摘要：網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的飛速發(fā)展，使得網(wǎng)上糾紛層出不窮，傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制已難以滿足需求，特別是跨 境電商行業(yè)更是迫切需要一種新型的快捷的糾紛解決機(jī)制。在此機(jī)遇下，網(wǎng)上仲裁應(yīng)運(yùn)而生。網(wǎng)上仲裁面臨一 些困境。沖破困境的出路在于：（一）確定網(wǎng)上仲裁協(xié)議的有效性;（二）確定網(wǎng)上仲裁的仲裁地;（三）將新技 術(shù)和仲裁裁決的執(zhí)行機(jī)制相結(jié)合。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)上仲裁;仲裁協(xié)議;仲裁地;仲裁裁決的執(zhí)行

中圖分類號(hào)：D997.4???????????????????? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A?????????????????? 文章編號(hào)：CN61-1487-（2020）12-0084-03

一、網(wǎng)上仲裁概念

對(duì)于如何界定網(wǎng)上仲裁，當(dāng)今學(xué)術(shù)界并沒(méi)有統(tǒng)一的 定論，但不可否認(rèn)網(wǎng)上仲裁具有以下兩個(gè)特點(diǎn)：首先，網(wǎng) 上仲裁與傳統(tǒng)仲裁相似，不可能完全脫離出傳統(tǒng)仲裁所 遵循的規(guī)則;其次，網(wǎng)上仲裁中的核心程序需要利用現(xiàn)代 網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)來(lái)進(jìn)行，這也是其與傳統(tǒng)仲裁最大的區(qū)別。 現(xiàn)學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為網(wǎng)上仲裁的主要程序 在網(wǎng)上進(jìn)行;一種認(rèn)為網(wǎng)上仲裁的所有程序均要在網(wǎng)上 進(jìn)行。[1]2019 年 12 月《中國(guó)海事仲裁委員會(huì)網(wǎng)上仲裁 規(guī)則》規(guī)定：本規(guī)則適用于簽訂或履行行為部分或全部 在互聯(lián)網(wǎng)上完成的合同爭(zhēng)議。中國(guó)海仲深度考慮到目前 正處于傳統(tǒng)化向數(shù)字化轉(zhuǎn)型的過(guò)渡時(shí)期，必要的線下操 作環(huán)節(jié)不可缺少，全流程網(wǎng)絡(luò)化恐怕難以實(shí)施。筆者贊 同此觀點(diǎn)，核心程序必須借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，而非核心程序也 可以延用傳統(tǒng)糾紛解決方式，并非所有仲裁程序都在網(wǎng) 上進(jìn)行才是網(wǎng)上仲裁。

電子交易具有跨國(guó)性、虛擬性，采用以地域和國(guó)家主 權(quán)為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制，既不能良好應(yīng)對(duì)繁雜多 樣的網(wǎng)上糾紛，又不能兼顧經(jīng)濟(jì)效益。在此機(jī)遇下，網(wǎng)上 仲裁正嶄露頭角，方興未艾。2016 年始，深圳仲裁委和 市場(chǎng)監(jiān)管部門共同打造“ODR 互聯(lián)網(wǎng) + 解紛平臺(tái)”，與 深圳公證處就聯(lián)合發(fā)布“證據(jù)固化 + 云公證 + 網(wǎng)上裁判” 智慧平臺(tái)，旨在為當(dāng)事人的爭(zhēng)議解決提供便利。[2]

網(wǎng)上仲裁畢竟是新模式，從世界范圍來(lái)看，無(wú)論是理 論研究還是實(shí)踐操作，它都沒(méi)有形成一套完整成熟的體 系。網(wǎng)上仲裁在仲裁協(xié)議、仲裁地、仲裁裁決的執(zhí)行等方 面還存在很多的問(wèn)題。

二、網(wǎng)上仲裁的困境

（一）仲裁協(xié)議

一項(xiàng)合法有效的仲裁協(xié)議，既是仲裁庭行使管轄權(quán) 的依據(jù)，又是裁決具有執(zhí)行效力的法律基礎(chǔ)。[3]24??網(wǎng)上仲

裁協(xié)議是指通過(guò)網(wǎng)絡(luò)以電子即數(shù)字形式而為意思表示所 達(dá)成的將所涉爭(zhēng)議提交仲裁的仲裁協(xié)議。[4]137

1. 書(shū)面形式 在傳統(tǒng)仲裁中，法律規(guī)定仲裁協(xié)議必須是書(shū)面形式。

而在網(wǎng)上仲裁中，只有電子數(shù)據(jù)形式的仲裁協(xié)議。那么 該類仲裁協(xié)議是否符合書(shū)面形式要求呢？

首先，之所以要規(guī)定書(shū)面形式，其法律意義主要是證 明存在仲裁協(xié)議，且雙方意思表示真實(shí)。如果按照“功 能等同原則”，只要相關(guān)形式具有此功能，那么該種仲裁 協(xié)議形式也應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，而網(wǎng)上仲裁協(xié)議可以理解為 傳統(tǒng)仲裁協(xié)議的“電子版”，它具有和傳統(tǒng)仲裁協(xié)議相同 的功能，因而，網(wǎng)上仲裁協(xié)議符合書(shū)面形式要求。其次， 在傳統(tǒng)仲裁領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)仲裁協(xié)議“書(shū)面形式”這種硬性 要求也逐年放寬。1958 年《紐約公約》規(guī)定了書(shū)面形 式要求;1996 年《電子商務(wù)示范法》表明將來(lái)能夠查閱 的數(shù)據(jù)電文滿足書(shū)面要求;2006 年《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲 裁裁決公約》認(rèn)為電子通訊方式符合書(shū)面形式要求。

2. 合意方式 簽訂網(wǎng)上仲裁協(xié)議主要有兩種方式：第一種方式是

當(dāng)事人通過(guò)“簽署”仲裁協(xié)議或者仲裁條款來(lái)達(dá)成合意; 第二種方式是當(dāng)事人通過(guò)現(xiàn)代通訊技術(shù)來(lái)達(dá)成合意。

第一，“簽署”仲裁協(xié)議達(dá)成合意 和傳統(tǒng)仲裁相同，網(wǎng)上仲裁也需要簽名來(lái)表明當(dāng)事

人對(duì)仲裁協(xié)議內(nèi)容的確認(rèn)，而在網(wǎng)上仲裁中，當(dāng)事人可能 天各一方，線下簽字難以實(shí)施，電子簽名的出現(xiàn)解決了燃 眉之急。網(wǎng)上仲裁可以采用電子簽名，電子簽名與傳統(tǒng) 簽名雖然存在形式不同，但是二者同樣可以通過(guò)專業(yè)技 術(shù)來(lái)鑒定真?zhèn)巍Ｒ虼?，電子簽名具備和傳統(tǒng)簽名相同的 作用。《電子商務(wù)示范法》第7條表明電子簽名的效力 可以用功能等同法來(lái)認(rèn)定。

第二，利用通訊技術(shù)達(dá)成合意

雙方當(dāng)事人可以在簽訂合同時(shí)或者糾紛發(fā)生后，通 過(guò)數(shù)據(jù)電文的交換，就該爭(zhēng)議是否提交仲裁庭一事進(jìn)行 協(xié)商，協(xié)商一致，則可理解為雙方達(dá)成合意。對(duì)此，《紐 約公約》在第 2 條第 2 項(xiàng)之規(guī)定以及《國(guó)際商事仲裁示

范法》第 7 條第 2 款之規(guī)定認(rèn)可這種合意方式。

（二）仲裁地

仲裁地就是指仲裁程序活動(dòng)進(jìn)行的地方，仲裁地決 定著仲裁裁決的國(guó)籍、以及仲裁程序的法律適用，仲裁地 法決定著仲裁地法院對(duì)仲裁的司法監(jiān)督方式。[5] 而網(wǎng)上 仲裁是虛擬的，根本沒(méi)有所謂物理意義上的“仲裁地”。 面對(duì)仲裁地落空問(wèn)題，現(xiàn)主要有以下幾種學(xué)說(shuō)：

“仲裁員所在地說(shuō)”是指仲裁地為仲裁員或首席仲 裁員的所在地。[6]

首先，“所在地”含義并不清晰，它可以理解為經(jīng)常 居所地、住所地等不同地點(diǎn)。其次，該學(xué)說(shuō)不具穩(wěn)定性， 仲裁員或者首席仲裁員生活行為，如遷居等，都極大可能 改變“所在地”。

“服務(wù)器所在地說(shuō)”是指仲裁地為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的物 理空間所在地。[6]?該學(xué)說(shuō)同樣存在不足，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所 在地并不唯一，仲裁參與人可能在不同的國(guó)家或地區(qū)，那 么需要使用多個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，進(jìn)而服務(wù)器所在地也就難 以確定。

“網(wǎng)址所有者或控制者所在地說(shuō)”是指仲裁地為網(wǎng) 址所有者或控制者所在地。[7] 該學(xué)說(shuō)沒(méi)有考慮到網(wǎng)址所 有者或控制者與實(shí)際使用者的可能不一致的情況。

“非內(nèi)國(guó)仲裁理論”是指國(guó)際商事仲裁所適用的程 序法和實(shí)體法均基于當(dāng)事人的意思自治;仲裁程序、仲裁 裁決的法律效力與仲裁地法不產(chǎn)生法律上的聯(lián)系。[8] 法 院僅可在當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決后做出不予執(zhí)行的裁 定。[9] 相比于前三種學(xué)說(shuō)，該理論有其進(jìn)步意義，比如充 分尊重當(dāng)事人的意思自治、清除了不同國(guó)家法律在仲裁 程序規(guī)定上相互矛盾的障礙，但是該理論試圖依據(jù)當(dāng)事 人的約定就做出裁決以及讓仲裁完全擺脫國(guó)家司法監(jiān)督 的想法是不可取的。

“法律本座論”是指仲裁本座由當(dāng)事人事先約定或 者由仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭指定。該理論將仲裁地確定的重 心放在“法律上的地點(diǎn)”而非“地理上的地點(diǎn)”，即尊重 了當(dāng)事人的意思自治，又給予一個(gè)連接點(diǎn)，使網(wǎng)上仲裁能 夠確定一個(gè)與某個(gè)國(guó)家或者地區(qū)建立了特定聯(lián)系的仲裁 地，進(jìn)而使仲裁地的法律意義能得以實(shí)現(xiàn)。

（三）仲裁裁決的執(zhí)行

實(shí)踐中權(quán)利人并不能僅將希望寄托于義務(wù)人能自覺(jué) 履行其義務(wù)，當(dāng)事人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)往往需要國(guó)家強(qiáng)制力作 為保障，因此仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行在整個(gè)仲裁活動(dòng)中

尤為重要。

傳統(tǒng)國(guó)際商事仲裁能得到廣泛應(yīng)用，原因之一在于

《紐約公約》是當(dāng)代國(guó)際商事仲裁法律制度的基石，為締 約國(guó)之間承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)裁決提供了法律依據(jù)。目前解 決網(wǎng)上仲裁裁決執(zhí)行難的思路有兩個(gè)：第一，讓網(wǎng)上仲裁 適用《紐約公約》為主的國(guó)際公約;第二，建立一個(gè)獨(dú)立 的具有強(qiáng)制力的自治機(jī)制。

第一種思路具有一定合理性。首先，就《紐約公約》 的適用范圍而言，前文已述網(wǎng)上仲裁地之確定方式，網(wǎng)上 仲裁就可依據(jù)確定的仲裁地來(lái)比對(duì)是否可以適用《紐約 公約》。其次，就《紐約公約》的執(zhí)行條件而言，它要求 提供經(jīng)正式認(rèn)證且具有書(shū)面形式的裁決書(shū)和仲裁協(xié)議的 正本或副本，前文已就網(wǎng)上仲裁裁決書(shū)、仲裁協(xié)議等的書(shū) 面問(wèn)題進(jìn)行了論述，認(rèn)為其符合《紐約公約》要求。此 思路它依托于傳統(tǒng)商事仲裁裁決的執(zhí)行，雖然就目前的 發(fā)展來(lái)看更具有可操作性，但不可否認(rèn)如果當(dāng)事人只能 通過(guò)線下的方式申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行，這將耗費(fèi)當(dāng)事人不少 的金錢和時(shí)間，這與創(chuàng)設(shè)網(wǎng)上仲裁的初衷相悖。

第二種思路是建立商事仲裁的自治機(jī)制，比如信譽(yù) 標(biāo)志機(jī)制和 ICANN（互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)） 等。前者通過(guò)授予或取消網(wǎng)絡(luò)商家信譽(yù)標(biāo)記，既幫助消 費(fèi)者篩選出優(yōu)質(zhì)的商家，同時(shí)又敦促商家基于自身利益 的考慮能夠自覺(jué)履行義務(wù)，從源頭上杜絕糾紛。后者具 有強(qiáng)制性質(zhì)，在程序結(jié)束后裁決就可以自動(dòng)執(zhí)行。這種 自治機(jī)制緊扣網(wǎng)上仲裁的特點(diǎn)，但它缺乏司法監(jiān)督，沒(méi)有 國(guó)家強(qiáng)制力作為權(quán)益保障。

三、網(wǎng)上仲裁的出路

（一）確定網(wǎng)上仲裁協(xié)議的有效性

1. 功能等價(jià)法來(lái)解釋“書(shū)面問(wèn)題” 針對(duì)電子仲裁協(xié)議的書(shū)面問(wèn)題，目前大多采用擴(kuò)大

解釋的方法。但是隨著時(shí)代發(fā)展，科學(xué)技術(shù)將不斷進(jìn)步， 立法者很難準(zhǔn)確預(yù)測(cè)未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)，那么一旦出現(xiàn)更新 的形式，那將仍要繼續(xù)做擴(kuò)大解釋，這樣不利于保持法律 的穩(wěn)定性，也不利于法律迅速適應(yīng)新的時(shí)代要求。因此 筆者建議使用功能等價(jià)法來(lái)解釋電子仲裁協(xié)議的書(shū)面問(wèn) 題。功能等價(jià)法是利用了目的解釋的方法來(lái)評(píng)估電子仲 裁協(xié)議的效力。首先要確定仲裁規(guī)則要求中的書(shū)面形式 的目的，在實(shí)踐中大部分仲裁法中規(guī)定的書(shū)面形式是為 了確保雙方當(dāng)事人達(dá)成仲裁的真實(shí)意思表示，如果電子 仲裁協(xié)議也能證明雙方的意思表示真實(shí)，則能夠?qū)崿F(xiàn)書(shū) 面形式的目的。

2. 拓寬網(wǎng)上仲裁的合意方式 網(wǎng)上仲裁可以采用電子簽名，為了保證電子簽名的

真實(shí)性，我們可以采用以下辦法：

第一，采用 CA（Certi?cate Authority）認(rèn)證，CA 認(rèn) 證中心是負(fù)責(zé)發(fā)放、管理數(shù)字證書(shū)的具有權(quán)威性和公正 性的第三方信任機(jī)構(gòu)，專門提供網(wǎng)絡(luò)身份認(rèn)證服務(wù)。[10] 第二，利用 Ukey 進(jìn)行保密，Ukey 是一種連接計(jì)算機(jī)進(jìn) 行密碼驗(yàn)證的常見(jiàn)設(shè)備，擁有加密和解密的功能，利用 Ukey 進(jìn)行加密可以有效保證其真實(shí)性;[11] 第三，引入第 三方視頻公證技術(shù)，當(dāng)事人可采用視頻方式簽署電子仲 裁協(xié)議，并錄屏用以保存簽署協(xié)議的實(shí)際情況，也可以交 由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，保證其真實(shí)性。[12]

另外，《紐約公約》《國(guó)際商事仲裁示范法》也認(rèn)可 網(wǎng)上交易當(dāng)事人通過(guò)數(shù)據(jù)電文進(jìn)行協(xié)商達(dá)成仲裁合意的 方式是有效的。所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)用電子簽名“簽署”的仲 裁協(xié)議的效力以及認(rèn)可當(dāng)事人利用通訊技術(shù)來(lái)達(dá)成合意 的方式。

（二）確定網(wǎng)上仲裁的仲裁地

“仲裁員所在地說(shuō)”“服務(wù)器所在地說(shuō)”“網(wǎng)址所有 者或控制者所在地說(shuō)”這三種學(xué)說(shuō)試圖將仲裁地確定為 現(xiàn)實(shí)的地理位置，從而與特定的法律建立聯(lián)系，但是這些 連接點(diǎn)具有不唯一、不穩(wěn)定的特點(diǎn)，很難在實(shí)踐中被采 納，同時(shí)此種做法明顯缺乏對(duì)仲裁地所具有的法律意義 的考量。相比之下“非內(nèi)國(guó)仲裁理論”“法律本座論” 具有明顯的進(jìn)步意義，二者都充分尊重當(dāng)事人的意思自 治。但“非內(nèi)國(guó)仲裁理論”試圖讓仲裁完全擺脫國(guó)家司 法監(jiān)督是不現(xiàn)實(shí)的，如果根據(jù)該理論排除了國(guó)內(nèi)法的適 用，那么將不能保證仲裁程序的順利進(jìn)行，并且當(dāng)事人的 約定很可能過(guò)于粗糙，仲裁庭不可能僅僅依據(jù)這樣的約 定就做出裁決，因而在實(shí)踐中缺乏可操作性，顯得太理想 化。相比之下“法律本座論”在學(xué)習(xí)“非內(nèi)國(guó)仲裁理論” 的基礎(chǔ)上，既充分尊重當(dāng)事人的意思自治，又給與一個(gè)連 接點(diǎn)，且不僅僅只是地理意義上的，依據(jù)連接點(diǎn)確定了準(zhǔn) 據(jù)法，進(jìn)而使仲裁地的法律意義能得以實(shí)現(xiàn)。因此筆者 認(rèn)為“法律本座論”是目前確定網(wǎng)上仲裁的仲裁地的最 優(yōu)理論。

（三）將新技術(shù)和仲裁裁決的執(zhí)行機(jī)制相結(jié)合

在實(shí)踐中，不管是普通民間的線上交易平臺(tái)中自帶 的仲裁平臺(tái)，還是具備專業(yè)素養(yǎng)的大型傳統(tǒng)商事仲裁機(jī) 構(gòu)的網(wǎng)上仲裁平臺(tái)，都在不斷嘗試各種可能，以應(yīng)對(duì)網(wǎng)上 仲裁的執(zhí)行問(wèn)題，但是仍未構(gòu)建出執(zhí)行網(wǎng)上仲裁裁決的 有效機(jī)制。筆者認(rèn)為，上述第一種思路它依托于傳統(tǒng)的 商事仲裁裁決的執(zhí)行，雖然就目前的發(fā)展來(lái)看更具有可 操作性，但是創(chuàng)設(shè)網(wǎng)上仲裁的初衷為了高效低廉處理糾 紛，如果當(dāng)事人獲得有利的仲裁裁決之后還要跨國(guó)向他 國(guó)法院申請(qǐng)執(zhí)行，這將又會(huì)重現(xiàn)傳統(tǒng)商事仲裁的弊端，那

么網(wǎng)上仲裁相較于傳統(tǒng)仲裁的進(jìn)步意義將被大大削減。 第二種思路更加貼合網(wǎng)上仲裁的初衷，但是每個(gè)自 治機(jī)制都是獨(dú)立存在的，都有自己的運(yùn)行規(guī)則，很難類推 適用，而網(wǎng)上交易的數(shù)量很巨大，僅僅依靠此種自治性質(zhì)

的缺乏司法監(jiān)督的執(zhí)行機(jī)制是不夠的。針對(duì)上述情況， 有學(xué)者提出簡(jiǎn)化思路：在整個(gè)交易過(guò)程中，當(dāng)事人、仲裁 機(jī)構(gòu)都采用區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行文件傳遞，在申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)就 可以直接通過(guò)區(qū)塊鏈將仲裁協(xié)議和仲裁裁決提交給相關(guān) 法院。[13] 該簡(jiǎn)化思路將傳統(tǒng)商事仲裁的執(zhí)行規(guī)則與新 技術(shù)結(jié)合起來(lái)，為仲裁的轉(zhuǎn)型提供方向，雖然網(wǎng)上仲裁并 不能單純等同于線下仲裁的在線模式，但是就目前而言， 在網(wǎng)上進(jìn)行完全的仲裁并不現(xiàn)實(shí)，因此，可以利用這種簡(jiǎn) 化思路作為網(wǎng)上仲裁發(fā)展的“過(guò)渡期”。

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作者簡(jiǎn)介：岳柯貝（1998—），女，漢族，四川成都人，單位 為四川農(nóng)業(yè)大學(xué)，研究方向?yàn)榫W(wǎng)上仲裁。

（責(zé)任編輯：御夫）