萬傳華

隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展和人們程序觀念的增強(qiáng)，回避制度逐漸從司法審判領(lǐng)域延伸到醫(yī)療、行政、調(diào)解等非訴訟領(lǐng)域。我國《精神衛(wèi)生法》設(shè)置了危害他人或社會(huì)的非自愿住院治療情形，要求再次診斷時(shí)必須實(shí)施診斷回避制度，開啟了以法律設(shè)置醫(yī)療診斷回避制度的先河。實(shí)際上，在此之前我國各地制定并實(shí)施多年的地方性法規(guī)，如北京、上海、杭州、寧波、武漢等地的精神衛(wèi)生條例，早已制定并實(shí)施了精神障礙醫(yī)療診斷回避制度。那么，精神障礙醫(yī)療診斷回避制度的立法價(jià)值和立法定位如何？為什么回避制度進(jìn)入醫(yī)療領(lǐng)域這么晚且僅限精神疾病診斷領(lǐng)域？與訴訟領(lǐng)域的回避制度有何異同？如何激活其“僵尸”狀態(tài)？其發(fā)展趨勢會(huì)怎樣？這些問題的研究與探索對該制度的實(shí)施與完善將具有一定意義和價(jià)值。

1 精神障礙醫(yī)療診斷回避制度的概念和內(nèi)涵

1.1 概念

醫(yī)療診斷回避概念尚處于學(xué)理上的探討階段，立法上也不明晰。在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中，出現(xiàn)了要求特定醫(yī)生不得參與診斷、診斷復(fù)核、治療等診治活動(dòng)的規(guī)定，而且僅限部分醫(yī)事法律法規(guī)中。具體來說，從2001年我國首部實(shí)施的精神衛(wèi)生法規(guī)——《上海市精神衛(wèi)生條例》開始，北京、杭州、武漢等地的精神衛(wèi)生法規(guī)隨后，直至2012年的《精神衛(wèi)生法》，都出現(xiàn)了禁止精神科醫(yī)師參與特定診治活動(dòng)的規(guī)定。這些診斷回避制度的規(guī)定都以“禁止性法律規(guī)范”形式命令特定主體不得進(jìn)行特定患者的診治、復(fù)核、再次診斷等診療行為，或者不得為同一精神障礙患者進(jìn)行上述兩個(gè)以上階段的診療行為。其立法實(shí)質(zhì)是防止精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師在診治精神障礙患者的過程中出現(xiàn)“人為偏私”而設(shè)置的程序性糾錯(cuò)機(jī)制，背后是“任何人都不能成為自己案件的法官”的正義理念。值得強(qiáng)調(diào)的是，我國《精神衛(wèi)生法》規(guī)定的再次診斷回避制度僅限于“非自愿住院治療”情形中對社會(huì)“有害”的情形，對于不同意實(shí)施住院治療的，可以要求再次診斷，承擔(dān)再次診斷的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)實(shí)施再次診斷回避制度。也即是說，我國《精神衛(wèi)生法》把該制度限定在一個(gè)特殊的適用情形，其作用僅相當(dāng)于一個(gè)程序性糾錯(cuò)機(jī)制，通過設(shè)置初診醫(yī)生回避措施來最大限度地減少“非自愿住院治療”制度實(shí)施時(shí)對患者人身自由可能產(chǎn)生的“故意侵襲”。因?yàn)樵摲ㄔ俅卧\斷回避制度后面還連接一個(gè)“精神障礙醫(yī)學(xué)鑒定制度”[1]——一種類似司法鑒定的原則、內(nèi)容和程序的醫(yī)學(xué)鑒定，作為是否需要“非自愿住院治療”的終極判斷，對再次診斷回避制度起到了緩沖閥作用。相比較而言，我國《精神衛(wèi)生法》中的醫(yī)療診斷回避制度已沒有各地精神衛(wèi)生條例中的應(yīng)用廣泛，呈收窄趨勢，而且設(shè)置制度作用的期望也相對減小。另外，目前關(guān)于醫(yī)療診斷回避制度的理論研究頗少。

而審判回避制度在三大訴訟法及其相關(guān)的法律規(guī)范中均有明確的概念和完善的規(guī)定，而且理論研究也頗為成熟。《民事訴訟法》在總則第四章以“回避”專章標(biāo)題且共四條內(nèi)容的篇幅規(guī)定了民事審判回避制度。《刑事訴訟法》在總則第三章以“回避”專章標(biāo)題且共四條內(nèi)容的篇幅規(guī)定了刑事審判回避制度。《行政訴訟法》雖然僅用第五十五條規(guī)定了行政審判回避制度，但其第一百零一條規(guī)定了人民法院審理行政案件有關(guān)程序性規(guī)定可以適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。質(zhì)言之，三大訴訟法對審判回避制度的概念不僅明確而且完善，包括回避原則、內(nèi)容、程序、方式等規(guī)定十分詳盡，相關(guān)理論研究也頗豐，截至2020年5月5日中國知網(wǎng)相關(guān)研究文章達(dá)90多篇。

1.2 內(nèi)涵

醫(yī)療診斷回避制度是指在精神障礙的診治過程中，包括初次診斷、再次診斷、診斷復(fù)核、治療等不同階段，診斷主體與精神障礙患者有親屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的不得進(jìn)行或參與不同階段的診療行為；或者不得為同一患者進(jìn)行或參與兩個(gè)及其兩個(gè)以上階段的診療行為。與審判回避制度相比，診斷回避制度具有如下特點(diǎn)。一是診斷回避僅兩類情形。第一類情形是利害關(guān)系回避。各地法規(guī)的目的基本相同，但表述各異，適用也不同。有的規(guī)定為人身或者財(cái)產(chǎn)利害關(guān)系，如《北京市精神衛(wèi)生條例》《無錫市精神衛(wèi)生條例》；有的規(guī)定為親屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系，如《上海市精神衛(wèi)生條例》《寧波市精神衛(wèi)生條例》等；有的規(guī)定為利害關(guān)系，如《上海市精神衛(wèi)生條例》。從范圍上看，利害關(guān)系范圍最大，人身或財(cái)產(chǎn)利害關(guān)系次之，親屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系最?。粡睦﹃P(guān)系回避的診療活動(dòng)看，地方性法規(guī)也各不相同，上海從2001年規(guī)定為“診斷、診斷復(fù)核和會(huì)診”到2014年修訂為“診斷和出具醫(yī)學(xué)診斷證明”，北京和無錫都規(guī)定為“診斷、診斷復(fù)核、會(huì)診和治療”，杭州和寧波規(guī)定為“診斷、診斷復(fù)核和會(huì)診”，武漢規(guī)定為“診斷和診斷復(fù)核”，這些都不符合立法的規(guī)范性特性。第二類情形是同一精神障礙患者不同診斷階段的回避。此種情形各地規(guī)定差異也比較大。北京、寧波、無錫、杭州等地都把此種情形回避適用“診斷復(fù)核和會(huì)診”兩制情形，武漢僅把此種情形的回避適用“診斷復(fù)核”，上海把此種情形的回避從開始的“診斷復(fù)核和會(huì)診”修訂為“再次診斷、復(fù)核、會(huì)診、醫(yī)學(xué)鑒定”四種情形。各地精神衛(wèi)生立法關(guān)于同一患者不同診斷階段的回避階段劃分、名稱、適用情形的差異凸顯其背后的理念爭議，亦不符合立法規(guī)范性要求。審判回避適用于所有審判領(lǐng)域和整個(gè)審判階段，是診斷回避不可比擬的。二是利害關(guān)系回避的范圍很小。具體來說，醫(yī)療診斷回避僅限精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師與被其診斷的精神障礙患者之間的利害關(guān)系。其不僅比審判回避的范圍小得多，而且不是建立在雙方對立的基礎(chǔ)上(審判回避是建立在原被告雙方對立的基礎(chǔ)關(guān)系上)。盡管醫(yī)療診斷回避之利害關(guān)系回避不存在雙方對立的基礎(chǔ)關(guān)系，但診斷主體、患者(含疑似)和其他社會(huì)公眾之間內(nèi)含相互制約的邏輯思維：如果診斷主體與患者(含疑似)之間產(chǎn)生有利關(guān)系，可能會(huì)偏袒患者，本應(yīng)屬于非自愿住院治療的而故意不讓，可能造成社會(huì)公眾的安全隱患；如果診斷主體與患者之間產(chǎn)生有害關(guān)系，可能會(huì)報(bào)復(fù)患者，讓不符合非自愿住院治療的患者進(jìn)行住院治療，借機(jī)限制其人身自由。質(zhì)言之，立法設(shè)置診斷回避制度的目的就是預(yù)防“傳統(tǒng)道德人格信任的失靈而設(shè)計(jì)的基于替代程序的算法信任”，使人們增強(qiáng)“系統(tǒng)信任”[2]。審判回避制度適用范圍廣泛，整個(gè)訴訟過程和訴訟活動(dòng)都可適用。三是設(shè)置不同診療階段的回避情形。各地精神衛(wèi)生法規(guī)根據(jù)精神障礙的診療規(guī)范設(shè)置了不同的診療階段，規(guī)定了相應(yīng)的診斷階段回避情形。由于目前對精神障礙的診斷缺乏統(tǒng)一的診療規(guī)范，各地精神衛(wèi)生法規(guī)劃分的階段也不相同，設(shè)置的診療階段回避也就各異，沒有訴訟審判回避規(guī)范統(tǒng)一。而我國審判回避設(shè)置了明確的審級(jí)回避制度，一個(gè)審級(jí)的法院審判人員不能參加另一個(gè)審級(jí)的法院審判，而且每一個(gè)審級(jí)審判人員與本案或者原被告任何一方有利害關(guān)系，必須要遵守回避規(guī)定。四是回避主體主要指醫(yī)療機(jī)構(gòu)的精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師。這種把醫(yī)療診斷參與人員排除在回避主體之外是源于精神障礙診治的特殊性決定的，受我國精神障礙的醫(yī)學(xué)判斷標(biāo)準(zhǔn)、精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師診斷負(fù)責(zé)制、精神障礙診斷誤診率高、精神科醫(yī)務(wù)人員缺乏等因素影響。值得強(qiáng)調(diào)的，我國《精神衛(wèi)生法》第三十二條也包括患者及其監(jiān)護(hù)人可向初次診斷以外的其他具有合法資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出再次診斷申請，出現(xiàn)了原醫(yī)療機(jī)構(gòu)“整體回避”的實(shí)際情形。而審判回避的情形一般涉及與案件有關(guān)的所有人員，不管是當(dāng)事人或者近親屬，審判人員還是審判輔助人員，只要有可能影響案件公正審判的都屬于回避情形。五是診斷回避制度僅限精神障礙的診斷領(lǐng)域。醫(yī)療診斷行為涵蓋整個(gè)醫(yī)療過程，但診斷回避制度適用范圍非常小，僅限精神障礙患者的診斷情形，不像審判回避制度適用于整個(gè)訴訟階段。六是要求診斷主體與患者之間有實(shí)際利害關(guān)系。診斷回避沒有審判回避要求嚴(yán)格，僅限醫(yī)生和患者之間有人身或財(cái)產(chǎn)等實(shí)際利害關(guān)系，而審判回避不僅要求實(shí)際利害關(guān)系要回避，對于有其他關(guān)系可能影響案件公正審判的，或者臨時(shí)產(chǎn)生的關(guān)系如請客送禮或違規(guī)會(huì)見的，都屬于法定回避的情形。見圖1。

注：實(shí)線代表實(shí)際利害關(guān)系，虛線代表隱形利害關(guān)系，紅色或者黃色的線、點(diǎn)表示導(dǎo)致回避情形產(chǎn)生，綠色點(diǎn)表示不導(dǎo)致回避情形產(chǎn)生圖1 審判回避與診斷回避利害關(guān)系情形對比圖

2 精神障礙醫(yī)療診斷回避制度的性質(zhì)和地位

2.1 法律性質(zhì)

回避制度是人類為了追求程序公正而設(shè)計(jì)的制度之一。程序正義被視為“看得見的正義”，淵源普通法系的法律傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)正義還要以“看得見的方式”實(shí)現(xiàn)。隨著社會(huì)的發(fā)展，今天的回避制度已被賦予通過追求程序正義而實(shí)現(xiàn)公正理念的期望[3]。審判回避制度追求法官在審判中保持中立，不得存在任何偏私，排除一般人的合理懷疑。實(shí)質(zhì)上，審判回避制度不僅追求程序正義，還以規(guī)范性程序選定“保持客觀中立”的法官來追求實(shí)體正義。也即，審判回避制度肩負(fù)著實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義的雙重目的。在中華法系中，由于受重實(shí)體輕程序觀念的影響，非訴訟領(lǐng)域的回避比審判回避發(fā)展得更早。早在東漢時(shí)期，我國就有了任職回避制度，唐宋以來不斷地推行，明清最為完備，緣于促進(jìn)社會(huì)整體公正的制度設(shè)計(jì)[4]。隨著現(xiàn)代社會(huì)追求程序正義的增強(qiáng)，訴訟領(lǐng)域的規(guī)范性回避理念逐漸影響到非訴訟領(lǐng)域回避的發(fā)展，呈現(xiàn)出適用范圍不斷擴(kuò)大和適用程序逐漸規(guī)范的發(fā)展趨勢。但各個(gè)領(lǐng)域的回避制度仍受中華法系中重實(shí)體輕程序文化的影響。發(fā)展到今天，對于像任職回避、診斷回避等非訴訟回避制度的設(shè)計(jì)傾向于以程序性糾錯(cuò)機(jī)制追求實(shí)體正義的目的。

醫(yī)療診斷回避制度是在臨床醫(yī)療普遍追求實(shí)體正義的場域中設(shè)置的一項(xiàng)程序正義制度?，F(xiàn)代臨床醫(yī)療對個(gè)體而言追求的是實(shí)體正義，如要求醫(yī)生治病救人、救死扶傷，其背后以關(guān)懷、美德為理念的現(xiàn)代醫(yī)學(xué)倫理吸納了醫(yī)生提供個(gè)體醫(yī)療服務(wù)過程的程序正義。當(dāng)然，不是沒有任何約束，而是通過行業(yè)規(guī)范來約束醫(yī)生的醫(yī)療服務(wù)程序。而醫(yī)療診斷回避制度是在臨床醫(yī)療普遍追求實(shí)體正義為基礎(chǔ)的場域中設(shè)計(jì)成一項(xiàng)最低限度的程序性要求，其立法價(jià)值遠(yuǎn)不及審判回避制度的期望高，“包含著利益價(jià)值和程序價(jià)值之間的權(quán)衡、滲透和妥協(xié)”[5]，是追求“程序正義和利益立法價(jià)值的統(tǒng)一”[6]。正如我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》都要求醫(yī)務(wù)人員發(fā)揚(yáng)人道主義精神和救死扶傷的職業(yè)道德和疾病的基本分類、診斷標(biāo)準(zhǔn)和治療規(guī)范進(jìn)行服務(wù)。這些職業(yè)道德和診療規(guī)范盡管上升為法律規(guī)范，由于其模糊性和缺乏操作性，而且診療規(guī)范和評判標(biāo)準(zhǔn)隨著醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和科技的進(jìn)步在不斷地變化，可以說診斷過程的合法性最終由行內(nèi)專家的權(quán)威職業(yè)評判決定。更重要的是，個(gè)體疾病的具體診療程序受當(dāng)前的醫(yī)療技術(shù)發(fā)展水平、患者病情、醫(yī)師執(zhí)業(yè)能力、職業(yè)道德等復(fù)雜條件制約。因此，只要是為了患者的健康需要而采取專業(yè)的、科學(xué)的、敬業(yè)的、人道的診療服務(wù)，個(gè)體醫(yī)療過程的程序正義一般是不容懷疑的。這也是診斷回避制度在幾乎伴隨人類發(fā)展進(jìn)程的臨床醫(yī)療領(lǐng)域出現(xiàn)這么晚且應(yīng)用范圍狹窄的緣由。

2.2 法律地位

診斷回避原則既不是醫(yī)療領(lǐng)域的基本原則，也不是精神衛(wèi)生服務(wù)的基本原則，只是精神障礙診斷方面的一個(gè)一般原則。而審判回避制度背后的回避原則是我國三大訴訟領(lǐng)域共有的基本原則，可發(fā)生于訴訟活動(dòng)的全過程。事實(shí)上，診斷回避制度是近現(xiàn)代社會(huì)才出現(xiàn)，需要一定的社會(huì)條件和道德基礎(chǔ)。19世紀(jì)70年代的湯姆·比徹姆和詹姆士·邱卓思在《生命醫(yī)學(xué)倫理原則》中提出了對患者的自愿、有利、不傷害及對社會(huì)的公正等醫(yī)學(xué)倫理學(xué)原則被國內(nèi)外生命倫理學(xué)界廣泛應(yīng)用(我國稱生命倫理學(xué))[7]。同時(shí), 我國學(xué)者也積極探索了既符合國情又能指導(dǎo)我國醫(yī)療實(shí)踐的醫(yī)學(xué)倫理原則，如“以善行為主導(dǎo)并兼顧公正”[8]，還有強(qiáng)調(diào)中華文化對世界性美德醫(yī)療倫理學(xué)貢獻(xiàn)的規(guī)則與美德并重的醫(yī)學(xué)倫理學(xué)原則[9]。值得強(qiáng)調(diào)的是，肖健等[10]提出了醫(yī)學(xué)倫理決策中自愿、有利、不傷害、公正四項(xiàng)道德原則的價(jià)值排序及其沖突解決之道：現(xiàn)代醫(yī)療倫理追求的公正原則是群體間的公正優(yōu)先，自主原則在涉及個(gè)人利益時(shí)優(yōu)先，無害和行善原則是具體情景下的利害權(quán)衡。只要醫(yī)生從事的行為是為了醫(yī)治患者疾病的救死扶傷，行善和無害理念伴隨醫(yī)療行為的始終，因而個(gè)體醫(yī)療過程的程序無害是忽略不計(jì)的。如果一個(gè)醫(yī)療行為在實(shí)質(zhì)上是行善和無害的，符合基本的診療規(guī)范，患者卻苛求醫(yī)療服務(wù)程序正義是與“愛與奉獻(xiàn)”為根基的現(xiàn)代醫(yī)療倫理精神相悖。從世界精神衛(wèi)生立法看，診斷回避也不是精神衛(wèi)生服務(wù)的基本原則。世界衛(wèi)生組織規(guī)定了基礎(chǔ)自由和基本權(quán)利、保健標(biāo)準(zhǔn)、精神疾病的確定等25項(xiàng)保護(hù)精神疾病患者與改善精神保健的原則中沒有涉及診斷回避的規(guī)定。世界衛(wèi)生組織1996年制定的《精神衛(wèi)生健康立法：十項(xiàng)基本原則》也沒有診斷回避原則[11]29-30。我國《精神衛(wèi)生法》只是把診斷回避規(guī)定為適用范圍單一的具體制度。在理論上，我國學(xué)者提煉的精神衛(wèi)生法基本原則亦不涉及診斷回避原則。彭少慧[12]認(rèn)為精神衛(wèi)生法的基本原則應(yīng)包括促進(jìn)精神健康與預(yù)防精神障礙、保障精神障礙者基本權(quán)利、自愿住院、最小限制、無歧視與平等保護(hù)五項(xiàng)原則。王勇等[13]認(rèn)為，精神衛(wèi)生法的基本原則應(yīng)包括自愿與免于恐懼、 社會(huì)保障與救濟(jì)、 無歧視、 參與和均衡等原則。最后，診斷回避也不是精神障礙診斷的基本原則。我國現(xiàn)行《精神衛(wèi)生法》規(guī)定的精神障礙診斷基本原則主要包括：維護(hù)患者合法權(quán)益、尊重患者人格尊嚴(yán)原則、獲得活動(dòng)良好的精神衛(wèi)生服務(wù)原則、以精神健康狀況為依據(jù)原則、禁止違背本人意志的醫(yī)學(xué)檢查原則，自愿原則，精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師診斷原則，知情原則，禁止利用約束、隔離等保護(hù)性醫(yī)療措施懲罰精神障礙患者原則和及時(shí)診斷原則。

3 精神障礙醫(yī)療診斷回避制度的內(nèi)容和程序

3.1 回避理由

醫(yī)療領(lǐng)域的診斷回避理由的立法規(guī)定既單一又稀疏，僅限定于精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師與患者之間直接利害關(guān)系和同一患者的不同診療階段的兩類情形。不像我國司法領(lǐng)域的回避理由的立法規(guī)定既嚴(yán)又密，凡是可能影響審判活動(dòng)客觀、公正進(jìn)行的人或事都屬于回避之列。我國《精神衛(wèi)生法》僅規(guī)定了對“有害社會(huì)”的非自愿住院治療有異議的要求再次診斷時(shí)原診斷主體必須回避的唯一情形。其他較早的規(guī)定來自一些地方性精神衛(wèi)生法規(guī)，包括北京、上海、杭州、武漢、無錫、寧波等地。除診療階段的名稱和劃分不同外，其主要包括兩類情形：一是直接利害關(guān)系回避，二是不同診斷階段回避。見表1。

表1 三大訴訟法的回避理由、適用對象和精神衛(wèi)生法規(guī)的比較

3.2 回避主體

在回避對象上，精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師是我國精神衛(wèi)生法規(guī)限定為醫(yī)療診斷回避的唯一對象。只有《北京市精神衛(wèi)生條例》把其規(guī)定為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，顯然比精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師的范圍要大。由于地方精神衛(wèi)生法規(guī)的法律位階較低，按照其與法律相沖突無效原則，其他主體沒有精神障礙的診斷資格，因此精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師是醫(yī)療診斷回避制度法定的唯一對象。這與我國訴訟領(lǐng)域的回避主體有明顯的不同?！睹袷略V訟法》和《行政訴訟法》規(guī)定的回避適用對象包括所有審判人員及其相關(guān)參與人員，《刑事訴訟法》規(guī)定的回避對象包括所有審判人員、偵查人員、檢察人員及其相關(guān)參與人員，都排除了所有可能引起審判不公的人員。

3.3 回避程序

一般地，司法審判回避的方式有兩種:自行回避和申請回避。我國三大訴訟法都規(guī)定了自行回避和申請回避的情形。兩類情形的審判回避可以在訴訟程序開始后審判終結(jié)前的任何階段提出。為了節(jié)約訴訟資源，一般要求在案件開始審理時(shí)提出申請，特殊情況下也可在法庭辯論終結(jié)前提出。但精神障礙醫(yī)療診斷回避制度的立法規(guī)定比較粗糙，沒有具體規(guī)定回避的方式、申請回避的期間及決定程序。具體實(shí)踐中，還是本人或其監(jiān)護(hù)人申請回避，或者醫(yī)療診斷主體自行申請回避，在哪個(gè)階段提出回避申請，由誰決定回避，有怎樣的決定程序，是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人決定回避(包括科室主任決定還是醫(yī)院院長決定)，還是醫(yī)院診療委員會(huì)決定，以及申請回避的時(shí)限、救濟(jì)途徑等細(xì)節(jié)問題都沒有明確的規(guī)定。但法律設(shè)置診斷回避制度，如果其完全缺乏程序運(yùn)行機(jī)制，缺乏基本的啟動(dòng)、決定、實(shí)施、救濟(jì)程序，會(huì)與該制度設(shè)置的初衷相悖，致其形同虛設(shè)。只有這些規(guī)定明確后，醫(yī)療診斷回避制度的順利實(shí)施才有可能。

3.4 救濟(jì)途徑

我國精神障礙醫(yī)療診斷回避制度沒有規(guī)定回避的具體決定權(quán)及其救濟(jì)機(jī)制，只把相關(guān)回避的情形作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)，具體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人、科室主任、主治醫(yī)師，還是倫理委員會(huì)議決定不得而知。醫(yī)療診斷回避缺乏規(guī)范性的回避程序，回避啟動(dòng)、回避決定、回避救濟(jì)等都不完善。嚴(yán)格地說，其并不是一個(gè)運(yùn)行完整的制度。而司法審判回避決定權(quán)采取上級(jí)決定下級(jí)的原則，因回避的對象不同，回避的決定權(quán)不同，而且設(shè)置了復(fù)議救濟(jì)途徑。根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定，在審判過程中人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)對當(dāng)事人提出的回避申請作出決定并立即產(chǎn)生法律效力，申請人不服的，可以對回避決定申請復(fù)議救濟(jì),而且復(fù)議人民法院應(yīng)當(dāng)三日內(nèi)作出決定并通知申請人。但復(fù)議期間被申請回避的人員不停止參加本案的工作。

4 精神障礙醫(yī)療診斷回避制度的發(fā)展和健全

4.1 醫(yī)療診斷回避制度的發(fā)展

在臨床醫(yī)療診斷領(lǐng)域，精神障礙診斷回避制度多數(shù)情況下是處于冬眠狀態(tài)的“僵尸”條款，沒有發(fā)揮其制度的預(yù)設(shè)功能，不像我國的訴訟審判回避制度一樣深入人心，訴訟過程中隨時(shí)可能啟動(dòng)的程序。該制度最先來自我國上海2001年制定的地方性法規(guī)——《上海市精神衛(wèi)生條例》(已廢止)。但該法規(guī)在2014年修訂時(shí),利害關(guān)系回避理由從“親屬或其他利害關(guān)系”擴(kuò)大為“利害關(guān)系”，但回避情形從“診斷、診斷復(fù)核、會(huì)診”三階段縮小為“診斷、出具醫(yī)學(xué)診斷證明”兩階段；同一患者不同診斷階段回避從“診斷復(fù)核、會(huì)診”擴(kuò)大為“再次診斷、復(fù)核、會(huì)診、醫(yī)學(xué)鑒定”四階段。從規(guī)定醫(yī)療診斷回避制度的八個(gè)法規(guī)及其多年“冬眠”現(xiàn)狀和一些新出現(xiàn)地方性法規(guī)不設(shè)置該制度的立法趨勢看，該制度的發(fā)展重新遭遇了嚴(yán)肅的價(jià)值思考，首先拷問該制度是否存在設(shè)置的價(jià)值，然后是反思其立法混亂的原因及其實(shí)施的困境。對第一個(gè)問題思考，要看一項(xiàng)法律制度的設(shè)置與否是取決于現(xiàn)實(shí)社會(huì)法益保護(hù)的需要及其各種不同的價(jià)值追求的沖突與平衡，只要精神衛(wèi)生法規(guī)承擔(dān)平衡人們自由權(quán)益與精神障礙健康權(quán)益保護(hù)的任務(wù)，醫(yī)療診斷回避制度就有存在的必要，因?yàn)槠洳粌H可以發(fā)揮程序機(jī)制排除人們的合理懷疑，而且更換診斷主體也可緩解精神障礙診斷的復(fù)雜性難題。第二個(gè)問題，回顧精神衛(wèi)生法規(guī)設(shè)置兩類診斷回避的情形，利害關(guān)系的回避情形各不相同，不同診斷階段的劃分和表述比較混亂，就可窺見一斑。上文也已檢視了不同法規(guī)規(guī)定比較混亂情形。針對同一個(gè)患者在不同的診療階段的回避規(guī)定主要有診斷、診斷復(fù)核、會(huì)診、出具醫(yī)學(xué)診斷證明等7種情形，亦存在著設(shè)置名稱、劃分階段、規(guī)定不統(tǒng)一等亂象，見表2。值得強(qiáng)調(diào)的是，我國2012年制定的首部《精神衛(wèi)生法》只有非自愿住院治療情形的同一精神障礙患者再次診斷環(huán)節(jié)的回避規(guī)定，沒有利害關(guān)系診斷回避的規(guī)定。從立法趨勢看，具有標(biāo)志性的《精神衛(wèi)生法》對該制度設(shè)置窄化和最新制定的地方精神衛(wèi)生法規(guī)不設(shè)置該制度預(yù)設(shè)了其發(fā)展的式微。但是屬于各地立法機(jī)構(gòu)由于該制度的設(shè)置會(huì)增加人、財(cái)、物成本而有意忽略的立法不作為行為是值得思考的另一個(gè)問題。

表2 我國精神衛(wèi)生法規(guī)有關(guān)診斷回避的規(guī)定及其特點(diǎn)

4.2 醫(yī)療診斷回避制度的健全

完善醫(yī)療診斷回避制度的內(nèi)容和程序既要符合世界精神衛(wèi)生立法的發(fā)展趨勢也要符合我國維護(hù)精神障礙患者合法權(quán)益的立法目的。目前，多數(shù)國家一般通過權(quán)威的復(fù)核機(jī)構(gòu)采取評估、受理上訴、定期復(fù)核、定期監(jiān)察非自愿住院案例以及接受投訴、允許上訴等措施保護(hù)精神障礙患者的合法權(quán)益[11]91-95。不尋求司法機(jī)關(guān)或其他第三方機(jī)構(gòu)作為終局裁決，我國《精神衛(wèi)生法》把精神障礙診斷定性為專業(yè)的醫(yī)療判斷，符合我國的國情和文化。依賴此種建構(gòu)路徑必須健全精神衛(wèi)生服務(wù)的各項(xiàng)制度，完善保護(hù)精神障礙患者合法權(quán)益的機(jī)制，因?yàn)閺谋举|(zhì)上講這種專業(yè)決斷機(jī)制是一種自我監(jiān)督機(jī)制。就醫(yī)療診斷回避制度的完善而言，建立統(tǒng)一、規(guī)范的診斷回避機(jī)制建議應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手[14]：第一，修訂法律和法規(guī)，統(tǒng)一規(guī)定診斷回避制度，明確診斷回避的理由和對象，避免出現(xiàn)同一制度不同的法律法規(guī)有不同規(guī)定情形。第二，完善診斷回避制度的程序，包括申請主體、決定主體、決定形式和救濟(jì)方式等，學(xué)習(xí)訴訟領(lǐng)域?qū)徟谢乇艿囊?guī)范性特性，便于制度實(shí)施。第三，根據(jù)我國醫(yī)療資源發(fā)展的實(shí)際情況設(shè)置符合我國醫(yī)療資源發(fā)展現(xiàn)狀的回避制度。我國精神衛(wèi)生服務(wù)體系在70多年間發(fā)生了巨大變化，但仍存在醫(yī)療資源短缺、專業(yè)精神科醫(yī)師不足、普通人群精神衛(wèi)生知識(shí)匱乏等現(xiàn)狀[15]。在當(dāng)前“每10萬人不到3名精神科醫(yī)師和全國兒童精神科醫(yī)師不足500人的低于世界平均水平的背景下”[16]，如果按照《保護(hù)精神疾病患者與改善精神保健的原則》建議由兩個(gè)獨(dú)立的精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師分別進(jìn)行獨(dú)立的診斷和評估，醫(yī)療診斷回避制度是很難執(zhí)行的。隨著我國人均GDP過1萬美元、人民對各個(gè)方面美好生活需求不斷提高和健康中國國家戰(zhàn)略的啟動(dòng)，以《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》實(shí)施為契機(jī)，建立健全醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)體系，建設(shè)適合國民心理健康需求的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)和各項(xiàng)制度機(jī)制是發(fā)展的必然。