摘要：財產(chǎn)所有權思想來源于作為“人”的擴張和控制的生物本能，通過“人”的本能與智性的相互結合得以產(chǎn)生。“所有”思想的合法化進程包括先法律概念的“所有權”、最初的法律化的“所有權”、現(xiàn)代所有權法律思想的萌發(fā)三個方面?！八小彼枷朐谠忌缛褐屑纫汛嬖冢M入農(nóng)耕時代后普遍化的“占有”思想產(chǎn)生，所有權的合法化建立在類國家組織和國家形成的基礎上，財產(chǎn)所有權通過法律承認原則轉化為人類社會的基本權利，并最終與平等、自由等人類價值要素緊密聯(lián)系形成了完整的法律體系。

關鍵詞：財產(chǎn)所有權;思想源起;合法化

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：CN61-1487-（2020）11-0088-04

目前，財產(chǎn)所有權通?？梢詤^(qū)分為個人主義和集體主義，其是否屬于人與人之間的權利也引發(fā)了長期的爭論。隨著人類社會的發(fā)展，資本主義、社會主義、無政府主義等社會模式都對財產(chǎn)權產(chǎn)生了深遠影響，有關倡議者均對其核心的所有權理論做了系統(tǒng)的解讀或批判，其中大多數(shù)理論都是從私有財產(chǎn)的角度出發(fā)，或基于實際的約定，或基于自然法，或基于人權，或基于康德的理智法，從最初絕對的對世權，到現(xiàn)在相對的“權利束”，再到當下愈演愈烈的私法本質回歸運動，筆者認為目前的財產(chǎn)權概念經(jīng)歷了三次大的跨越，而其思想的跨越發(fā)展過程正向我們展示著人類社會發(fā)展的重要一面。

一、“所有”思想的源起與演變

研究財產(chǎn)權的歷史發(fā)展，必須結合經(jīng)濟、法律、政治和社會發(fā)展的總體形勢，如有學者認為，從本質上來說，史前時代或人類早期歷史并不存在私人所有這一概念。而現(xiàn)在大部分憲法中，財產(chǎn)所有權保護卻被視為一項基本權利，即憲法將保護財產(chǎn)作為一項原則。其原初思想究竟來源于哪里？又是如何發(fā)展為今天的概念與規(guī)則？

（一）作為“人”的生物本能

有機生物存在于外部世界的第一本能是不斷獲取營養(yǎng)和繁衍，植物不斷汲取生長所需的養(yǎng)分，動物通過豐富的感知能力去獲得食物、適應環(huán)境，人在感知能力之上還擁有理性的判斷。自然界的基本規(guī)則是競爭與爭斗，所有生物種群以及生物個體都在為了生存資源、空間和時間而戰(zhàn)斗與擴張，雖然人類最終征服了幾乎所有生物，可“人”作為生物鏈中的一環(huán)亦永遠無法擺脫其自然屬性，必然受制于第一本能，即尼采在《權力意志》中所述：“力求積蓄力量的意志是生命現(xiàn)象所獨有的，是營養(yǎng)、生育、遺傳所特有的?！薄安皇亲晕冶４妫乔终?，是要成為主人、要變得更豐富、變得更強大的意愿。”。這種產(chǎn)生自“生”的欲望的意志，即意志的權力感是通過生物本能中對外在世界的控制與占有得以實現(xiàn)的。

因此，在有機生物的世界里，最本源的意志是對外部世界的侵占或者說據(jù)為己有，這種有機生物本源性的欲望，擴張和控制的本能，使人類產(chǎn)生了占有的沖動和行為，也是“所有”思想的源頭。

（二）“人”的特性

從有機生物世界里，“人”與其他動物一樣擁有情緒體驗和模仿能力，但“人”擁有更強的注意力、更出色的記憶力、想象力以及推理能力等心理能力，它們進一步促進人類智性的發(fā)展，尤其是人生中所經(jīng)歷過的一切體驗形成的記憶，構成了獨特的、唯一的、精神上的自我。

當“人”與整個外部世界割裂，開始區(qū)分自我與他人，從海德格爾所認為的共在關系中分離，在日常實踐活動中發(fā)現(xiàn)自己，在日常操勞活動中建立起有差別的共在后，人開始從“我”的角度考慮問題，如亞里士多德所說：“某一事物被認為是你自己的事物，這在感情上就發(fā)生巨大的作用。”為了實現(xiàn)生命的目標：生存、獲取養(yǎng)料和繁殖后代，人類成長為可以感知、判斷和推理的生物，個體自我意識的形成促使人類從認知層面構建了反抗生物本能的智性，但是其生命目標在此過程中并未減損。

隨著智性的不斷發(fā)展，“人”開始在兩種生活之間維持平衡：一種是作為生物體在本能驅使下生存和繁殖的生活;另一種是純粹智性的生活，它反抗人的本能，用智性去理解實現(xiàn)個體生命及其繁殖，故“所有”思想的權利本源通過“人”的本能與智性的相互結合得以產(chǎn)生。

（三）“人”與人類社群

人類的祖先，如所有其它的生物一樣，一定也傾向于大量增殖。個體“人”在自然界并不強大，當繁殖速度超過生產(chǎn)資料所能維持的程度，為了獲得足夠的食物和生存空間，弱小的人類個體必須團結合作才得以生存，“人”開始逐步向人類社群發(fā)展。這種社群，或者是一種血親集合，或者是一種親屬聯(lián)合的模型，合作捕獵、聚居防御、分配食物等需要集體合作才能完成的社會性行為模式開始占主導，得力于種種社會習性，人類理性思考和行為的發(fā)展，使生物本能的擴張性進一步得到了抑制。

基于社群生活的需要，人類演化出了有音節(jié)的語言，如臘埃特所說：“語言能力的心理學分析表明，在語言方面，哪怕是最細小的一個熟練之點所要求的腦力要比任何其它方面最大的熟練之點所要求的為多?！比祟愔切缘陌l(fā)展不斷推動理性思考，進一步壓抑生物體的本能，在“所有”思想上表現(xiàn)為個體“人”不再堅持排他性占有，而是為融入強大的社群將個體的占有物交由人類社群共同管理、統(tǒng)一分配、共同共有，如《圣靈行傳》第2條和第4條就曾規(guī)定，放棄財產(chǎn)是為了支持耶路撒冷原始社區(qū)的財產(chǎn)社群。故“所有”思想在原始社群中既已產(chǎn)生，通過物資上交這一行為，社群成員不管出于何種目的，承認統(tǒng)一管理和分配，就產(chǎn)生了共同共有的權利雛形。

隨著人口的不斷增多、生產(chǎn)力的進步，人類開始遷徙，最重要的轉變是人類原始社群的離散，共同共有制度的雛形迅速崩潰，其原因在于：一是原始社會的共同共有制度非平均分配而是掠奪性的，即強者將會分配到最好的食物、住所、配偶等。由此可見，生物體本能此時在社群中并未消失，而是以另一種形式在社群內存在，即社群成員間不平等的生存待遇。同時，隨著人類的遷徙擴散，人類社群之間的接觸也充滿了殘酷的競爭性，可以將其理解為生物體擴張性向人類社群上的轉移;二是人類個體通過社群生活形成的個體自我意識，使沿著血緣及地緣的差異而分化為以家庭為單位的小群體成為必然。

（四）從“占有”到“所有”

最初，人類在食物來源豐富的濕地、河灣聚居，在豐饒的土地上人類僅靠打獵、采摘就生活了數(shù)千年，但隨著聚居規(guī)模的擴大、人口的增多，自然資源開始變得緊張，農(nóng)業(yè)開始發(fā)展。當人類開始進入農(nóng)耕時代后，普遍化的“占有”思想就產(chǎn)生了。西塞羅分析：“并不存在來自自然的私人所有權，而是通過早前的占有（如第一個進入無人區(qū)域的人）或通過戰(zhàn)爭勝利（如在戰(zhàn)爭中占領的人）或根據(jù)法律、商定、協(xié)議或命運（抽簽）產(chǎn)生?！?/p>

農(nóng)耕技術的發(fā)展，將穩(wěn)定的產(chǎn)出中可以榨取出的剩余價值轉換為征稅能力，促成了國家的誕生，又因其特性，國家需要大量勞動力來灌溉谷類作物，為了爭奪大量的強制勞動力，即奴隸，國與國之間開始發(fā)動戰(zhàn)爭以掠奪人口。雖然斯科特說：“大約公元1600年之前，人類大部分還生活在國家的影響力之外?！钡词故欠菄业木劬拥?，隨著人口的增加，個體對土地的持續(xù)占有也變得愈發(fā)艱難。

當時最重要的“占有物”是土地，無論此后多少學者認為，最初的土地占有行為是不合法或非正義的，如巴西流著名的“劇院占座”比喻，但“占有”思想與“占有”事實的產(chǎn)生不容置疑，并普遍認為是獲得私人財產(chǎn)的最初手段，其他的獲得方式則都是從占有派生的，如交換、購買、繼承，甚至搶劫。所以，學者為了證明“占有”事實的合法性，對其進行過各個方面的描述。如包梯埃認為占有是一種神授的權利，霍布斯認為占有是一種機遇，洛克認為通過勞動可以合法的占有，盧梭則認為社會契約才能解決所有問題等等，由此占有權發(fā)展出如下依據(jù)：先占、“戰(zhàn)利品”、勞動以及社會契約。

但是從“占有”之思想過度到“所有”之意識缺少依據(jù)。如果占有權是保障收獲的永久性權利（至少在占有人的希冀中如此），那么占有權始終都屬于一種主觀愿望與客觀事實結合的狀態(tài)，是人類對自己之外的其他物品或領域的掌控，但這種掌控不足以產(chǎn)生確定感，還需得到他人的普遍承認，為了實現(xiàn)這一主張，人類創(chuàng)造了文明，創(chuàng)建了國家，制定了法律，將這種在文明形成前既已存在的暫時性“所有”權利或占用優(yōu)先權利明確下來，又通過法律明確為永久性的所有權，直至形成“對世性”的核心特征。

（五）法律上的“所有”權利

當“所有”思想得到他人的承認，直至獲得一國民眾的普遍承認后，習慣規(guī)則轉化為法律，“實然”轉化為“應然”，社會關系和社會價值的需要推動了法律條文的形成，法學家開始明確區(qū)分“所有”和占有，如杜蘭東說：“占有是一種事實上的而不是法律上的現(xiàn)象?！倍爬Ｕf：“所有權是一種權利，一種法定的權利;占有是一個事實?！?/p>

最初的所有權被稱為財產(chǎn)標記，可以追溯到“赫爾墨斯崇拜”用于標記土地的地標，故法律上的“所有”是一種外顯性表達，而不是物理性掌控，需要一個對應時代的結構性規(guī)則才能實現(xiàn)。所以，最初關于所有權的法律條文，并未給出一個“究竟什么是所有權”的概念，而是宣示性地羅列出不同的所有權形式。其次，當所有權概念明確后，“占有”的意義開始發(fā)生轉變，如創(chuàng)造出了“先占”的概念，即蓄意占有在當時為無主的財產(chǎn)，目的在取得財產(chǎn)作為己有。與之對應，無主物也以列舉的方式得以明確，如敵對雙方的各種財產(chǎn)就交戰(zhàn)雙方而言屬于無主物。以上均屬于法律上“所有權”體系的外延概念，以此來實現(xiàn)所有權在法律上的合法性。

道德上的合法性來自于自然賦予人的天賦權利，對財產(chǎn)占有的保護依據(jù)于先占的事實基礎、勞動的加工基礎以及人際承認的契約基礎，在這一問題上，霍布斯、洛克和盧梭進行了精心的設計;事實上的合法性來自于習慣法形成后，國家通過法律或其他方式進行承認和保護，這既是國家的功能，也是國家的任務，可以說所有權的合法化是建立在類國家組織和國家形成的基礎上的。

（六）“所有”思想中的平等與自由

蒲魯東認為：“占用對于一切人來說都是平等的，可是所有權并不是?！痹谒臅r代，生產(chǎn)資料所有權和商品分配不均問題遭受了強烈的批判，但不可由此否認“所有”思想中蘊含的對平等與自由價值的追求。

從1789年《人權宣言》發(fā)布開始，財產(chǎn)成為人類自由的表達，甚至是基本自由之一，其所展現(xiàn)的場景是，當每個人按照社會體系，在不侵犯別人權利的限度內可以盡情享受自己的權利，就實現(xiàn)了人與人之間的自由與平等。

如同《人權宣言》中的文字：“所有權是享受和隨意支配自己的財物、自己的收益、自己的勞動和勤勉的果實的權利。”其中洋溢著革命勝利者激烈昂揚的情緒，對財產(chǎn)權的承認是勝利的果實，也是當時人類社會對平等和自由的不懈追求。但不能否認，法國大革命將公民財產(chǎn)權作為個人自由的一種表達，是以犧牲迄今為止的特權階層的財產(chǎn)權為代價的。

平等和自由是人類永恒不變的價值追求中的核心價值，當“所有”思想與它們緊密的聯(lián)系在一起時，就已經(jīng)具備了成為基本權利之一的價值基礎，并逐步發(fā)展成今天如凱爾森所言之法律的基礎規(guī)范之一。

二、“所有”思想合法化進程

“所有”思想發(fā)展為“所有權”法律概念，是這項權利最重要的轉變之一。自此，“當人們說到所有權時，是基于這樣一種觀念，即法律制度決定了所有者在多大程度上必須允許法律干預他的權利，也就是說，所有權只能通過干預規(guī)范來獲得外部邊界，也正是這些作為法律結構構成了所有權。”

作為一個結構性規(guī)則，所有權概念是與不同歷史階段社會、政治、經(jīng)濟關系決定的。那么，所有權究竟是何時以及如何轉變?yōu)榉筛拍畹模?/p>

（一）先法律概念的“所有權”

在所有權法律概念產(chǎn)生之前，“所有權”既已存在，是一個“實然”的習慣法概念。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟為主的時代，社會由貴族和領主所統(tǒng)治，家庭（oikos）是社會和經(jīng)濟的核心，其中家父擁有家庭中的一切，這是雅典城邦中的“所有權”模式，但此時的“所有權”并未單獨存在，而是附屬于人身的支配權之一。

雖然柏拉圖、亞里士多德等古希臘哲學家并未嘗試總結和改變當時的所有制度，但對他們來說雅典城邦作為集體的正確秩序卻無比重要，其中“所有權”規(guī)則和社會秩序結構息息相關，并期待通過對其正確的實施來產(chǎn)生正義。

無論是柏拉圖在《理想國》中的設計，還是亞里士多德嘗試從眾多權力結構和規(guī)則中提煉出“善”的規(guī)則共性，都是基于人類理性的思考和探索。雖然此時的“所有權”并非法律概念，但是其雛形已經(jīng)在社會整體結構中存在了，我們可以將其稱之為“習慣規(guī)則”。

（二）最初的法律化的“所有權”

現(xiàn)代對古羅馬法律的深入研究，能夠部分還原在法律學萌芽階段各種法律原初思想轉化為法律概念與法律語言的過程。在古羅馬，最早的法律編纂是《十二銅表法》，其目的是規(guī)范地主貴族與平民間的沖突，當時古羅馬的社會結構與希臘類似，家父在家庭中擁有不受限的“所有權”。

屆時并沒有正式定義的財產(chǎn)所有權法律概念，僅在《法學階梯》中區(qū)分了不同形式的所有權類型。但這仍是已知的第一份關于所有權的法律文本，預示著“財產(chǎn)所有權”這一概念超越了習慣法的范疇，轉化為真正的法律概念。其中除了與家庭領地有關的收益外，還對與人相關的所有權進行了區(qū)分，還存在他物權的概念以及“取得財產(chǎn)的自然方式”。同時，羅馬人以所有權概念為基礎，將被征服的土地視為自己的所有物，建立了土地稅（貢稅）法律。古老的法學家們此后忠誠地遵循了羅馬法的規(guī)定。

當然，這并不是一次開創(chuàng)性的法律設計，而是將已存在多年的習慣法規(guī)則在法律上通過承認原則明確了下來，并宣布由國家來保障這種權利，而且此時的所有權與人的身份緊密相連，并非人人皆有。但是，所有權的產(chǎn)生仍然體現(xiàn)了當時古羅馬帝國的強盛與富足，也是社會文明發(fā)展到一定程度的表現(xiàn)。而且國家在其中發(fā)揮了巨大作用，雖然法律起源早于國家之產(chǎn)生，但對財產(chǎn)的普遍性保護應始于國家之后。

所有權的法律化是第一次巨大的跨越，它由人與人之間約定俗成的占有權、一種不穩(wěn)定的暫時性權利、一個慣例法規(guī)則，轉變?yōu)橛谰眯缘姆筛拍睿瑥娜伺c人之間的互相尊重與希冀轉變成了法律保護的權利義務。

（三）現(xiàn)代所有權法律思想的萌發(fā)

羅馬法的復興對于中世紀影響深遠，尤其是以博洛尼亞大學為主的大學進行的大量研究，使在14世紀就出現(xiàn)了與現(xiàn)代理解的所有權相似的定義，如意大利法學家巴托洛斯的定義：“所有權是完全地擁有有體物（土地或動產(chǎn)）的權利，除非法律禁止?！?/p>

隨著奴隸制度的逐步瓦解，法律關系從主人和從屬人之間的關系，逐漸被與物相關的占有、使用和負擔等權利所取代。此時法院的榮譽和王權也已成為以權利形式而存在的無形財產(chǎn)。

中世紀產(chǎn)生了眾多影響所有權法律思想的學者，如托馬斯，阿奎那在《神學大全》中解析了法律和正義問題，他認為根據(jù)自然法則世間萬物均是公共財產(chǎn)，財產(chǎn)的共同性與私有財產(chǎn)之間是相互矛盾的，但是可以一分為二地看待問題，一是所有違反自然法的行為都是非法的，故不允許人們將外部事物據(jù)為己有;二是根據(jù)理智法，私有財產(chǎn)并不違反自然法則，而是通過人的理智發(fā)現(xiàn)而被添加到自然法中。而奧漢姆認為所有權的合法化來自實體的國際公法，尤其是明確了所有權在法庭上的可訴性，是所有權法律效力的有力保障。

作為中世紀與現(xiàn)代之間的橋梁，西班牙晚期經(jīng)院哲學學派對所有權思想的思考尤為重要，弗朗西斯科·德·維多利亞在一篇對阿奎那的評論中明確指出，所有權既不是基于神圣法也不是基于自然法則，而是基于人類法。

自此，沿襲自古羅馬所有權的法律概念與模式，逐步發(fā)展至接近于現(xiàn)代所有權的法律概念，人類社會完成了所有權合法化體系的基本思考。

三、結語

財產(chǎn)所有權思想的源頭，始于“人”作為生物體的擴張性本能，當“人”由生物個體演化成“人類”這一社會群體時，在社群中本能與智性結合，理性思考使對他人占有的容忍形成了共同共有的雛形。生產(chǎn)力的提升導致社群結構崩潰，自然資源的不足使個體對土地的需求引發(fā)新的社會結構變化，隨著生產(chǎn)資料的剩余，個體期待從“占有”到“所有”的轉變，普遍承認“所有”演化為社會習慣規(guī)則，并通過法律承認原則轉化為人類社會的基本權利，最終與平等、自由等人類的永恒價值緊密聯(lián)系形成了完整的法律體系。

財產(chǎn)所有權思想的產(chǎn)生和發(fā)展，不僅體現(xiàn)了人類個體生物本能與理智的平衡，還在一步步的思想轉變中闡釋了現(xiàn)今人類社會結構的形成基礎，從擴張占有思想的產(chǎn)生到“實然”規(guī)則的運行再到“應然”權利的價值追求，個人與財產(chǎn)關系的變化映照著人類社會發(fā)展的重大變革，也反映著不同歷史階段下不同的社會關系和社群組織類型。

特別是所有權的合法化，作為第一次重大跨越，無論其來自于自然法的賦予，還是實在法的規(guī)定，國家的產(chǎn)生都是其獲得普遍承認的前提和基礎，或者說國家最重要的功能之一就是保護國民的財產(chǎn)。羅馬法對財產(chǎn)所有權的規(guī)定影響深遠，特別是中世紀大學的研究與復興，讓其成為此后財產(chǎn)權發(fā)展的主要基礎，雖然現(xiàn)在主要是大陸法系將其作為法律淵源，但不可否認英美法系國家亦深受影響。

可以說，無論財產(chǎn)所有權在人類社會中經(jīng)歷多少次轉變，即使它已經(jīng)脫離了最初的形式與內容，涵蓋范圍也在不斷擴大，但是財產(chǎn)所有權的原初思想仍影響著其此后的每一次重大跨越以及人類社會的發(fā)展。

作者簡介：向衍誠（1988-），男，漢族，湖南長沙人，阿爾伯特-路德維希-弗萊堡大學（德國）法學碩士，研究方向為民商法。

（責任編輯：朱希良）