甘文強(qiáng)

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

《公司法》第16 條自頒布以來飽受學(xué)界熱議，學(xué)界的研究路徑不同導(dǎo)致結(jié)論迥異。 法定代表人違反《公司法》第16 條對外擔(dān)保的合同效力有一律無效和效力待定兩種，司法實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)不一，同案不同判的現(xiàn)象時有存在。 我國采取民商合一的立法例，對16 條的解釋不應(yīng)局限于《公司法》，還應(yīng)包括《合同法》、《擔(dān)保法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等多個部門法。司法實(shí)踐中公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的情形大量存在，無訟網(wǎng)上與“公司法第十六條”有關(guān)的案例有7451 篇。法定代表人與法人之間的“一體”關(guān)系不僅成為法定代表人超越章程限制對外提供擔(dān)保合同效力認(rèn)定的障礙，也從根本上阻斷了公司向法定代表人主張法律救濟(jì)的可能。 目前，學(xué)界多以公司法定代表人超越代表權(quán)限對外提供擔(dān)保合同的效力為研究重點(diǎn)，這一研究視角忽視了法定代表人的責(zé)任承擔(dān)及對公司的救濟(jì)。 民總規(guī)定了董事、監(jiān)事及高管利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人利益的應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，忽略了非關(guān)聯(lián)關(guān)系下賠償責(zé)任。 《公司法》第16 條的研究不應(yīng)止步于合同的效力，該條文的解釋工作尚未完成。相對人非善意時擔(dān)保合同效力如何；公司和相對人所遭受的損失如何救濟(jì)， 是本文討論的核心焦點(diǎn)。

一、法定代表人越權(quán)代表規(guī)范路徑及評析

通過對現(xiàn)有文獻(xiàn)和司法實(shí)踐中的判決整理，根據(jù)不同的請求權(quán)基礎(chǔ)將學(xué)界和司法實(shí)踐關(guān)于《公司法》第16 條的研究進(jìn)路進(jìn)行概括梳理，大致分為以下三種。

（一）《合同法》第52 條第5 項(xiàng)為規(guī)范基礎(chǔ)的路徑及反思

第一條路徑將《公司法》第16 條與《合同法》第52 條第5 項(xiàng)相結(jié)合。 首先論證16 條的規(guī)范屬性，進(jìn)而判斷是否能納入后者的涵攝范圍， 最終判斷擔(dān)保合同的效力。 司法實(shí)踐中人民法院也一般將其視為內(nèi)部控制程序，從而將其認(rèn)定為管理性強(qiáng)制規(guī)范。①參見最高人民法院（2012）民提字156 號判決。從筆者的檢索結(jié)果來看，最高院對于該條的性質(zhì)的看法較為統(tǒng)一，屬于“管理性強(qiáng)制規(guī)定”。《公司法》 第16 條不屬于效力性強(qiáng)制規(guī)范幾為學(xué)界通說，該路徑曾得到學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛支持，近些年隨著理論研究的不斷深入， 該路徑的弊端逐漸凸顯從而也逐漸為學(xué)界所拋棄， 這與該理論自身的局限性密不可分。

首先， 意圖通過管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定的劃分推導(dǎo)出擔(dān)保合同的效力， 邏輯鏈條上具有先天缺陷，兩者之間的分野并不絕對。 追根溯源，該劃分標(biāo)準(zhǔn)的最早提出者是臺灣的史尚寬先生，然而其適用也具有一定的前提， 即能夠排除其他效力瑕疵的情形（如效力待定）。 早期學(xué)者和法官對二者的劃分多有誤讀，認(rèn)為52 條第5 項(xiàng)的外延僅包括效力性強(qiáng)制規(guī)范和管理性強(qiáng)制規(guī)范， 這種觀點(diǎn)并不嚴(yán)謹(jǐn)甚至可謂錯誤，不可不辨。①有學(xué)者便認(rèn)為《公司法》第16 條僅指對公司法定代表人的法定權(quán)限的限制，因而不在強(qiáng)制性規(guī)范與效力性規(guī)范的涵攝范圍內(nèi)。 參見高圣平、 范佳慧：《公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保效力判斷的解釋基礎(chǔ)——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《比較法研究》2019 年第1 期，第74 頁。其次，效力性強(qiáng)制規(guī)范和管理性強(qiáng)制規(guī)范區(qū)分困難， 不僅學(xué)界沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 合同法司法解釋第十四條也沒給出具體的定義，實(shí)踐中對《公司法》第16 條性質(zhì)認(rèn)定的混亂， 嚴(yán)重侵害了司法的統(tǒng)一性。 最高院的判決也表明，該條文的性質(zhì)存在爭議。②參見最高人民法院，（2014）民一終字第109 號判決。鑒于上述弊端，不妨走出強(qiáng)制性管理規(guī)范與效力性管理規(guī)范的桎梏，承認(rèn)這種劃分標(biāo)準(zhǔn)僅具學(xué)理上的探討價值而并無多少司法實(shí)踐的實(shí)益而另辟它徑。

（二）《公司法》第16 條為規(guī)范依據(jù)的路徑及反思

第二條路徑將《公司法》第16 條看作是對公司內(nèi)部的限制， 在嚴(yán)格區(qū)分公司對內(nèi)和對外關(guān)系的前提下，16 條對于公司法定代表人對外擔(dān)保的代表權(quán)限制不能約束合同的相對人， 相對人亦不負(fù)擔(dān)形式上的審查義務(wù)。 該路徑首先論證該條文屬于內(nèi)部管理規(guī)范，進(jìn)而得出其不影響合同效力的結(jié)論。此路徑并不借助《合同法》第50 條論證法定代表人的越權(quán)行為是否構(gòu)成表見代表，具體操作上與“規(guī)范性質(zhì)識別路徑”有所重合。 該路徑具有如下弊端，一則無法解釋為何該“內(nèi)部規(guī)范”需要在在相對人善意時擔(dān)保合同有效； 二則也與法律具有公示力的觀點(diǎn)不相融洽；三則有人為制造概念的傾向?！皟?nèi)外有別”早已被學(xué)界放棄， 因此該路徑并非解決法定代表人越權(quán)代表對外擔(dān)保合同效力問題的合理進(jìn)路。

（三）《合同法》第50 條為規(guī)范基礎(chǔ)的路徑及反思

依據(jù)公司對法定代表人的限制是否具有對世效力，可將其分為法定限制和意定限制。第三條路徑便建立在二者的區(qū)分之上，通過判決整理，總結(jié)歸納出主要的其請求權(quán)基礎(chǔ)為《公司法》第16 條、《合同法》第50 條，③該條文內(nèi)容和《合同法》第50 條的表述一致。 司法解釋確立了“善意有效”原則，但仍無法解決相對人“非善意”時的擔(dān)保合同的效力。 擔(dān)保合同作為合同的一種，因此解決擔(dān)保的效力問題，適用《合同法》第50 條作為請求權(quán)基礎(chǔ)并無不當(dāng)。該路徑也被學(xué)者稱為“法定權(quán)限限制進(jìn)路”。 具言之，《公司法》第16 條為法定限制，若擔(dān)保合同符合越權(quán)代表的構(gòu)成要件，請求權(quán)基礎(chǔ)為《合同法》第50 條。操作方式分為以下三步，首先判斷法定代表人是否有超越代表權(quán)限的事實(shí)， 這是構(gòu)成越權(quán)代表的前提；在確認(rèn)構(gòu)成越權(quán)代表的基礎(chǔ)上，接下來就是對合同相對人在訂立合同時是否符合《合同法》第50 條構(gòu)成要件中主觀上是否善意進(jìn)行判斷，以是否盡到了形式審查義務(wù)為衡量標(biāo)準(zhǔn)； 最后判斷合同的效力。也有學(xué)者將此路徑稱為“善意有效原則”，但該路徑未能揭示越權(quán)代表有效的理論依據(jù)及真正原因。 《民法總則》頒布后，第61 條第3 款也做了相同規(guī)定，二者之間究竟是何關(guān)系，在適用上有無區(qū)別，不無探討的價值。盡管法律條文的表述并不相同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容和立法精神別無二致。《民法總則》第60 條第三款從法律條文的性質(zhì)來講，屬于不完全規(guī)范，僅規(guī)定了公司對法定代表人的意定限制不能對抗善意相對人， 并未明確越權(quán)代表訂立合同的效力及法律后果，而《合同法》第50 條確立了越權(quán)代表“善意有效”的原則。 因此，前者不能取代后者的請求權(quán)基礎(chǔ)的法律地位， 但后者為相對人非善意情形下與法定代表人訂立合同的并非當(dāng)然無效留下了解釋的空間。相對人非善意的情形構(gòu)成開放的法律漏洞，此點(diǎn)將在后文進(jìn)一步詳細(xì)論述。

事實(shí)上，《公司法》16 條到底屬于何種限制類型，學(xué)界對此亦有分歧。④有學(xué)者認(rèn)為《公司法》第16 條屬于法定限制，而亦有觀點(diǎn)認(rèn)為第16 條屬于法定限制。有學(xué)者認(rèn)為16 條是對公司章程的限制因此屬于意定限制， 符合意定限制的一般外延。 公司的內(nèi)部規(guī)范一般情形下僅對公司內(nèi)部發(fā)生效力。 如果僅由于《公司法》曾經(jīng)對公司章程作出限制就認(rèn)為屬于法定限制，顯然過于片面。實(shí)際上，公司法有大量的條文都所有限制，司法實(shí)踐中也一般將其認(rèn)定為管理性規(guī)范。 反對者認(rèn)為《公司法》對于法定代表人的限制具有對世效力， 一般情形下章程的限制屬于意定限制。 背后的法理在于一般情形下公司章程不具有公示性，而16 條是意定限制的法定化。 通過法律的明確規(guī)定限縮了公司章程的范圍，換言之，在此情形下，即便公司規(guī)定法定代表人可以提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，也將由于16 條的限制而歸于無效， 這種對于效力的否定更加凸顯了法定限制的屬性。 由于并沒有明確的法律對16 條的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，可轉(zhuǎn)而通過法律解釋的方法消弭爭端。 顯然，通過文義解釋無法認(rèn)定16 條的性質(zhì)歸屬。從歷史解釋的角度看， 當(dāng)年直接參與立法的專家的著述中也能得出相同的觀點(diǎn)。 從目的解釋的來看，由于“通知推定理論”已被學(xué)界拋棄，若一概承認(rèn)越權(quán)代表均為有效， 將導(dǎo)致公司法保護(hù)公司合法權(quán)益的初衷和目的落空。 因此，將16 條定性為對法定代表人的法定限制似乎更具有合理性。

學(xué)界和實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)為法定代表人構(gòu)成表見代表需符合三個構(gòu)成要件：一是相對人主觀上善意；二是法定代表人超越代理權(quán)限， 法定代表人超越代表權(quán)限的認(rèn)定以《公司法》第16 條的限制為準(zhǔn)，具體而言可劃分為以下三種情形： 一是擔(dān)保行為未經(jīng)有效決議；二是提供的是虛假決議；三是總額或者限額超過章程的限制。 三是相對人盡到了形式上的審查義務(wù)。

1.相對人主觀上善意

相對人主觀上善意需滿足“不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道”公司的法定代表人超越代表權(quán)限。規(guī)范依據(jù)為《合同法》第50 條和《公司法》第16 條，由于主觀狀態(tài)極難證明，若根據(jù)傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”理論將證明責(zé)任分配給相對人顯然過于苛責(zé)。 因此往往推定相對人主觀上善意， 而由公司證明相對人主觀上非善意，判斷的時間節(jié)點(diǎn)應(yīng)為訂立合同時。

2.相對人需盡形式上的審查義務(wù)

作為公司內(nèi)部管理規(guī)范的《公司法》第16 條如何能夠成為相對人具有形式審查義務(wù)的來源。 法律規(guī)定被推定是應(yīng)知的事實(shí)，最高院在丁浩與張大清、張世彬等民間借貸糾紛申請再審民事裁定書便肯定了該觀點(diǎn)。①參見最高人民法院（2015）民審字第3236 號裁定書。需要強(qiáng)調(diào)的是，推定的內(nèi)容為所有人都應(yīng)知《公司法》對于法定代表人對外擔(dān)保有所限制，而并非推定相對人應(yīng)知法定代表人“越權(quán)擔(dān)?！钡氖聦?shí)。 將該條文作為相對人審查后者是否超越代表權(quán)限的義務(wù)來源能夠?qū)崿F(xiàn)邏輯的自洽。 實(shí)質(zhì)審查將使相對人負(fù)擔(dān)更重的舉證責(zé)任， 而形式審查情形下相對人所負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任更輕。 前者極大的增加了相對人訂立擔(dān)保合同時的注意義務(wù)，相較而言，后者更加符合民商事交往活動的效率及貫徹保護(hù)交易安全的理念， 更益于相對人的合理信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。 因此， 應(yīng)以相對人盡到形式上的審查義務(wù)為法定代表人構(gòu)成表見代表的要件為宜， 這也是學(xué)界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)。 最高人民法院在（2014）民二終字第51號判決便認(rèn)為相對人盡到了形式審查義務(wù)便盡到了合理的注意義務(wù)。 《公司法擔(dān)保司法解釋（稿）》第6條第1 款的規(guī)定亦與此相同。

相對人盡到形式上審查義務(wù)是指應(yīng)該審查公司章程中所明確的有權(quán)決定對外擔(dān)保的機(jī)構(gòu)與公司法定代表人所提供材料上顯示的是否一致， 而無需審核決議的簽章的真實(shí)性如何，體現(xiàn)在以下兩個方面。一是法定代表人所提交的材料是否為董事會， 股東會、股東大會的決議，規(guī)范基礎(chǔ)來源于16 條。二是公司的法定代表人所提供的材料應(yīng)與公司章程或者公司法的規(guī)定形式上一致， 如果公司章程明確規(guī)定了對外擔(dān)保應(yīng)由董事會決議，則簽章應(yīng)為董事會，此時形式一致；如果是股東會的簽章則屬于不一致。而所謂的形式審查是指僅就材料的種類、 內(nèi)容的是否一致進(jìn)行審核，是否假冒偽造公章，決議是否程序上有瑕疵，是否屬于偽造決議，及材料的真實(shí)性和合法性均屬實(shí)質(zhì)審查的范疇，合同相對人對此在所不問。一方面是基于平衡合同雙方權(quán)利義務(wù)， 不宜使合同的相對人負(fù)擔(dān)過于嚴(yán)苛的義務(wù)，②參見最高人民法院（2014）民一終字第109 號判決書。另一方面也是為了維護(hù)交易安全。實(shí)際上，過于嚴(yán)苛的審查義務(wù)對交易安全亦有損害。 最高院在最高人民法院（2012）民提字第156 號判決中便持此觀點(diǎn)。

綜合評判以上三條路徑，以《合同法》50 條為請求權(quán)基礎(chǔ)的表見代表路徑在解決16 條的問題上更具有邏輯上的完滿性與操作上的可行性， 下文亦將以表見代表為理論支撐，以《合同法》48 條為主要的請求權(quán)基礎(chǔ)展開論述。

二、 法定代表人越權(quán)代表訂立的擔(dān)保合同效力解釋

《公司法》第16 條共有兩款，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)提供擔(dān)保的對象與公司的關(guān)系， 可將之分為一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保，并就不同的情形分別探討。此種劃分既無價值，也無必要，《公司法》第16 條第2 款目的在于防止公司的控股股東或者實(shí)際控制人濫用股東權(quán)力，損害公司和股東的利益?！豆痉ā窏l文如此規(guī)定， 只是賦予了相對人更加嚴(yán)格的形式審查義務(wù)而已，關(guān)聯(lián)擔(dān)保下，相對人便應(yīng)審查擔(dān)保的對象是否是公司控股股東，同樣以盡形式審查義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。由于公司類型多樣，上市公司的信息公開程度較高，控股股東尚且容易查詢，但對于非上市公司，此種信息的審查往往比較困難，也會增加實(shí)踐操作的難度，因此不妨舍棄該“雞肋”式的研究路徑。 依《合同法》第50條“除……以外”的規(guī)定，原則上法定代表人所訂立的合同有效，此點(diǎn)無需贅言。最高人民法院（2017）最高法民申1475 號判決的論證思路便是如此。有疑義的是，對該條文作反對解釋時，擔(dān)保合同的效力究竟如何。 這涉及到以下幾個方面的問題， 一是相對人“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 二是證明責(zé)任如何分配。 三是此情形下?lián)：贤男ЯΑ?/p>

法律的適用首先在于法律的解釋， 不能正確的理解法律的具體內(nèi)涵便無法有效的適用法律。 文義解釋顯然無法得出法定代表人“越權(quán)代表”訂立合同的效力。最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第11 條的規(guī)定，合同相對人明知法定代表人超越代表權(quán)限而訂立的擔(dān)保合同應(yīng)為無效。①參見最高人民法院（2012）民提字第156 號判決書。盡管最高院未闡明論證過程， 但顯然是通過反面解釋得出的該觀點(diǎn)。 該觀點(diǎn)存在商榷的余地，正如下表所示，最高院直接得出合同無效的結(jié)論在邏輯上并不周嚴(yán)。

表1 法定代表人越權(quán)訂立擔(dān)保合同的效力

此外， 最高院對該問題的看法并不一致，在（2017）最高法民再258 號判決書中，最高院的觀點(diǎn)為擔(dān)保合同對公司“不發(fā)生效力”。 顯然承認(rèn)了反面解釋的結(jié)果并非無效一種， 邏輯更加嚴(yán)密， 殊值贊同。 反面解釋的結(jié)論，可撤銷在此處可以排除，盡管從結(jié)果來看， 完全可能構(gòu)成以上四種情形的任何一種，但仍不應(yīng)該脫離現(xiàn)行法規(guī)范中解決該問題，否則將不利于法律內(nèi)部的完滿性， 看似解決問題而實(shí)則破壞了法律體系，有害而無益。因此應(yīng)該在現(xiàn)行法對于合同效力規(guī)定的基礎(chǔ)上， 根據(jù)合同效力的不同適用或者參照適用。 盡管可撤銷制度也屬于合同的效力瑕疵，但涵攝的范圍僅包括欺詐、脅迫、重大誤解及顯失公平四種（《民法總則》施行后乘人之危被顯示公平所吸收），背后的法理在于意思表示不真實(shí)或者不自由。而此處顯然不涉及上述情形的任何一種，因此可將可撤銷排除在外。 有學(xué)者認(rèn)為還可能構(gòu)成合同未成立或未生效，本文并不贊同。依《合同法》25條，承諾生效時合同成立。且除要物合同和要式合同需要物的交付或方式的履行外， 原則上只要有了當(dāng)事人和意思表示，合同就可以成立。由于實(shí)踐中擔(dān)保合同往往以書面形式訂立，根據(jù)《合同法》第32 條之規(guī)定，認(rèn)為合同未成立的觀點(diǎn)顯然不能成立。故而應(yīng)在無效或者效力待定兩種效力屬性中探討擔(dān)保合同的效力。

《合同法》50 條旨在保護(hù)善意第三人的合理信賴?yán)妫?尤其是我國民商合一立法例下維護(hù)商事交易安全的重要體現(xiàn)。 值得商榷的是，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”是否就是“惡意”？ 然而正如下表所示，事實(shí)并非如此，下文將一一展開論述。

表2 相對人主觀狀態(tài)的效果

（一）相對人應(yīng)知法定代表人越權(quán)代表

應(yīng)知以一般人的注意義務(wù)為準(zhǔn)。 而所謂應(yīng)知是指稍盡主義義務(wù)便可發(fā)現(xiàn)越權(quán)代表的事實(shí)而未發(fā)現(xiàn)。此種情況下，由于合同的相對人未盡到一般人均應(yīng)該盡到的注意義務(wù)，主觀上具有過錯，等同于未盡到形式上的審查，因而不構(gòu)成表見代表，此種情形下為了合同對公司并不發(fā)生效力，屬效力待定。

（二）相對人明知法定代表人越權(quán)代表

此處的“明知” 并不涉及道德或者倫理上的評價， 僅指缺乏公司法定代表人不具有對外訂立擔(dān)保合同的代表權(quán)限這一客觀事實(shí)的知悉， 此時僅構(gòu)成觀念主義的惡意。由于欠缺法律規(guī)定，故對此開放的法律漏洞應(yīng)過類推適用的方法進(jìn)行漏洞填補(bǔ)， 而與法律制度之間具有相似性是類推適用的前提。 通過調(diào)整對象， 制度體系的比較發(fā)現(xiàn)無權(quán)代理制度與其具有相似性，故可類推適用民總第171 條的規(guī)定。從比較法視野來看，也早有成例。 《德國股份法》第78條第1 款中董事會越權(quán)事實(shí)法律行為的效果便與《德國民法典》第164 條的代理制度相同。 日本和我國臺灣地區(qū)對于公司法定代表人越權(quán)代表所訂立的合同應(yīng)通過之后決議追認(rèn)已經(jīng)達(dá)成共識， 實(shí)際上也是承認(rèn)了該合同的效力為效力待定。 最高院的判決也曾直接類推適用表見代理的規(guī)定。①參見最高人民法院，（2017）最高法民申524 號判決。也有學(xué)者認(rèn)為如此類推適用經(jīng)不起推敲，該觀點(diǎn)認(rèn)為代表制度下法定代表人的行為就是公司的行為，二者是同一主體；而代理制度下，代理人的行為由被代理人承受， 但代理人和被代理人之間仍是不同的民事主體，此種觀點(diǎn)值得商榷。 盡管代理制度與代表制度之間存在區(qū)別，但二者同屬效果歸屬規(guī)范，而前述提出否認(rèn)觀點(diǎn)根本原因在于對法人本質(zhì)的見解分歧所致②法人擬制說認(rèn)為法人是法律所擬制的主體，其本身并沒有獨(dú)立的意思能力和民事行為能力，而需要由代理人代為實(shí)施。， 該觀點(diǎn)僅具有理論上的價值而對于問題本身的解決并無裨益。 不妨將代表制度看作一項(xiàng)特殊的代理制度，更利于該問題的解決。 因此，類推適用《民法總則》第171 條有關(guān)無權(quán)代理的規(guī)定具有可行性。此種情形下，法定代表人越權(quán)代表所訂立的擔(dān)保合同，在相對人明知的情況下，屬效力待定。 由于此時公司的法定代表人已經(jīng)實(shí)施了“越權(quán)代表”對外提供擔(dān)保的行為， 故再將公司的法定代表人作為行使公司追認(rèn)合同權(quán)利的機(jī)構(gòu)顯然不合理，《公司法》第16 條規(guī)定公司對外擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)為“三會”，具體由公司章程上所載明的有權(quán)決定機(jī)構(gòu)為準(zhǔn)。 由于法定代表人在對外提供擔(dān)保時由于有瑕疵， 類似于限制民事行為能力人欠缺相應(yīng)的行為能力一樣， 應(yīng)有由權(quán)限的人進(jìn)行追認(rèn)。公司的股東會、股東大會或者董事會有權(quán)追認(rèn)該擔(dān)保合同的效力。 根據(jù)《民法總則》第171 條第2 款的規(guī)定，相對人可以催告公司的股東會或者董事會于收到通知的一個月內(nèi)予以追認(rèn)，未作表示的視為未追認(rèn)。 值得注意的是，如果公司章程未明確規(guī)定對外提供擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)， 追認(rèn)權(quán)由誰行使的問題。董事會是常設(shè)機(jī)構(gòu)，相較于股東會以及股東大會，在召開會議的難度和成本上更低，故此時可將追認(rèn)權(quán)交由公司的董事會行使。此外，由于相對人“明知”公司的法定代表人沒有代表權(quán)限仍與之訂立擔(dān)保合同，其主觀上非為善意，因此不享有合同的撤銷權(quán)。

（三）相對人與法定代表人惡意串通

此處的“惡意”是指意思主義的惡意，此時二者構(gòu)成惡意串通。 意思主義的惡意指合同的相對人與公司的法定代表人訂立擔(dān)保合同的目的是欲追求損害公司的利益。 根據(jù)《合同法》第52 條第2 項(xiàng)之規(guī)定，合同無效。

司法實(shí)踐中，對于惡意串通的認(rèn)定比較謹(jǐn)慎。涉及到法定代表人違反16 條的規(guī)定所訂立的擔(dān)保合同，法院一般認(rèn)定盡到了形式審查義務(wù)即可，無需就實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審查，因而不會輕易認(rèn)定合同無效。③參見最高人民法院，（2017）最高法民申524 號判決。

三、法定代表人越權(quán)代表的責(zé)任承擔(dān)

《公司法》148 條、第149 條一定程度上為公司法定代表人越權(quán)代表應(yīng)擔(dān)責(zé)任提供了請求權(quán)基礎(chǔ)。前文已述， 法定代表人越權(quán)代表所訂立的合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情形劃定不同的效力類型， 然而相對人應(yīng)基于何種法律獲得何種救濟(jì)以及公司能否向法定代表人追責(zé)亟需回應(yīng)。

（一）擔(dān)保合同有效的責(zé)任承擔(dān)

由于相對人主觀上善意，依《合同法》第50 條的規(guī)定，該合同有效，即擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力，背后的法理在于保護(hù)相對人的合理信賴。此種情形下，最高院在億達(dá)信煤焦化能源有限公司、 劉富小額借款合同糾紛民事裁定書中認(rèn)為， 公司的法定代表人應(yīng)與公司一起對相對人承擔(dān)連帶責(zé)任， 但未釋明理由。 在此情形下，相對人若因此造成了損失，可參照適用《民法總則》第171 條的第3 款的規(guī)定，向法定代表人主張賠償。 公司除了基于內(nèi)部管理規(guī)定向法定代表人追償外，還可基于《侵權(quán)責(zé)任法》的一般侵權(quán)向法定代表人主張損害賠償。 其構(gòu)成要件為法定代表人客觀上實(shí)施了16 條的無權(quán)代表行為。

主觀上需有過錯， 此處的過錯僅包括故意而不包括過失。 原因在于法定代理人對于自身是夠有權(quán)訂立擔(dān)保合同的主觀狀態(tài)應(yīng)該是明知的， 過失很難或者幾乎不可能存在。此外，由公司證明法定代表人的主觀狀態(tài)難度過高，舉證責(zé)任太重，實(shí)踐中幾乎不可能證明，這將導(dǎo)致該制度形同虛設(shè)，故宜采用過錯推定的歸責(zé)原則加以解決。 推定法定代表人實(shí)施越權(quán)代表時主觀上具有過錯， 若能證明其事實(shí)越權(quán)代表時得到了有關(guān)機(jī)構(gòu)如董事會、股東會的授權(quán)（具體以公司章程規(guī)定的有權(quán)機(jī)構(gòu)為準(zhǔn)） 便可證明不具有過錯。

相對人或者公司因此遭受了損失。 該問題的本質(zhì)是侵權(quán)問題， 因此損害的發(fā)生是賠償?shù)那疤嶙圆淮浴?同時應(yīng)遵循侵權(quán)法的填平規(guī)則，損失多少，賠償多少。盡管擔(dān)保合同本身是無償?shù)?，但可能基于原因行為獲得收益或?qū)r， 此時可適用損益相抵的規(guī)則，就實(shí)際所造成的損失進(jìn)行賠償。

（二）擔(dān)保合同效力待定的責(zé)任承擔(dān)

相對人非善意的情形下， 并不應(yīng)一概否定擔(dān)保的效力。合同本身是促成交易的工具，原則上應(yīng)使之有效從而確保交易的穩(wěn)定。通過對16 條的反對解釋也不能得出合同當(dāng)然無效的結(jié)論。 擔(dān)保合同對公司而言效力待定既符合合同法的立法目的， 也契合解釋的結(jié)果。 越權(quán)代表擔(dān)保合同效力待定主要包括以下兩種情形。

1.相對人應(yīng)知

此種情形的應(yīng)知往往由于相對人未盡形式審查義務(wù)，因而被推定為應(yīng)知，往往轉(zhuǎn)化為證明責(zé)任上的不利后果，此時并不符合《合同法》第50 條的規(guī)定，擔(dān)保合同不對公司發(fā)生效力。之后的責(zé)任承擔(dān)如何，值得進(jìn)一步厘清。 此時相對人可類推適用《合同法》第48 條的規(guī)定，主張由公司的法定代表人承擔(dān)擔(dān)保合同的義務(wù)。 有學(xué)者認(rèn)為可借鑒設(shè)立中公司發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任的方式， 由公司和法定代表人承擔(dān)連帶責(zé)任， 此種思路雖為法定代表人內(nèi)部責(zé)任的外部承擔(dān)提供了新的思路，但缺乏邏輯論證，隨意突破規(guī)則而類推適用該規(guī)定，反而破環(huán)對法律體系產(chǎn)生破壞。

2.相對人明知

具備全部有效要素的擔(dān)保合同原則上應(yīng)為有效， 此處的有效指合同對公司具有形式拘束力。 此時，對公司而言該合同的法律效果屬于待定狀態(tài)，若公司追認(rèn)，則效果歸屬公司承擔(dān)。 若公司拒絕追認(rèn)，此時擔(dān)保合同不對公司發(fā)生效力。 由于相對人明知法定代表人“越權(quán)代表”仍與之訂立擔(dān)保合同，主觀上具有可歸責(zé)性， 若賦予相對人撤銷權(quán)將鼓勵不誠信的行為發(fā)生， 故而相對人僅享有催告權(quán)而不享有撤銷權(quán)。需要強(qiáng)調(diào)的是，判斷的節(jié)點(diǎn)應(yīng)以合同訂立時為準(zhǔn)，相對人在合同訂立時不知法定代表人“越權(quán)代表” 的事實(shí)而事后才知曉的， 仍可賦予相對人撤銷權(quán)。 基于代表和代理制度的相似性，可類推適用《合同法》第48 條的規(guī)定，由法定代表人承擔(dān)責(zé)任。此時相對人無權(quán)要求公司負(fù)擔(dān)合同義務(wù)， 只能向法定代表人主張繼續(xù)履行或者違約責(zé)任。 若因此造成損失的，根據(jù)《民法總則》第171 條第4 款的規(guī)定，根據(jù)相對人和法定代表人各自的過錯進(jìn)行分擔(dān)。 若相對人在合同訂立時盡到了形式審查義務(wù)未能發(fā)現(xiàn)法定代表人“越權(quán)代表”的事實(shí)，事后才知悉的，不影響表見代表的成立。

（四）擔(dān)保合同無效的責(zé)任承擔(dān)

《合同法》第52 條、59 條及《民法總則》157 條規(guī)定了合同無效下的財產(chǎn)返還和賠償責(zé)任， 但未明確惡意串通的雙方（即合同的相對人和法定代表人）應(yīng)對第三人（即公司）承擔(dān)責(zé)任方式。 二者主觀上具有追求損害結(jié)果發(fā)生的故意， 且惡意串通的行為客觀上侵害了公司的利益，因此可納入《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整范圍。盡管侵權(quán)法第2 條第2 款只列舉18 種典型的權(quán)利，但除了民事權(quán)利外，民事權(quán)益也受保護(hù)，因此相對人與法定代表人惡意串通損害公司權(quán)益的行為可納入侵權(quán)法的調(diào)整范圍。 《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定了兩人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為， 造成他人損害的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此公司的法定代表人和相對人還應(yīng)向公司的損失承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。

四、結(jié)語

法定代表人越權(quán)代表訂立的擔(dān)保合同， 在相對人非善意的情形下并不當(dāng)然無效， 效力屬性缺乏明確的法律規(guī)定，構(gòu)成法律漏洞。漏洞的填補(bǔ)涉及包括《民法總則》《擔(dān)保法》及其司法解釋，《合同法》及其司法解釋，《侵權(quán)責(zé)任法》等多個部門法。在判斷合同的效力時，可以采用三步法，第一步是看是否違反合同法52 條無效； 第二步是判斷是否滿足50 條表見代表的構(gòu)成要件；經(jīng)前兩個步驟的排除后，原則上越權(quán)代表效力待定。具體判斷標(biāo)準(zhǔn)為，擔(dān)保合同的效力根據(jù)不同情形而不同， 相對人盡到合理注意義務(wù)未發(fā)現(xiàn)公司法定代表人超越代表權(quán)限的， 類推適用無權(quán)代理的規(guī)定構(gòu)成表見代表，合同對公司有效，公司可向法定代表人主張侵權(quán)損害賠償。 相對人未盡到形式審查義務(wù)， 以及明知法定代表人不具有代表權(quán)限仍與之訂立擔(dān)保合同， 此時擔(dān)保合同對公司屬于效力待定狀態(tài)。 由于法定代表人越權(quán)代表的行為表明其違背了忠實(shí)勤勉義務(wù)， 因而不宜由法定代表人代表公司追認(rèn)。 股東會、 董事會的決定屬于決議行為，16 條規(guī)定了公司對外擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)， 因此該決議瑕疵由章程規(guī)定的有權(quán)機(jī)構(gòu)補(bǔ)正， 即可視為公司對擔(dān)保合同的追認(rèn)。拒絕追認(rèn)的，相對人可類推適用《合同法》第48 條的規(guī)定，主張由法定代表人履行合同義務(wù)或者追究違約責(zé)任。 是否對公司發(fā)生效力取決于公司的追認(rèn)， 相對人非屬善意僅享有催告權(quán)而不享有撤銷權(quán)。相對人與法定代表人惡意串通的，擔(dān)保合同無效，除可按照公司內(nèi)部章程追究責(zé)任外，應(yīng)按照侵權(quán)法一般侵權(quán)的規(guī)定對公司造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。