李超

摘要：黨的十八大報(bào)告中提出：“依法治國(guó)是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略，法治是治國(guó)理政的基本方式”。今年10月召開(kāi)的十八屆四中全會(huì)更是首次將“依法治國(guó)”作為會(huì)議主題。在中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)這條巨輪揚(yáng)帆航行中，法律保障是確保其安全的定倉(cāng)石。本文將主要介紹英美法系的判例法，探討判例制度在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的運(yùn)用價(jià)值。

關(guān)鍵詞：判例;靈活性;成文法;自由裁量

2014年8月1日，《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）正式施行。這部上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的“基本法”被上海市人大定位為綜合性立法。《條例》共9章57條，從管理體制、投資開(kāi)放、貿(mào)易便利、金融服務(wù)、稅收管理，到綜合監(jiān)管、法治環(huán)境等方面，對(duì)推進(jìn)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)進(jìn)行了全面的規(guī)范。但是，《條例》只起著基本法的作用，并非各領(lǐng)域的實(shí)施細(xì)則，在自貿(mào)區(qū)運(yùn)行過(guò)程中，仍然有許多問(wèn)題面臨無(wú)法可依的尷尬境地。而我國(guó)屬大陸法系，是以成文法為主要法律淵源的國(guó)家，立法有著嚴(yán)格的程序，時(shí)間跨度較長(zhǎng)，且基于成文法的穩(wěn)定性特征，即使發(fā)現(xiàn)法律的漏洞或空白點(diǎn)，其修正方式也只能慎重對(duì)待，不允許朝令夕改、反復(fù)變動(dòng)。這與自貿(mào)區(qū)的飛速發(fā)展，新情況的不斷涌現(xiàn)是不相匹配的。而判例法相較成文法而言，具有很大的靈活性、應(yīng)變性和個(gè)體針對(duì)性，它在某種程度上可以彌補(bǔ)和弱化成文法的抽象性、不周延性和僵化性所帶來(lái)的弊端。

一、判例法的基本概念和特點(diǎn)

判例法是英美法系國(guó)家重要的法律淵源，它是以判例作為法律的表現(xiàn)形式，是創(chuàng)制、遵循判例的法律體系。判例法追求的精神實(shí)質(zhì)是同樣情況或同樣案件在今后能得到相同的處理，具有規(guī)范效力。與制定法相比較，判例法具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：第一，判例法是不成文法，缺乏嚴(yán)密的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)。判例法沒(méi)有明確的、規(guī)范的表現(xiàn)形式，其法律規(guī)則或原則存在于法院的個(gè)案判決之中。由一系列判例形成的法律規(guī)則，是在日積月累的審判活動(dòng)中逐漸形成的。從體系上來(lái)講，它顯得靈活、隨意、散漫。第二，判例法是法官創(chuàng)制法律的產(chǎn)物，體現(xiàn)了司法權(quán)和立法權(quán)的高度結(jié)合。判例法不是由立法機(jī)關(guān)通過(guò)專(zhuān)門(mén)的程序以民主表決的方式制定，而是在法官審理案件的過(guò)程中產(chǎn)生，因而又被稱為“法官法”，法官對(duì)判例的產(chǎn)生起到了決定性的作用。第三，判例法具有開(kāi)放性。由于判例法的創(chuàng)制修改不需要立法機(jī)關(guān)的專(zhuān)門(mén)程序，當(dāng)法律無(wú)法跟上現(xiàn)實(shí)社會(huì)復(fù)雜多變的腳步時(shí)，法官可以靈活地根據(jù)當(dāng)前情況，本著公平、正義的原則對(duì)新型的、疑難的或法律未規(guī)定的案件，用判決對(duì)法律進(jìn)行補(bǔ)充、解釋、發(fā)展、創(chuàng)制，在一定程度上避免法律與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。判例法本身也不是一成不變的。法官在適用判例的過(guò)程中，針對(duì)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀，基于正義要求，通過(guò)對(duì)過(guò)時(shí)判例的規(guī)避，或創(chuàng)制新的判例使其適應(yīng)新的社會(huì)需求。

二、我國(guó)適用判例制度的可行性

（一）歷史上有遵循先例的傳統(tǒng)。我國(guó)古代法制史各朝代關(guān)于判例的適用屢見(jiàn)不鮮，早在商代就有“有咎比于罰”的規(guī)定，體現(xiàn)了比照先例予以處罰的思想。史籍中“五刑之屬二千”和“夏刑二千條”，其中就包含有名目繁多的判例，這些都證明我國(guó)在制定法歷史淵源之前，就己經(jīng)形成了“遵循先例”的裁判方式。當(dāng)歷史的車(chē)輪駛?cè)敕饨ㄉ鐣?huì)后，經(jīng)過(guò)激烈的社會(huì)變革，制定法逐步興盛，由此逐漸形成了“混合法”體系。然而，判例一直是我國(guó)古代法律體系的重要組成部分，甚至又出現(xiàn)了新的發(fā)展。例如，秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、宋代的“斷案”、元代的“斷例”等等。明代的《問(wèn)刑條例》、清朝的《大清律例》，更是將判例提高到了律法之上的地位，“既有定例，則用例不用律”。雖然我國(guó)古代專(zhuān)制體制下形成的判例制度與近代英美法系資本主義體制下形成的判例體制大相徑庭，但兩者也有共通之處，就是都賦予判例以法律的拘束力并遵循先例。由于有判例制度的歷史積淀，我國(guó)借鑒現(xiàn)代判例制度自然有其成功的可能。

（二）現(xiàn)實(shí)中有借鑒判例的基礎(chǔ)。自新中國(guó)成立以來(lái)，我國(guó)以前蘇聯(lián)為榜樣，創(chuàng)設(shè)成文法，判例制度被當(dāng)作資本主義糟粕被貶低，不再被賦予法律約束力。但在我國(guó)法律理論界和司法實(shí)踐中，先前裁決的影響力依然很明顯，許多下級(jí)法院的法官都有遵循上級(jí)法院判決的傾向。最高人民法院于1985年創(chuàng)設(shè)的《最高人民法院公報(bào)》刊登了涉及刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政、海事等各方面的典型案例。1999年，最高法院發(fā)布的《人民法院五年改革綱要》指出，從2000年起，將經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定的適用法律問(wèn)題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類(lèi)似案件時(shí)參考。這些典型案例形象、生動(dòng)，與抽象的成文法相比更加簡(jiǎn)單易懂，具有可操作性，常常被法官律師在類(lèi)似案件判決中引用比對(duì)。

2002年，鄭州中原區(qū)法院首開(kāi)先河，規(guī)定該院審判委員會(huì)發(fā)布的“先例判決”具有約束力，本院在審理同類(lèi)案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。這說(shuō)明在司法界，使用判例制度，不僅存在于觀念，更有其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。2014年4月通過(guò)的《上海市第一中級(jí)人民法院涉中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)案件審判指引（試行）》，第八十六條明確規(guī)定，“依照《上海市第一中級(jí)人民法院精品案件管理辦法》發(fā)掘自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)典型案例，發(fā)揮案例的指導(dǎo)作用，為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)經(jīng)驗(yàn)的可復(fù)制、可推廣提供案例素材?！笨梢?jiàn)，判例制度已經(jīng)存在于自貿(mào)區(qū)司法實(shí)踐中。

（三）國(guó)際上有融合發(fā)展的趨勢(shì)。隨著時(shí)代的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的驅(qū)使，大陸與英美兩大法系之間開(kāi)始相互借鑒、吸收和融合。英美法系國(guó)家在判例法的基礎(chǔ)上，增加了大量制定法，大陸法系國(guó)家對(duì)判例法也逐漸重視。20世紀(jì)以來(lái)，判例在補(bǔ)充成文法典內(nèi)容、指導(dǎo)法官辦案方面的作用得到大大加強(qiáng)。例如，德國(guó)法院通過(guò)判例創(chuàng)設(shè)了交易基礎(chǔ)、情勢(shì)變更、濫用權(quán)利等新的規(guī)則，這些判例由聯(lián)邦最高法院以裁判的形式定期出版，在實(shí)務(wù)中引用比例較大。國(guó)際上，兩大法系融合的趨勢(shì)，為我們借鑒判例制度提供了經(jīng)驗(yàn)。

三、自貿(mào)區(qū)消防監(jiān)管改革適用判例制度探索

自貿(mào)區(qū)對(duì)我們來(lái)說(shuō)是一個(gè)全新的概念，在發(fā)展中會(huì)遇到什么樣的問(wèn)題，我們都無(wú)法預(yù)料，想要通過(guò)一部自貿(mào)區(qū)法律就囊括、解決所有問(wèn)題顯然是不可能的。因此，可以利用判例法的靈活性、應(yīng)變性，首先在自貿(mào)區(qū)使用判例制度，待充分試驗(yàn)，積累了一系列判例之后，再通過(guò)成文法予以固化，顯然更容易奠定自貿(mào)區(qū)的法律基石。這與自貿(mào)區(qū)“形成一批可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)”初衷也是一致的。就自貿(mào)區(qū)消防部門(mén)如何利用判例制度，本文談幾點(diǎn)想法，以供拋磚引玉。

（一）由行政審批向備案抽查轉(zhuǎn)變?！断辣O(jiān)督檢查規(guī)定》（公安部令第120號(hào)）第六條規(guī)定了事前檢查方式，即對(duì)公眾聚集場(chǎng)所在投入使用、營(yíng)業(yè)前的消防安全檢查。公眾聚集場(chǎng)所涉及到大量人群的消防安全，如何對(duì)其放開(kāi)前端審批需要謹(jǐn)慎。在相關(guān)消防法律未改變的情況下，可以探索按照火災(zāi)危險(xiǎn)性大小，分行業(yè)、分類(lèi)別逐步改為備案制，企業(yè)備案后即可投入經(jīng)營(yíng)，消防機(jī)構(gòu)后續(xù)進(jìn)行監(jiān)督抽查，如企業(yè)符合消防規(guī)定即正常營(yíng)業(yè)，如發(fā)現(xiàn)存在火災(zāi)隱患和消防違法行為，即依法責(zé)令停業(yè)，限期予以整改。

（二）由自由裁量向遵循判例轉(zhuǎn)變。消防行政處罰依據(jù)消防違法行為和火災(zāi)隱患類(lèi)型、程度不同，劃定了處罰區(qū)間。例如，《消防法》第六十五條第二款規(guī)定，“人員密集場(chǎng)所使用不合格的消防產(chǎn)品或者國(guó)家明令淘汰的消防產(chǎn)品的，責(zé)令限期改正;逾期不改正的，處五千元以上五萬(wàn)元以下罰款，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五百元以上二千元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)?！狈阑鸨O(jiān)督員可以在五千元至五萬(wàn)元、五百元至二千元的罰金區(qū)間里自由裁量，低開(kāi)還是高罰都是合法的。但合法并不一定就合理，同樣的違法行為和火災(zāi)隱患，不同的防火監(jiān)督員會(huì)做出不同的處罰，影響消防執(zhí)法的公正性。我們不妨引入判例制度，防火監(jiān)督員做出的處罰經(jīng)過(guò)自貿(mào)區(qū)消防機(jī)構(gòu)認(rèn)定后，自動(dòng)形成判例，后續(xù)防火監(jiān)督員對(duì)相同或類(lèi)似的消防違法行為和火災(zāi)隱患，只需要遵循判例做出處罰即可。這樣，既可以提高防火監(jiān)督員的工作效率，壓縮案件處理時(shí)長(zhǎng)，又可以最大程度限制執(zhí)法者的自由裁量權(quán)，避免腐敗滋生和不公正現(xiàn)象發(fā)生。

（三）由標(biāo)準(zhǔn)滯后向填補(bǔ)空白轉(zhuǎn)變。在自貿(mào)區(qū)各類(lèi)建筑工程中，新技術(shù)、新工藝、新材料的使用層出不窮，其中許多都采用了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)或者境外消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但我國(guó)的現(xiàn)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)存在一定滯后性，未能隨著科技迅速發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)許多新標(biāo)準(zhǔn)未作規(guī)定。在消防審核、驗(yàn)收工作中，我們會(huì)面對(duì)無(wú)標(biāo)準(zhǔn)可依的尷尬困境。此時(shí)，不妨借用判例制度，將鑒定檢驗(yàn)合格的新工藝，例如某種新型防火涂料，放入判例資料庫(kù)，以后相同工藝技術(shù)即可比照既有判例合法使用。待時(shí)機(jī)成熟后，將這些判例引入形成國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，以填補(bǔ)新技術(shù)、新工藝、新材料消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的空白。