摘 要：我國《公司法》第16條之規(guī)定對理解公司對外擔保與公司章程的關系，存在諸多分歧。本文認為對其的解釋應為：公司原則上有權對外進行擔保，不受章程限制，公司章程明確禁止公司對外擔保的，公司不得對外擔保，但不得對抗善意第三人；公司章程對擔保金額有限制規(guī)定的，超額部分無效或在擔保決策程序符合章程修改程序的情形下有效；公司章程規(guī)定了對公司對外擔保的決策機關的，公司應當遵守，但不得對抗善意第三人；公司對“利害關系人”進行擔保時，未實行“回避”或者未經股東會、股東大會決議的，擔保無效，但不可對抗善意第三人。

關鍵詞：公司對外擔保；公司章程；越權；善意第三人

一、引論：兩大缺陷

公司對外擔保，是指公司以自己的名義、財產為其他債務人向債權人設定的擔保，在該債務人未能或不能清償債務時，替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆眨蛞蕴囟ǖ膬r值物清償債務。它不同于公司為其本身提供的擔保，正如有的學者所言，公司對自己提供的擔?！坝捎诳梢灾苯荧@得融資，所以一般來說這種擔保對公司是有利的，而對外擔保則不盡如此。這種擔保有時為正常交易所必須，對公司有益；有時則被濫用。”這類濫用情形的發(fā)生主要是因為立法賦予了公司章程一定的規(guī)制公司對外擔保的權力，但未規(guī)定公司章程欠缺這方面規(guī)定時的救濟方案，以及違反公司章程的后果。因此，本文將圍繞立法的這兩大缺陷討論公司章程與公司對外擔保的關系，并分情況提出解決路徑。

二、公司對外擔保與公司章程的關系

我國《公司法》第16條第1款規(guī)定，公司要想對外提供擔保需要滿足兩個條件，一是要依照公司章程規(guī)定，二是要經由董事會、股東會或股東大會決議。 從邏輯上分析，這兩個條件是公司對外進行擔保的充分不必要條件，也即，即便是在公司章程無規(guī)定、非依公司章程規(guī)定或非由董事會、股東會或股東大會決議的情形下，公司對外進行擔保也有可能成立。的確，從立法理論上分析，“公司章程規(guī)定”和“公司對外擔?！贝嬖谌N關系：第一，章程明文規(guī)定公司能夠對外提供擔保；第二，章程不允許公司對外提供擔保；第三，章程對公司能否對外提供擔保未置可否。在后兩種情形下，公司完全可能以董事會、股東會或者股東大會一致決議等方式對外提供擔保。由此可見，《公司法》第16條對公司對外擔保與公司章程關系之規(guī)定仍有極大的模糊性，下文便是對此問題的具體分析。

1.公司的對外擔保的權利能力與行為能力

與大多數國家的立法一樣，我國的《公司法》也肯定公司的對外擔保的權利能力。同時，立法也允許公司章程對公司對外擔保的具體事項做詳細規(guī)定，公司享有在章程規(guī)定下的對外擔保行為能力。在此處要說明的是，如果公司章程明確禁止公司對外擔保，否定公司對外擔保行為能力的，公司應遵守章程規(guī)定，但又由《公司法》第11條可知，公司章程只具有對內的約束力，只能約束公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、股東和公司本身，無法約束第三人，一般情況下第三人無義務查閱公司章程。也即，公司即使違反章程的規(guī)定對外提供擔保，則該擔保對善意第三人仍然有效，公司仍需對外承擔擔保責任。

2.公司對外擔保與公司對外擔保的限額規(guī)定

我國《公司法》第16條規(guī)定了公司應在章程允許的對外擔保限額內對外提供擔保，但未規(guī)定公司超額提供擔保應如何處理，以及章程未規(guī)定擔保限額時又該如何處理。筆者認為，在公司章程未對擔保金額進行限定的情形下，應充分尊重公司自治，在擔保決策程序正當合法的情形下，認定該擔保合同有效；在公司違反章程規(guī)定，對外超額擔保時，筆者認為，當前的立法可以被解讀為，在擔保決議程序合法有效的情形下，應當分情況認定擔保合同有效或部分有效。

第一，當公司對外擔保的決策程序同時又符合修改公司章程的法定程序時，該擔保合同有效。這是因為，公司的對外擔保的決策機構可能是股東會或股東大會，而股東會或股東大會又是修改公司章程的權力機關，當公司對外擔保的決策程序同時符合了修改公司章程的程序時，該決策程序則可被視對公司章程關于公司對外擔保限額的修改，此時，認定該擔保合同有效沒有問題。

第二，若擔保決策程序不符合修改公司章程之程序規(guī)定，僅應認定擔保合同超過擔保限額的部分無效，未超過的部分有效。主要有兩大原因，一是根據立法內容的強制程度，可將法律規(guī)范分為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范，而強制性規(guī)范又可分為效力性規(guī)范和取締性規(guī)范。合同法原理認為，只有對效力性規(guī)范的違反才導致合同的無效，而“對違反取締規(guī)定之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為之私法上效力?！标P于取締性規(guī)范的認定，王利民教授認為，如果法無明文規(guī)定違反該規(guī)范將導致合同無效或不成立，且若使該合同繼續(xù)有效不會損害國家利益、集體利益、社會公共利益及第三人利益的，該規(guī)范就應屬于取締性規(guī)范。因此，《公司法》第16條關于公司對外擔保的金額的限定規(guī)定應屬于取締性規(guī)范，違反該取締性規(guī)范的對外擔保合同并不當然無效或不成立。二是民事法律“沒有規(guī)定，可以參照最為相似的規(guī)定”。對該問題可以參考《擔保法》關于定金的規(guī)定，根據我國《擔保法》及相關司法解釋規(guī)定，定金數額不能超過主合同標的額的20%，超過20%的，人民法院對“超額部分”不予支持，對未超額部分則予以支持。因此，可以類推認定擔保合同超過擔保限額的部分無效，其余部分有效。

3.公司對外擔保與公司對外擔保決策機關的規(guī)定

為了完善公司的內部治理結構，《公司法》第16條規(guī)定，公司對外提供擔保，需遵守公司章程，經由董事會、股東會或股東大會決議通過。但當公司章程將對外擔保決策權賦予董事會、股東會或者股東大會其中之一，而實際的決議機關違反章程規(guī)定時，擔保合同的效力如何認定？在此分三種情況討論，第一，若章程規(guī)定的對外擔保決策機關是股東會、股東大會，而實際的決策機關是董事會。在此情形下，有學者認為“雖然股東有權依據《公司法》第22條撤銷該決議，但公司不得以擔保決議違反章程為由主張擔保合同無效，”[4]董事會越權簽訂的擔保合同不當然無效，應保護善意第三人的利益。第二，若章程規(guī)定的對外擔保決策機關是董事會，而實際決策機關是股東會、股東大會。在此情形下，如果股東會決策程序符合章程修改程序，可視為對章程的修改，擔保合同有效；如果不符合，仍可援用第一種情形的處理意見，在第三人為善意時，認定擔保合同有效。第三，實際的決策機關是董事會、股東會或股東大會外的其他機構。在此情形下，由于第三人不負有審查公司章程義務、審查決議機關的義務，只要擔保合同的簽訂具備公司自主意愿的權利外觀，且明顯不知決議機關非為董事會、股東會、股東大會，則可以推知第三人為善意，擔保合同有效。綜上，在章程規(guī)定合法的情形下，不管實際的決策機關是否為有權機關，擔保合同有效，公司不能依章程規(guī)定對抗善意第三人。endprint

如果公司章程將對外擔保決策權賦予了董事會、股東會或者股東大會以外的其他機構，則該規(guī)定違反了法律的禁止性規(guī)定中的取締性規(guī)定，公司可能因此承擔行政責任，但并不影響公司對外進行擔保。不管是由董事會、股東會或股東大會作出了擔保決策還是其他機構作出了擔保決策，筆者認為均可認定擔保合同對外有效，理由同上。

如果公司章程未規(guī)定對外擔保的決策機構的，又可分兩種情況討論：第一，實踐中由董事會、股東會或股東大會作出擔保決策。此情形下，筆者認為擔保合同有效。原因有二，一是該種行為符合法律的倡導；二是該擔保決議的通過經由董事會、股東會或股東大會同意，是尊重股東意志的體現，在特定情形下（符合章程修改決策的程序要求）還可視為對公司章程的修改。第二，實踐中，對外擔保決策非由董事會、股東會或股東大會作出，筆者也主張認定擔保合同有效，不能對抗善意第三人。理由如下：第一，法律對擔保合同決策機構的規(guī)定屬于取締性規(guī)范，違反該規(guī)定，并不直接導致擔保合同無效。第二，無論擔保合同該由誰決議，只要擔保合同簽訂時，第三人有理由相信該簽訂行為代表了公司的意思，則“可借鑒《合同法》第16條關于表見代理的理論，認定該合同有效”。

綜上，不管公司章程就對外擔保的決策機構問題如何規(guī)定，如果第三人是善意的，則應認定擔保合同有效。

4.“利害關系人”及其控制下的股東未“回避”的公司對外擔保

為保證公司對外擔保決策程序的公正，《公司法》第16條第2款、第3款規(guī)定：公司向公司股東或實際控制人（以下簡稱“利害關系人”）提供擔保，須由股東會或股東大會決議通過，且利害關系人及其控制下的股東，不得參與表決。由此，公司對“利害關系人”進行擔保有兩點要求，一是要求決議機構必須是股東會或股東大會，二是要求“利害關聯人”在決議時回避。對此回避問題的討論，重點不在討論章程如何規(guī)定，而在區(qū)分公司對“利害關系人”的擔保決議的作出是否經“回避”。章程如何規(guī)定僅影響公司是否承擔行政責任，而擔保決策的作出是否經“回避”才影響擔保合同的有效與否。

筆者認為，若公司對“利害關系人”的擔保決議是經“回避”作出，無論章程如何規(guī)定，該擔保決策響應了法律之倡導，于擔保合同雙方有利，應認定合同有效。若公司對“利害關系人”的擔保決議屬未經“回避”作出，擔保權人不知或不應知擔保人與債務人存在股權關系和控制關系的，該擔保權人為善意第三人，此時擔保合同有效。另外，雖然《公司法》第16條屬于取締性規(guī)定，“利害關系聯人”未“回避”下的公司對外擔保合同可能有效。但若擔保權人知道或者應當知道擔保人與債務人存在特定關系如股權關系、控制關系的，則應推定該擔保權人知道或應當知道擔保程序可能存在瑕疵。擔保權人明知瑕疵而不對公司擔保決策進行審查或明顯未盡審查義務，就應承擔不利后果，該擔保合同無效。反之，擔保權人盡到了合理審查義務，其有理由相信擔保決策是經“利害關系人”回避而做出，該擔保合同有效。

三、結論

本文認為，目前的《公司法》第16條關于對外擔保的規(guī)定屬于取締性規(guī)范。對該條的理解應為：公司原則上有權對外提供擔保，不受公司章程限制，公司章程明確禁止公司對外擔保的，公司不得對外擔保，但不得對抗善意第三人；公司章程對擔保金額有限制規(guī)定的，超額部分無效或在擔保決策程序符合公司章程修改程序的情形下有效；公司章程規(guī)定了公司對外擔保決策機構的，公司應當遵守，但不得對抗善意第三人；公司對“利害關系人”的擔保未經“回避”或未經股東會、股東大會決議的，擔保合同原則無效，但不得對抗善意第三人。

參考文獻：

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作者簡介：何媛媛（1991 - ），女，重慶人，西南政法大學2012級碩士研究生，研究方向：商法endprint