馬思雨 阿加區(qū)呷 杜佳雯

摘 要 ?隨著專利意識和專利制度的不斷完善，專利失效和侵權(quán)案件不斷增多。設(shè)計授權(quán)的必要條件必須具有新穎性，產(chǎn)品外觀設(shè)計在申請日前不得為國內(nèi)外公眾所知。也就是說，與國內(nèi)外已經(jīng)發(fā)表、使用或以其他方式為公眾所熟知的設(shè)計相同或?qū)嵸|(zhì)上相同的設(shè)計，即不視為新設(shè)計。因此，產(chǎn)品在判斷相同或相似的設(shè)計時起著重要的作用。判斷外觀設(shè)計近似值最基本的方法是不用任何儀器，用肉眼觀察。從表面上看，這很簡單。每個人都能做到。但在專利審判實踐中，這是一個非常復(fù)雜的問題，甚至是一個非常深刻的問題。

關(guān)鍵詞 審查;外觀設(shè)計;審查;相似;判斷

引言： 在設(shè)計的授權(quán)、無效審查和侵權(quán)判斷中，需要判斷設(shè)計的外觀是否與其他產(chǎn)品相同或相似，在設(shè)計的授權(quán)和無效審查中，相同或類似的審查范圍很大。因此，判斷設(shè)計是相同的還是相似的就成為了保護設(shè)計的重要環(huán)節(jié)之一。

一、外觀設(shè)計的概念

外觀設(shè)計作為五項主要知識產(chǎn)權(quán)之一，是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。它是指新設(shè)計的產(chǎn)品形狀、圖案或其本身的顏色、形狀和圖案的組合，它是適合工業(yè)應(yīng)用的。外觀設(shè)計的載體必須是產(chǎn)品。產(chǎn)品是通過工業(yè)過程生產(chǎn)的任何物品。重復(fù)生產(chǎn)的手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、自然物等不能作為外觀設(shè)計的載體。構(gòu)成設(shè)計的是產(chǎn)品的形狀、圖案、顏色或組合。一般來說，產(chǎn)品的顏色不能獨立構(gòu)成設(shè)計。但是可以形成一個設(shè)計的組合，可以是：產(chǎn)品的形狀;產(chǎn)品的圖案;產(chǎn)品的形狀和圖案;產(chǎn)品的形狀和顏色;產(chǎn)品的圖案和顏色;產(chǎn)品的形狀、圖案和顏色。形狀是指產(chǎn)品的形狀和形象的設(shè)計。是三維或平面產(chǎn)品外的點、線、面等的運動、變化和組合所形成的外觀輪廓，是產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和形狀同時設(shè)計制造的結(jié)果。外觀設(shè)計專利的申請必須是工業(yè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計。工業(yè)產(chǎn)品是指可以重復(fù)生產(chǎn)的產(chǎn)品。如果一個產(chǎn)品不能被限制，它就不能被無限地重復(fù)生產(chǎn)，它就不能被稱為工業(yè)產(chǎn)品。

二、審查指南

外觀設(shè)計專利是一種消費產(chǎn)品。判斷相同或相似設(shè)計的主體一般是消費者。因此，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是消費者是否容易混淆。如果兩個不相關(guān)的產(chǎn)品可能會給消費者的錯覺兩個產(chǎn)品屬于同一家庭，很明顯，他們就不能取得前面的免費設(shè)計，并且違反專利法排他性和獨占的特點。

但是消費者的感覺是非常主觀的，法律是人們?nèi)粘５男袨闇?zhǔn)則。我們需要客觀化這種主觀，以便在規(guī)范行為中發(fā)揮作用，使之有章可循。因此為了保護權(quán)利人的利益，使其利益最大化，需要法院解決設(shè)計相似的侵權(quán)問題。審查員和法官都不是一般消費者，所以我們不能從一般消費者的角度來判斷案件。我們必須設(shè)計出一些原則來限制所謂客觀的“一般消費者”標(biāo)準(zhǔn)來判斷相同或相似的產(chǎn)品是否相似。為此，根據(jù)《專利法》第四十五條、第四十六條、第四十七條、第五十九條和《專利法實施細(xì)則》第六十五條至第七十二條的規(guī)定，制定了《審查指南》。法律有審查指南，幫助法官處理案件，為判決提供有力的依據(jù)，讓當(dāng)事人對結(jié)果信服。

（1）新的評審指南

根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第25條，所有成員應(yīng)保護獨立創(chuàng)作的、具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計。非新穎性或非原創(chuàng)性，是指一項設(shè)計或一項已知設(shè)計特征的組合之間，并無明顯差異。trips協(xié)議給出的兩種替代設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)既不新穎也不新穎。一是“與已知設(shè)計相比無明顯差異”，這是我國舊評審指南的基礎(chǔ);二是“與已知設(shè)計特征組合相比沒有明顯差異”。我認(rèn)為中國的新評審指南應(yīng)是從第一艘到第二艘。新的審查指南的范圍比舊的更廣。新的審查指南規(guī)定，只有同類型或類似類型的產(chǎn)品才能有類似的外觀設(shè)計。然而，同類產(chǎn)品是指具有相同用途的產(chǎn)品，包括舊評審指南中的相同項目和類似項目。所謂的相似類型是指具有相似目的的產(chǎn)品，這在舊的評審指南中是不相似的。例如，雞蛋的容器和玻璃的容器是相似的，盡管它們有不同的用途。如果它們對應(yīng)的元素相同或相似，就構(gòu)成了外觀設(shè)計的相似性。

三、相似性判斷對社會的影響

（1）積極的影響

為了保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，使社會有序進行，便于管理，法律滲透到各個領(lǐng)域。制定《專利法》，鼓勵創(chuàng)新，制定一系列保護創(chuàng)新合法權(quán)益的規(guī)定，懲治剽竊和無償獲取專利的行為，促進社會進步和經(jīng)濟發(fā)展。因為外觀設(shè)計專利的相似性判斷也是外觀設(shè)計專利的重要組成部分。

消費者不是設(shè)計師，他們不會仔細(xì)觀察設(shè)計的每一個元素。侵犯原設(shè)計者的利益，為原設(shè)計者謀取利益是不合法的，也是不合理的，因為這種商業(yè)活動明顯侵犯了原設(shè)計者的利益。在民法領(lǐng)域，有必要在審查過程中對這種非法侵權(quán)行為進行多方面的控制、減少或制止。

（2）消極影響

在我看來，有時材料是有限的，而設(shè)計模式往往是強調(diào)描述性的模式，如產(chǎn)品的功能和用途。顏色是有限的。大多數(shù)形狀是正方形、球形和其他三維形狀。雖然它們可以被做成不同的形狀，但基本上很難去掉這兩個形狀的特征。隨著時間的推移，隨著創(chuàng)新產(chǎn)品的增多，外觀設(shè)計師團隊的力量也越來越大，這些設(shè)計的形狀并不是無限的，這可能對以后的設(shè)計不利。也許他們并沒有搭便車的意圖，但是因為他們的設(shè)計與之前的產(chǎn)品設(shè)計相似，不能通過，沒有起到鼓勵創(chuàng)新的作用，大大限制了創(chuàng)新。

結(jié)束語

隨著人們法律意識的增強，越來越多的人開始使用法律武器來保護自己的權(quán)利。我國的法律也在不斷修改，以適應(yīng)時代的不斷進步，并在不斷完善。也許現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)法不是最完善的，但我相信它會變得越來越完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]外觀設(shè)計與知識產(chǎn)權(quán)保護.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2002.12.

[2]崔國斌.專利法原理與案例（第二版）（M）.北京：北京大學(xué)出版社，2016.2.

作者簡介：馬思雨（1998-），女，彝，四川省涼山彝族自治州西昌市，本科，研究方向：法學(xué)

阿加區(qū)呷（1995-），女，彝，四川省涼山州喜德縣，本科，研究方向：法學(xué)

杜佳雯，（1997-），漢，四川省眉山市，本科，研究方向：法學(xué)