欒燕霞

摘 要：公司對外擔(dān)保是指公司作為第三方為債務(wù)人的債務(wù)提供擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，公司將按照約定履行被擔(dān)保債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。我國現(xiàn)行的《公司法》明確規(guī)定了公司的對外擔(dān)保，賦予公司章程很大的“自主權(quán)”，但在商業(yè)實踐中仍存在許多分歧。首先，本文介紹了新《公司法》第16條第1款存在的問題，分析了現(xiàn)有關(guān)于對外擔(dān)保限制的法律規(guī)定，明確了公司章程中關(guān)于對外擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定和限制對外擔(dān)保的主要方式，包括決議機關(guān)、對外擔(dān)保的限制、公司對股東和實際控制人提供擔(dān)保的強制性規(guī)定、對外擔(dān)保的表決權(quán)規(guī)定以及禁止對外擔(dān)保的具體情況。其次，對對外擔(dān)保的效力進行不同的理論分析和比較，包括立法模式和實踐效果。再次，圍繞公司對外擔(dān)保效力的合法性，介紹了違反公司章程的對外擔(dān)保合同的效力，以及公司章程未記載擔(dān)保事項時對外擔(dān)保合同的效力。最后，本文介紹了如何完善公司章程的規(guī)定，加強擔(dān)保合同的管理，完善公司的內(nèi)部風(fēng)險控制，從而保證公司對外擔(dān)保的持續(xù)有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞：公司章程;限制;對外擔(dān)保

一、公司章程限制了公司的對外擔(dān)保

（一）公司章程限制公司對外擔(dān)保的必要性

公司章程是發(fā)起人在公司成立時為實現(xiàn)公司自治而制定的法律文件。新公司法對公司章程有更具體的規(guī)定。對于公司的對外擔(dān)保，《公司法》規(guī)定公司可以在章程中做出具體規(guī)定，包括決策機構(gòu)、擔(dān)保金額、擔(dān)保限制等。這是加強公司自主權(quán)的體現(xiàn)。對于公司章程中關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定是否具有外部效力，有三種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，公司章程的規(guī)定具有外部效力，因為公司章程已經(jīng)公示。第二種觀點認(rèn)為，公司章程的規(guī)定沒有外部效力，公司章程只是公司的內(nèi)部文件，不能對抗善意第三人。在第三種情況下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況來判斷公司章程的規(guī)定是否具有外部約束力，即公司章程在正常情況下不具有外部效力，但在特殊情況下可以具有外部效力。這些特殊情況包括強制性法律規(guī)范介入公司章程的相關(guān)規(guī)定，第三方有義務(wù)知曉，且公司章程已在市場監(jiān)管部門登記備案，市場監(jiān)管部門有公示權(quán);當(dāng)公司對外擔(dān)保時，擔(dān)保人和被擔(dān)保方對此作出具體約定，然后根據(jù)約定的公司章程取得對外效力，但該效力僅對特定的第三方具有約束力。筆者認(rèn)為，公司章程主要是公司成立時發(fā)起人之間的協(xié)議，不具有外部效力。上述第三種觀點所列舉的特殊情況不能視為公司章程外部效力的體現(xiàn)，而是違反了公司法的強制性規(guī)范。作者對上述第三種觀點持保留意見。

（二）公司章程限制公司對外擔(dān)保的方式

根據(jù)《公司法》第16條規(guī)定，“公司投資于其他企業(yè)或為他人提供擔(dān)保，應(yīng)由董事會或股東會、股東大會根據(jù)公司章程的規(guī)定進行決議;公司章程對投資或擔(dān)?？傤~和單項投資或擔(dān)保金額有限制的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！?/p>

由此可見，法律明確規(guī)定，在公司的整個龐大體系中，股東大會或公司股東大會擁有是否對外擔(dān)保公司的決策權(quán)。公司董事和高級管理人員無權(quán)單獨做出外部擔(dān)保決定。如果未經(jīng)股東大會或股東大會決議批準(zhǔn)，公司董事或高級管理人員向第三方提供擔(dān)保，則公司對外擔(dān)保不會發(fā)生效力，這也違反了其對公司的忠實義務(wù)。《公司法》第105條還規(guī)定：“本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或?qū)ν鈸?dān)保等事項必須由股東大會決議的，董事會應(yīng)當(dāng)及時召開股東大會，由股東大會對上述事項進行表決?！叭绻緸楣镜墓蓶|或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，必須由股東大會或股東大會解決，而不是由董事會解決。新《公司法》對公司向法定代表人、董事和經(jīng)理提供的擔(dān)保做出了更嚴(yán)格的規(guī)定，否則，對外擔(dān)保不具有法律效力。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》對公司對外擔(dān)保進行了詳細梳理，主要分為：擅自以公司名義對外擔(dān)保的合同效力。越權(quán)擔(dān)保的責(zé)任;越權(quán)擔(dān)保的救濟主體資格。未經(jīng)股東會決議，債權(quán)人不誠信的，公司對外擔(dān)保無效，除非公司是為他人提供擔(dān)?；蜷_展擔(dān)保業(yè)務(wù)的銀行或非銀行金融機構(gòu)，或者公司為其直接或間接控制的公司的經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保。 或者公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系，或者擔(dān)保合同是由單獨或共同持有公司三分之二以上表決權(quán)的股東簽署并批準(zhǔn)的。

二、公司對外擔(dān)保有效性的理論差異

公司對外擔(dān)保是公司的重大經(jīng)營行為和民事活動，具有很大的風(fēng)險。如果決策不當(dāng)，將會給公司帶來致命的損失。因此，在實踐中，理解和判斷公司對外擔(dān)保的有效性非常重要。根據(jù)《公司法》第16條，如何理解是有爭議的。

目前理論界有以下幾種理論：第一種理論認(rèn)為，擔(dān)保合同違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而第十六條是“有效的強制性規(guī)定”，違反了《公司法》第十六條的規(guī)定，公司對外擔(dān)保行為無效;根據(jù)第二種理論，《公司法》第16條是一項“強制性管理規(guī)定”。公司的對外擔(dān)保是否有效，取決于債權(quán)人是否正式審查了公司的章程和決議。債權(quán)人需要檢查公司公章或法定代表人簽字是否真實有效。根據(jù)第三種理論，《公司法》第16條的規(guī)定僅在公司內(nèi)部具有法律效力，公司擔(dān)保的效力不因違反第16條而無效，債權(quán)人無需履行任何審查義務(wù)。筆者認(rèn)為上述理論都是合理的，但從理論上講，公司對外擔(dān)保的效力是得到認(rèn)可的，因此有必要綜合考慮現(xiàn)行法律如《公司法》、《擔(dān)保法》、《合同法》和《民法總則》及其司法解釋的具體規(guī)定。根據(jù)《民法總則》第61條第3款，公司章程限制法定代表人的權(quán)限。在約定的范圍內(nèi)，法定代表人的代表行為屬于公司，但不能針對善意第三人。法定代表人簽署的擔(dān)保合同是否有效需要結(jié)合《合同法》第50條的規(guī)定。違反《公司法》第16條只能構(gòu)成私法意義上的越權(quán)，而不是違反《合同法》第52.5條的強制性規(guī)定。

三、公司對外擔(dān)保有效性的合法性

（一）違反章程規(guī)定的對外擔(dān)保合同的效力

根據(jù)《公司法》，公司的對外擔(dān)?？梢杂晒径聲蚬蓶|大會決定。誰是公司對外擔(dān)保的決策機構(gòu)應(yīng)由公司章程決定。這里有個問題。如果公司章程規(guī)定公司對外擔(dān)保的效力應(yīng)由作為決策機構(gòu)的股東大會決定，但在實踐中，公司董事長或經(jīng)理違反公司章程并決定同意公司對外擔(dān)保，則對外擔(dān)保是否有效在理論上存在爭議。一些學(xué)者認(rèn)為，公司的對外擔(dān)保在本案中無效，因為根據(jù)《公司法》第52條，公司擔(dān)保違反了《公司法》的強制性規(guī)定，是無效的。但是，筆者認(rèn)為，公司章程的規(guī)定屬于公司的內(nèi)部規(guī)章，不具有外部效力，除非證明接受擔(dān)保的債權(quán)人知道公司章程的規(guī)定，但仍接受擔(dān)保。因為公司章程屬于公司的內(nèi)部規(guī)章制度，所以不能善意對抗債權(quán)人。如果推定債權(quán)人知道公司章程的規(guī)定，則不利于保護公司債權(quán)人的利益。

（二）章程中未記載擔(dān)保事項時，對外擔(dān)保合同的效力

根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，上市公司章程需要明確股東大會和董事會批準(zhǔn)對外擔(dān)保的權(quán)限以及違反審批權(quán)限和審查程序的問責(zé)制度。但是，《公司法》中的非上市公司對外擔(dān)保并未將對外擔(dān)保作為公司章程中的必要條款。在實踐中，許多非上市公司的名稱都沒有具體說明外部擔(dān)保決策機構(gòu)是股東大會還是董事會。在對外擔(dān)保決策主體缺乏明確規(guī)定的情況下，理論界對哪一個主體有權(quán)做出對外擔(dān)保決策存在不同看法。一種觀點認(rèn)為應(yīng)該由股東大會決定。在公司法的規(guī)定和理論基礎(chǔ)上，我們可以知道公司股東會的職權(quán)范圍高于公司董事會。如果公司章程沒有明確規(guī)定哪一個機構(gòu)有權(quán)決定公司的對外擔(dān)保事宜，則由公司股東大會解決和決定。雖然中國公司法已經(jīng)逐步發(fā)展和完善，但仍然存在一些法律疏漏，因為面對這種情況沒有明確的管理邊界。但是，從維護交易安全和促進融資的角度來看，對公司對外擔(dān)保的限制不應(yīng)過于嚴(yán)格，否則不利于商業(yè)交易的發(fā)展。但是，從保護債權(quán)人和中小股東利益的角度來看，外部擔(dān)保制度的設(shè)計越嚴(yán)格越好。因此，對于上述情況，分析方法應(yīng)權(quán)衡各方利益，不應(yīng)過于嚴(yán)格或過于寬松。

（三）完善章程的規(guī)定

公司章程在一定程度上可以看作是對公司法的補充，它規(guī)定了公司法沒有規(guī)定或不能規(guī)定的內(nèi)容。公司章程是公司治理的憲章，公司治理應(yīng)充分利用這一制度。公司應(yīng)在章程中明確規(guī)定是否允許公司對外擔(dān)保、對外擔(dān)保的決策機構(gòu)、對外擔(dān)保的具體金額、審批程序以及違約后應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！豆痉ā穼⒐緦ν鈸?dān)保的條件委托給公司章程，公司可以根據(jù)自身經(jīng)營狀況和經(jīng)營安全狀況進行綜合評價。公司也可以為了自身的經(jīng)營安全，要求債權(quán)人提供反擔(dān)保，使公司對外擔(dān)保后，其追索權(quán)得到相應(yīng)的保障，有利于公司的經(jīng)營安全，大大降低公司的經(jīng)營風(fēng)險。

（四）加強擔(dān)保合同管理

在實踐中，很多情況下，擔(dān)保合同的管理非常混亂，有些擔(dān)保合同模糊不清，導(dǎo)致合同糾紛。對外擔(dān)保擔(dān)保合同簽訂后，公司應(yīng)及時向董事會和公司財務(wù)部門備案，并妥善保管原始擔(dān)保合同。同時，我們應(yīng)該完善擔(dān)保合同的條款。首先，我們應(yīng)該明確公司提供的擔(dān)保是連帶責(zé)任擔(dān)保還是一般擔(dān)保。公司的風(fēng)險與公司的擔(dān)保方式聯(lián)系在一起，因為公司經(jīng)常向外界提供連帶責(zé)任擔(dān)保，只有擔(dān)保方式明確，公司的風(fēng)險才能降低。其次，保證的范圍應(yīng)當(dāng)明確，債權(quán)人和保證人可以約定保證的范圍。如果雙方?jīng)]有約定，將根據(jù)法定擔(dān)保范圍確定?！稉?dān)保法》第21條規(guī)定：“擔(dān)保的范圍是主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。”公司簽訂擔(dān)保合同時，最好明確擔(dān)保范圍，縮小公司對外擔(dān)保的范圍，減少公司的責(zé)任和風(fēng)險，維護公司股東的利益。

（五）完善公司內(nèi)部風(fēng)險控制

目前，為了促進公司內(nèi)部的風(fēng)險控制，完善公司的相關(guān)法律法規(guī)，中國已經(jīng)在公司對外擔(dān)保的一些國家制定了具體的規(guī)章制度和審批程序。但在某種程度上，這種影響很小，因為除了國家的努力，公司還需要進一步建立外部保證的內(nèi)部控制制度。公司應(yīng)建立嚴(yán)格的外部擔(dān)保崗位責(zé)任制和授權(quán)審批制度，并以制度的形式控制外部擔(dān)保的風(fēng)險。公司確認(rèn)擔(dān)保時，應(yīng)更多了解擔(dān)保業(yè)務(wù)，無論是執(zhí)行流程、信用經(jīng)驗還是風(fēng)險評估等。從而確保擔(dān)保公司能夠最大限度地降低自身的擔(dān)保風(fēng)險。此外，擔(dān)保公司還應(yīng)完善非法對外擔(dān)保的問責(zé)機制，對公司相關(guān)擔(dān)保和實際控制人的自我擔(dān)保形成監(jiān)督和約束作用。

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