趙天宇

摘要：

網絡服務合同是確立網絡運營商與用戶雙方權利義務的協(xié)議，是用戶行使及保護其虛擬財產權的重要依托。實務中由于網絡服務合同缺乏完善的法律規(guī)范，導致其中存在大量不公平的爭議條款，當法律糾紛出現時，嚴重不利于用戶對其虛擬財產權的保護與行使。如何在法律上對網絡服務合同進行規(guī)制以及在司法實踐中如何認定部分爭議類型條款的有效性將是保護網絡虛擬財產的重中之重。正基于此，在分析網絡服務合同與虛擬財產權保護的主要矛盾，探討網絡服務合同中部分爭議類型條款之后，對網絡服務合同的法律規(guī)范提出相關建議。

關鍵詞：網絡服務合同;虛擬財產保護;法律規(guī)制

中圖分類號：DF522文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.02.04開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

進入21世紀以來，全球進入了互聯(lián)網飛速發(fā)展的時代?；ヂ?lián)網在人民生活中的地位愈發(fā)重要，伴隨著的是圍繞互聯(lián)網產業(yè)發(fā)生的糾紛也逐漸增多，2004年“李宏晨訴北冰洋公司”一案的出現，引起了法學界對網絡虛擬財產的激烈討論。在此案中，原告因在該運營公司旗下的網絡游戲中裝備丟失，向人民法院起訴，以該公司未盡到保管義務，造成自己財產損失為由請求判決被告方賠償損失①。網絡虛擬財產究竟是何種屬性的財產以及法律適用等問題也隨著此案一起引發(fā)關注。2017年實施的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第127條規(guī)定②意味著我國民法首次明確將網絡虛擬財產納入法律保護的范疇，這是近十多年來我國眾多法學研究者共同努力的結果，對我國法制建設具有重要的意義。

雖然《民法總則》正式將網絡虛擬財產納入法律保護范疇，但對其概念及內涵并沒有具體的界定。顯然，從法律適用的角度上看，《民法總則》第127條尚不能在司法實踐中充分發(fā)揮作用。在司法實務中，引發(fā)網絡虛擬財產糾紛的非常之多，其中最主要的原因便是由網絡服務合同引起，即“網絡運營商”（以下簡稱“運營商”）和用戶簽訂的網絡用戶協(xié)議。

一、網絡服務合同與虛擬財產權的內在邏輯

（一）網絡服務合同的性質及范圍

網絡服務合同，系指網絡用戶與運營商所簽訂的網絡用戶協(xié)議，指在使網絡用戶得以在網絡運營商所提供的平臺，遵照運營商所制定的規(guī)范，享受自己的權利。網絡服務合同通常是運營商提前擬定好，可面對所有不特定用戶并可重復使用的合同。因此，網絡服務合同是一種格式合同。

運營商會在該協(xié)議里列明運營商提供的服務內容、收費方式、免責聲明以及用戶權利義務等條款。通常情況下，網絡用戶在注冊或登錄賬戶前，界面會彈出該用戶協(xié)議，提醒用戶必須同意該協(xié)議方可使用運營商所提供的服務。一旦用戶同意該用戶協(xié)議，則代表用戶與運營商簽署了該網絡服務合同。整個網絡服務合同的簽訂完全是電子化的，基于此，網絡服務合同是一種完全在網絡上完成的電子合同。

（二）虛擬財產的定義

網絡虛擬財產主要是指網絡用戶通過互聯(lián)網平臺所擁有并使用的虛擬數據，例如游戲賬號、電子郵箱、虛擬貨幣等。通常情況，這些虛擬的數據都具有一定的財產性，包括游戲賬號下的游戲裝備、游戲貨幣等虛擬道具;但諸如網絡郵箱里的郵件，雖然多數不具有財產性，但對用戶來說有著重要的意義，這些虛擬數據同樣屬于虛擬財產的范疇。

（三）網絡服務合同與虛擬財產保護的矛盾

網絡服務合同確立了用戶和運營商雙方的權利義務，重要性不言而喻。但絕大多數用戶在注冊賬戶時，都不會花時間和精力仔細閱讀網絡服務合同便點了“同意”。根據“企鵝智酷”發(fā)布的《中國網民個人隱私狀況調查報告》

參見：企鵝智酷：中國網民個人隱私狀況調查報告.（2018-08-18）[2019-8-23].https：//new.qq.com/omn/20180818/20180818A09V7R.html.顯示，僅16.1%的網民會在注冊時仔細閱讀網絡用戶協(xié)議，大體瀏覽一下的受訪者和直接點“同意”的受訪者比例相近，均占據四成以上。

造成這一問題的主要原因，一方面是因為網絡用戶協(xié)議的內容通常極為繁多

例如騰訊旗下的網絡游戲《英雄聯(lián)盟》網絡游戲用戶協(xié)議內容達到2萬3千字。，根據《中國網民個人隱私狀況調查報告》顯示，有百分之73.8%的人是因為“字數過多，浪費時間”而直接點的“同意”;另一方面則是因為，網絡服務合同有別于一般的買賣合同和勞務合同，用戶簽署網絡服務合同的初衷并非為交易或者涉及自身職業(yè)發(fā)展，而是單純?yōu)橄硎芫W絡運營商所提供的服務，例如，為玩某一款游戲而注冊的賬戶，且網絡賬戶在剛注冊時并不具備任何價值，因此，網絡用戶通常不會在注冊時謹慎對待網絡服務合同。此外，網絡用戶的年齡、素質參差不齊，很多用戶根本意識不到網絡服務合同的重要性，這也導致他們不會去仔細閱讀網絡服務合同。

格式合同有效的前提要件應當是提供方履行提示義務，讓接受的一方知道合同的內容。從目前絕大多數網絡服務合同的簽訂方式來看，可以說運營商基本履行了提示的義務。但是，在當前國內的互聯(lián)網環(huán)境下，網絡服務合同缺乏有效管制，運營商往往會在合同中制定大量規(guī)避己方責任、限制用戶權利的條款，且在運營商和用戶的合同關系中，運營商往往處在強勢的地位，根本不給用戶協(xié)商的空間。例如某公司拿到了某海外知名游戲的國內代理權，用戶想體驗該游戲就必須注冊賬戶，接受《網絡用戶協(xié)議》，即便經過仔細閱讀后對部分條款有爭議，也無法與運營商協(xié)商或向相關部門投訴，此時，用戶如果想體驗該游戲，就只能對這些條款“妥協(xié)”。而當用戶與運營商出現糾紛時，運營商往往會向法庭主張該糾紛為合同糾紛，一旦認定為合同糾紛，運營商可以說幾乎是處于不敗的位置。

作為一種合同關系，網絡服務合同應當遵循公平原則確定當事人雙方的權利義務

《中華人民共和國合同法》第5條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。。在現有的互聯(lián)網環(huán)境下，網絡服務合同的制定缺乏管制，用戶疏于對待網絡服務合同，又無法對不公平的合同條款進行申訴;當網絡糾紛出現時，嚴重不利于用戶保護其網絡虛擬財產。

二、網絡服務合同主要爭議條款類型探討

如前文所述，多大多數用戶在注冊賬戶時并不會仔細閱讀網絡用戶協(xié)議，當法律糾紛涉及網絡服務合同的有關條款時，對用戶極為不利，難以維護正當權益。目前，絕大多數網絡服務合同的格式條款主要在三方面爭議頗大：網絡賬戶所有權的歸屬、網絡服務合同中部分免責條款的有效性以及部分限制權利性條款的有效性。

（一）網絡賬戶所有權歸屬

騰訊制定的《QQ號碼規(guī)則》第2條就列舉了這樣的條款：QQ號碼是騰訊創(chuàng)設的用于識別用戶身份的數字標識。QQ號碼的所有權屬于騰訊

參見：QQ號碼規(guī)則. http：//zc.qq.com/chs/agreement1_chs.Html.。早在2011年，某女士的丈夫因車禍去世，因其丈夫的QQ賬戶中保存了大量有關兩人的信件及照片，該女士希望騰訊能配合將該賬號找回，而騰訊客服人員卻以根據《網絡用戶協(xié)議》，QQ號碼所有權歸騰訊所有，用戶只擁有使用權為由拒絕該女士繼承的請求

參見鳳凰網：《老公去世沈陽女子想找回QQ 騰訊：QQ不能繼承》（2011-10-12）. http：//news.ifeng.com/society/2/detail_2011_10/12/9787994_0.shtml.。

網絡虛擬賬戶究竟應該是用戶的個人財產還是如網絡服務合同里所述的僅僅享有“使用權”，筆者認為該問題主要涉及到的是網絡虛擬財產的法律屬性問題。從國內法律學者研究的著述來看，國內法學界對網絡虛擬財產的法律屬性的不同觀點主要有如下幾種：

1.“物權說”

持“物權說”觀點的學者認為，隨著社會經濟和現代科學技術的發(fā)展，物的概念擴張是一個必然的結果，認定為法律上的“物”的要件是，其具有法律上的排他支配性及獨立的經濟性。而網絡虛擬財產明顯具備法律意義上“物”的屬性，因此網絡虛擬財產的性質可以說是一種特殊的物，對網絡虛擬財產享有的權利應當是一種物權

參見楊立新、王中和：《論網絡虛擬財產的安全屬性及其基本規(guī)則》，載《國家檢察官學院學報》2004年第6期，第3-13頁。。與判斷虛擬財產是否是物最為相關的條文是《物權法》第2條第3 款

《中華人民共和國物權法》第2條第3 款規(guī)定：“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”凡是能夠滿足該款規(guī)定的虛擬財產， 根據該條第 1 款 “因物的歸屬和利用而產生的民事關系，適用本法?！?，結合《物權法》 第2條第2款的規(guī)定

《中華人民共和國物權法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱物，包括不動產和動產.法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。”，《物權法》的調整范疇并沒有完全排除虛擬財產這樣一種特殊的權利客體

參見王竹：《〈物權法〉視野下的虛擬財產二分法及其法律規(guī)則》，載《福建師范大學學報》2008年第5期，第30-35頁。。

2.“債權說”

持“債權說”觀點的學者認為，虛擬財產應當關注的重點不是其本身，而是看它所體現的合同關系。用戶在占有一個虛擬物品后，即享有該虛擬物品的財產權，可以享有網絡運營商提供的服務

參見鄧張偉、謝美山.《網絡游戲中虛擬財產的法律屬性及其各方關系問題之分析》（2005-01-05）[2019-3-10]. http：//www.chinaeclaw.com/show.php？contentid=2004.。債權是請求義務人履行特定行為的權利，只有當債務人進行積極的行為后，才能保障債權人實現其財產權益。在債權的關系中，權利人與義務人是特定的，債權人只能向特定的債務人主張權利，而虛擬財產權正符合這一債權特征，因為該權利是用戶與運營商這兩個特定主體之間發(fā)生的相對權。虛擬財產權的行使需要依賴運營商構筑的平臺，用戶需要向運營商請求其提供服務才得以行使該權利。正因為虛擬財產是存在于運營商的服務器中，用戶無法直接支配，所以必須借助運營商提供服務的行為來行使其權利

參見劉惠榮、尚志龍：《虛擬財產權的法律性質探析》，載《法學論壇》2006年第1期，第74-78頁。。

3.“知識產權說”

持“知識產權說”觀點的學者則認為，網絡虛擬財產的產生是在通過用戶進行智慧創(chuàng)造后才產生的，是用戶的智力成果，其本質是一種知識產權。虛擬財產的本質其實就是一些網絡數據，以電腦、網絡等設備為載體，具有創(chuàng)造性并可被復制。對于開發(fā)者來說，其應當對這些虛擬的數據享有知識產權中的著作權，而對于用戶來說，其雖然不享有這些虛擬數據的著作權，但卻享有其使用權。網絡虛擬財產作為一種人類的智慧勞動成果，應屬于一種知識產權

參見彭勃：《網絡虛擬財產的法律性質及其保護》，載《深圳大學學報》2005年第1期，第91-95頁。。

本文認為網絡虛擬財產的法律屬性不應當認定為債權，用戶需要依托運營商的服務行使權利，這是一種債權，筆者對此并無異議，但這種債權的客體并非是網絡虛擬財產，而是運營商依照協(xié)議提供服務的行為，這就好比兩人簽署土地租賃合同，租賃合同是債權，但其客體是租賃行為，而不是土地，不能因為租賃合同是債權，就否認土地的物權屬性。

此外，網絡虛擬財產也不是一種知識產權。網絡虛擬財產雖然是由玩家通過智力勞動獲得，但這些虛擬道具在玩家獲得之前早已被開發(fā)商所設計并存在于游戲內，玩家只是在游戲中遵循游戲的設置而獲得的，無法體現出玩家的獨創(chuàng)性。

從網絡虛擬財產的屬性上看，其具備我國傳統(tǒng)民法意義上“物”的屬性，可以作為一種特殊物，納入我國民法“物”的范疇。此外，關于“財產”的表述，德國法學家迪特爾·梅迪庫斯在《德國民法總論》中提到“財產包含了物以及有金錢價值的權利”

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第889頁。。我國《民法總則》亦規(guī)定財產所有權人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。根據上述表述，將網絡虛擬財產納入物權范疇更為符合“財產”的定義。雖然網絡虛擬財產的占有和支配的方式區(qū)別于一般民法意義上的物，所有者對其占有、支配并非是完全絕對的，其需要依托于運營商根據債權提供的服務;同時，其所有權的變更方式也區(qū)別于傳統(tǒng)物的變更公示方法。但網絡虛擬財產作為一種新型的、虛擬的、特殊的物，不應當因其具有不同于一般所有物的物權屬性而否認其本身也屬于“物”的事實。楊立新教授曾經提到過，認定虛擬財產屬于物權屬性就像當年認定電的物權屬性一樣，存在很大的阻礙

參見楊立新：《民法總則規(guī)定網絡虛擬財產的含義及重要價值》，載《東方法學》2017年第3期，第64-72頁。。將網絡虛擬財產界定為物權客體，在對其進行法律層面的保護上也有著更加積極的作用：一方面可以更為有效地保護用戶的合法權益，當用戶的虛擬財產遭到侵犯時，可以根據《物權法》相關內容進行維權;另一方面，當與網絡虛擬財產有關的糾紛發(fā)生時，有關責任的劃分、承擔的方式等都可以根據《物權法》有關規(guī)定來確認，使人民法院在處理相關案件時有更為準確的法律依據。

基于上述分析，網絡虛擬財產應當視為用戶所有的物權客體，而非網絡協(xié)議所述的“使用權”客體。上述《網絡用戶協(xié)議》對網絡賬戶的相關規(guī)定顯然違背了《民法總則》對網絡虛擬財產規(guī)定的旨趣，對用戶極不公平。且此類問題并非只是少數，事實上，幾乎所有的運營商都會在用戶協(xié)議中做出類似規(guī)定，例如網易旗子的《魔獸世界》的《用戶最終許可協(xié)議》中就對賬戶所有權問題作出了明確的規(guī)定，根據協(xié)議內容，暴雪娛樂公司擁有游戲中包括賬號內游戲角色與物品在內的全部權利，包括所有權及知識產權

網易旗下網絡游戲《魔獸世界》的《用戶最終許可協(xié)議》第3條第1款規(guī)定：“暴雪擁有《魔獸世界》游戲及其副本（包括但不僅限于游戲名稱、計算機代碼、主題、物品、角色、角色名、故事、對話、流行語、場景、概念、美術作品、動畫、聲音、音樂、音效效果、故事情節(jié)、人物造型、運行方式、相關文檔、向運營方或暴雪所提供的個人信息數據（包括但不僅限于賬號數據、客戶服務歷史、聊天室腳本、角色信息、游戲內的游戲記錄，以及包括您賬號內的游戲角色與物品在內的其他全部相關信息）的全部權利、所有權以及知識產權?！?。如若網絡用戶僅享有所有賬號的使用權，談何擁有所謂的虛擬財產？又談何進行法律上的保護呢？

（二）運營商免責條款

用戶協(xié)議規(guī)范的缺失使運營商在擬定《網絡用戶協(xié)議》時可以肆無忌憚地制定大量不公平條款，還以上述《魔獸世界》游戲為例，根據《魔獸世界》的《用戶最終許可協(xié)議》中規(guī)定，不管因為任何原因（不可抗力的天災或計算機、互聯(lián)網故障）導致用戶的任何形式、內容的損失，運營方都不會對用戶承擔任何責任

網易旗下網絡游戲《魔獸世界》的《用戶最終許可協(xié)議》的第10條規(guī)定：“您在此確認和同意，運營方和暴雪及其各自的母公司、子公司和/或關聯(lián)公司對于運營方和/或暴雪控制之外的原因（比如：地震、火災、水災、突發(fā)停電、政府命令，ISP中斷、軟件或硬件故障，等）所造成的損失，包括但不僅限于數據損失、名譽損失、誤工損失、電腦故障或其他任何形式的損失、以及任何游戲角色、虛擬物品（例如盔甲、藥劑、武器、材料等）或游戲內貨幣、賬號、統(tǒng)計、用戶戰(zhàn)績、排名或注冊信息的損失不承擔任何責任;為了本游戲網站和服務器的正常運行，運營方保留定期對游戲網站和服務器進行停機維護或針對突發(fā)事件進行緊急停機維護的權利;因上述情況而造成的正常服務中斷、中止，用戶應該予以理解，運營方有義務盡力避免服務中斷并將中斷時間限制在最短時間內。在適用法律許可的最大范圍內，運營方和暴雪不會對您因使用游戲和/或服務所引起的或者在任何方面與游戲或者服務相關的間接的、附帶性的、特殊的、懲罰性的或后果性的損失承擔任何責任?！薄Ｒ陨厦庳煑l款明顯是一則不平等條款，運營商作為提供服務一方，維護服務器穩(wěn)定、保護用戶的賬戶及虛擬財產安全顯然是運營商的義務;如果因運營商過錯導致用戶受損，顯然需要進行賠償。

事實上，類似上述免責條款不只是某個別網絡運營公司會設立，而是幾乎所有網絡運營商制定的《網絡服務合同》都存在諸多類似免責條款。例如，網易旗下的游戲《夢幻西游2》中的《用戶協(xié)議》就明確列明了一些免責條款，其中，除了常見的天災、政府指令等免責情形外;還將計算機病毒、硬件問題甚至一切“不能預見的客觀情況”都列為了其免責的情形

網易旗下的《夢幻西游2》的《用戶協(xié)議》第4條規(guī)定：“網易公司對不可抗力導致的損失不承擔責任。本許可協(xié)議所指不可抗力包括：天災、法律法規(guī)或政府指令的變更，因網絡服務特性而特有的原因，例如境內外基礎電信運營商、平臺方的故障、計算機、移動設備或互聯(lián)網相關技術缺陷、突發(fā)性的軟硬件設備及電子通信設備故障、互聯(lián)網覆蓋范圍限制、計算機或移動設備病毒、黑客攻擊等因素，及其他合法范圍內的不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?。運營商將不可抗力歸為免責的事由，這無可爭議，但卻不代表免責的情形可以包羅萬象，甚至將硬件問題和黑客攻擊都納入不可抗力事由。倘若運營商連維護自身硬件設備安全、保護服務器網絡安全都成了“不可抗力”，那運營商又有何資格向用戶提供服務。

我國《合同法》第40條

《中華人民共和國合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”對提供格式條款一方做出了明確的限定，禁止其隨意免除己方責任。上述類似的免責條款，明顯屬于“免除其責任”的條款。格式條款設立的初衷就是通過法律來衡量其條款內容的公平性，從而維護自由市場的秩序，規(guī)范格式條款的目的就是保護弱勢方

參見萊因哈德·齊默曼：《德國新債法》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第252頁。?！稓W洲示范民法典草案》中也提到了格式條款對弱者保護的目的，即實現合同的自由

參見[德]歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則一一歐洲示范民法典草案（第一卷）》，高圣平等譯，法律出版社2014年版，第52頁。。合同的自由實現需要良性的市場競爭機制，如果存在市場競爭不充分的情形，格式條款接受者一方是很難拒絕該合同而另行選擇。例如某運營商代理了一款國外研發(fā)的火爆游戲，由于國內獨家代理的特性，用戶即使對該運營商提供的格式條款有所不滿，也沒有更優(yōu)的選擇。實際上，類似上述的例子屢見不鮮。我國當下互聯(lián)網市場存在動態(tài)性競爭下的壟斷，缺乏市場競爭力，且這些運營商大都使用類似的格式條款

參見胡安琪：《互聯(lián)網服務格式條款法律規(guī)制問題研究》，安徽大學博士學位論文2019年，第81-90頁。。因此，用戶沒有機會選擇是否與運營商簽署《網絡服務合同》，因為拒絕后并沒有其他更優(yōu)的選擇。且這種現象會呈“滾雪球”一樣引發(fā)“連鎖反應”，合理的格式條款逐漸被運營商們拋棄，涌現出來的是大量不公平的格式條款，這也是為何亟需對法律網絡服務合同中不公平的格式條款進行規(guī)制的重要緣由。

（三）運營商限制條款

運營商除了在免責條款中制定了大量規(guī)避自身風險的條款外，也制定了許多限制用戶正當權利的不公平條款，其中，用戶抱怨也是爭議最多的就是有關禁止網絡虛擬財產轉移的條款。

網絡虛擬財產轉移主要涉及兩個方面：

1.用戶賬戶的轉移

用戶賬號的轉移系指網絡用戶將自己注冊的賬號以交易、繼承或贈予等方式將所有權利轉移給第三人的行為?，F今幾乎所有的網絡運營商都對賬號轉移都明令禁止

例如騰訊旗下的網絡游戲《天涯明月刀》的用戶協(xié)議第8條第4款規(guī)定：“QQ帳號使用權僅屬于初始申請注冊人，禁止贈與、分配、轉讓、繼受或售賣。如果您并非帳號初始注冊人，騰訊有權在不事先通知您的情況下回收該帳號，由此帶來的包括并不限于用戶通信中斷、個人資料和游戲道具丟失以及無法登錄《天涯明月刀》網絡游戲等損失由均有您自行承擔?！?，用戶私下與第三人進行賬號交易，出現任何問題，網絡運營商都概不負責，甚至有的運營商一旦發(fā)現用戶將賬號交由第三人使用時會采取封號的處理。例如騰訊旗下網絡游戲《天涯明月刀》的《用戶協(xié)議》中就明確規(guī)定禁止用戶轉讓其賬號，一旦騰訊發(fā)現賬號使用者非初始申請人即可回收該賬號，并對任何損失不承擔任何責任

騰訊旗下網絡游戲《天涯明月刀》的《用戶協(xié)議》中第二部分第8條第4款、第5款規(guī)定：“騰訊禁止用戶私下有償或無償轉讓QQ帳號，以免因QQ帳號問題產生糾紛。QQ帳號使用權僅屬于初始申請注冊人，禁止贈與、分配、轉讓、繼受或售賣。如果您并非帳號初始注冊人，騰訊有權在不事先通知您的情況下回收該帳號，由此帶來的包括并不限于用戶通信中斷、個人資料和游戲道具丟失以及無法登錄《天涯明月刀》網絡游戲等損失由均有您自行承擔?！?。實際上，由買賣賬號引起的糾紛也是非常之多，其中大多是由于運營商不支持賬號的交易，買家在收到賬號后雖然能更改例如密碼等信息，但例如身份證等信息卻無法更改，因此極容易出現賣家將賬戶賣出后再將賬戶找回的情況，雖然大多數情況，由于買家無法聯(lián)系到賣家而無法起訴到人民法院，但這一問題應當引起重視。

2.賬戶里的“裝備”

“裝備”一般是指在網絡游戲中，游戲角色所擁有的虛擬武器、防具和時裝等，能為游戲角色提供戰(zhàn)斗力或外觀效果。及其他虛擬物品的交易

網絡虛擬財產除了用戶的賬號外，還包括賬戶里面的虛擬道具，例如網絡游戲中玩家角色通過游戲或充值購買得到的“裝備”及游戲幣?，F今，幾乎所有的網絡游戲，并非所有的虛擬道具都允許玩家自由交易，很多“裝備”由玩家得到后會顯示為“綁定”裝備

“綁定裝備”一般是指網絡游戲中只能由玩家使用或者丟棄，

而不能交易的虛擬道具。，甚至在騰訊旗下的網游《天涯明月刀》里，運營商將游戲內的貨幣分為“銀兩”和“碎銀”，二者都是玩家在游戲里能通過一定渠道獲得并使用的游戲貨幣，但是“銀兩”只允許在玩家間交易，可以用來購買其他玩家所出售的道具，而“碎銀”卻無法交易，只能用來購買游戲官方出售的一些道具。

游戲內部分道具不能交易一直是廣大玩家所詬病的問題，對于這種現象，玩家普遍會給運營商扣上“坑錢”的帽子。多數網絡運營商之所以限制部分道具的交易一個原因是為了賺錢的考慮，例如在《天涯明月刀》里，“碎銀”是玩家提升“戰(zhàn)力”必須的道具，但并不能通過日常游戲獲得足夠產出，又無法交易，玩家需要獲得足夠“碎銀”只能通過現金充值購買官方商城

“官方商城”一般是指游戲官網開放的網絡商店，用來售賣一些網絡道具，通常需要充值人民幣進行購買。的禮包。可以說這種“雙幣制”的游戲設置成為了運營商斂財的工具;另一個原因則是很多運營商認為如不限制用戶部分虛擬道具的交易，那么無疑會對游戲世界內的市場及平衡造成很大的沖擊，甚至直接影響游戲的發(fā)展完善。例如在很多游戲里，“戰(zhàn)力”

“戰(zhàn)力”一般是指在游戲中，網絡角色根據自身屬性所獲得的戰(zhàn)斗能力的評價。更高的玩家相比較大眾玩家可以更早更輕松得到一些當前游戲版本里的頂級“裝備”，這種“裝備”都是不可交易的。運營商認為如果允許這種交易，那么“低端戰(zhàn)力”玩家可以很快通過簡單購買獲得這些“裝備”，而不是考慮如何通過自己努力獲得，影響用戶體驗。但實際上，運營商這種解釋站不住腳。在絕大多數網游游戲里，都有一種被稱為“金團”的玩家組織，他們集合了一些“裝備”精良的老玩家，通過帶一些新手玩家，使其能通過游戲副本（游戲中章節(jié)關卡）獲得“裝備”而收取費用。玩家一樣可以通過快捷渠道獲得裝備，運營商限制該類道具交易并不能限制這種行為出現。

關于網絡合同中限制用戶轉移賬號所有權的條款，本文認為網絡用戶基于與運營商簽署的協(xié)議而得以擁有網絡賬號，依前文所述，網絡賬號應當視為是用戶的物權客體，顯然應當是可以自由交易的財產。既然《民法總則》已明確將網絡虛擬財產納入法律保護的范疇，那么顯然法律應當保護所有權人對賬號及賬號內虛擬道具的支配、處分及收益等權利，運營商禁止用戶轉移其賬號所有權或其所擁有的虛擬物品的有關條款明顯屬于《合同法》第40條所規(guī)定的“排除對方主要權利”。

用戶將賬號交易其實等同于將用戶與運營商之間的債權一并轉移給了第三人，因此賬戶交易實質上也涉及到了債權讓與的問題。前文論述過，網絡虛擬財產作為一種特殊的物，在運營商與用戶的合同關系中，物權是依賴于債權的產生而存在的，因此，物權的轉移也必須考慮債權轉移的問題。我國《合同法》第八十條規(guī)定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。”根據我國《合同法》規(guī)定，當債權人轉移債權時履行了對債務人的通知義務，應當視為債權可以轉移。誠然，如若強制要求網絡運營商不得禁止用戶賬號的自由交易，會給運營商添加諸多負擔，例如運營商需要重新設立一些機制使賬號的新所有權人重新簽署《網絡用戶協(xié)議》并進行賬號的重要信息更改，但筆者認為，這種“負擔”在現有技術下，是很容易做到的;而且運營商作為以盈利為目的的企業(yè)，也應當承擔該部分責任。同時，運營商通過設立有關賬號交易的機制，也可以很大程度上避免用戶私下交易賬號被騙的風險。

三、國外相關立法研究

國內關于虛擬財產的相關法律研究起步較晚，在立法上也并未有較大的實質性進展。相對而言，西方的一些國家或地區(qū)諸如美國、歐盟等的相關立法已經比較完善，亞洲也有諸如韓國等國家也早已制定了相關的立法，因此，本章主要探討一些國家或地區(qū)的相關立法狀況，并從中進行借鑒。

（一）韓國有關虛擬財產的立法保護

韓國的游戲行業(yè)在世界屬于先進水平，這也是促進韓國的虛擬財產相關法律制度推進的主要因素。隨著虛擬財產交易的發(fā)展，韓國越來越關注虛擬財產交易的法律體系構建。韓國的法律明確了虛擬財產的概念和內涵，并從民法和刑罰的角度構建了相應的虛擬財產保護制度，其中，對虛擬財產的刑法保護更為全面，對相關的虛擬財產犯罪制定了嚴厲的制裁措施。在這方面，韓國處于世界領先水平。

韓國曾出臺過《關于促進和保護信息通信網等的法律》，其中第 49 條對網絡虛擬數據做出了規(guī)定，規(guī)定任何人都不得私自損害、盜用、泄露他人的虛擬信息

韓國《關于促進和保護信息通信網等的法律》第49條規(guī)定：“任何人不得損毀或者盜用，泄露通過信息通信網處理。保管或者傳送他人信息?！?在刑法方面，韓國的法律中規(guī)定了計算機使用欺詐罪，具體指違法獲取他人虛擬財產的行為。在韓國法律中，虛擬財產被明確賦予了“財貨”的屬性，比如韓國《附加價值稅法》第 1 條及《附加價值稅施行令》第 1 條第 1 項、第 2條都把網絡虛擬財產歸為了納稅對象，由此可知在韓國法律中，虛擬財產和一般的財產并沒有實質上的區(qū)別

參見呂輝、陳大鵬：《韓國虛擬財產保護與公證對我國的啟示》，載《中國公證》2019年第11期，第48-51頁。。比如，在韓國的相關司法案例，法院基于網絡游戲中虛擬貨幣的可盈利性，認定其可以作為有價值的交易物品，因此，這種虛擬財產雖然無形，但其價值性和盈利性決定了其屬于上述《附加價值稅法》中的納稅對象。

韓國還建立一套虛擬財產價值評估系統(tǒng)，即“虛擬環(huán)境管理系統(tǒng)”，這套系統(tǒng)對網絡虛擬財產價值評估的工作起了很大的幫助，對我國相關立法有重要的啟示。這套系統(tǒng)的工作原理是通過組建專門的部門對網絡虛擬財產的價值進行評估。比如，在有關網絡游戲財產的價值評估中，通常采用的做法是由運營商和組建的部門人員對該游戲中抽取一定數量的用戶和道具作為樣本，并計算玩家獲得這些虛擬財產平均花費的時間，并計算相應的價值

參見梁根林：《虛擬財產的刑法保護——以首例 QQ 盜竊案的法適用為視角》，載《人民法院報》2014年第1期，第6-13頁。。

（二）美國有關虛擬財產的立法保護

本節(jié)主要參見劉遠征：美國關于虛擬財產的法律調整，載《中國公證》2019年第11期，第43-47頁。

美國的IT產業(yè)、技術等領域長期在世界處于領先地位，因此，美國在虛擬財產的法律制度設置上也比我國成熟一些。美國的法律體系是由成文法和判例法構成，對虛擬財產的法律規(guī)制也由成文法和判例法發(fā)揮作用。

2005年之后，美國羅德島、印第安納、康涅狄格等州都相繼通過了數字遺產的相關法案。2005 年，康涅狄格州通過立法規(guī)定，對電子郵件遺產進行了明確的固定。當本州居民死亡后，死者的繼承人可以向死者生前使用的電子郵件運營商請求其提供死者賬號的郵件內容。2007 年，羅德島州也出臺了相似的法律，對電子郵箱的繼承問題進行了規(guī)制。

美國作為一個判例法國家，與大陸法系國家相比，最大的區(qū)別在于當成文立法欠缺或滯后的情況下，法院通常可以根據具體的案例，為照顧社會的需求和發(fā)展而出臺新的法律規(guī)則。網絡游戲的發(fā)展也帶來了諸多的法律問題。其中有一個問題曾引發(fā)大量討論，即關于存在于網絡虛擬游戲中的虛擬土地的所有權問題。曾發(fā)生過的一個著名案例是“布萊格訴林登研究公司” （Bragg v. Linden Research）案。該案主要是因網絡游戲“第二人生”中的土地所有權的糾紛而引發(fā)的。該案中，被告林登研究公司研發(fā)了一款網絡虛擬游戲，即“第二人生”。該運營商承諾游戲中的財產都可以被玩家擁有并保存。在“第二人生”虛擬游戲中，玩家可以出售游戲的房屋。原告馬克·布萊格是被告林登研究公司運營的網絡游戲“第二人生”的玩家。他一共花費了數千美元，在游戲中買了數塊虛擬土地;同時，他也通過該游戲的漏洞從“第二人生”的虛擬不動產拍賣中不當獲利。之后，林登研究公司以原告曾經使用了游戲漏洞不當獲利為由永久禁止原告游玩“第二人生”虛擬世界，并注銷了其賬號作為懲罰。原告布萊格也因此失去了其賬號及賬號下曾經購買的虛擬土地，相當于損失數千美元。原告布萊格覺得自己對游戲賬號及賬號下的虛擬數據享有權利，要求被告公司退還其在游戲內所花費的錢款，并返還其賬號。在遭到被告拒絕后，原告選擇在賓夕法尼亞州法院提起訴訟，要求被告林登研究公司賠償他的損失，同時，他也通過自媒體平臺發(fā)布了一則說明，以首例該類案件作為噱頭來宣揚其權利，為自己爭取輿論支持。在庭審中，被告律師首先承認了確實收回了原告的錢和虛擬土地，但提出了游戲中的虛擬土地非真實的土地的觀點，并指出原告沒有遵守玩游戲之前同原告公司簽訂的《網絡服務合同》中“當糾紛出現時應到加利福尼亞州接受仲裁”的約定。原告則以網絡服務合同中，諸如此類條款等都屬于“霸王條款”為由，主張這些條款不具有約束力。該案的法官經過初步裁定后認為原告不應被強迫到加利福尼亞州去接受仲裁，因為這些《網絡服務合同》的不平等性，所以法庭支持這些條款對原告不具有約束力，隨后，被告就和原告達成了和解。雖然上述案例中，雙方以和解告終，但通過對法院初步認定的分析可知，在美國法律實踐中，法院同樣強調《網絡服務合同》內容的公平性，并認為其中的“霸王條款”是不應當具有約束力的。

（三）德國有關虛擬財產的立法保護

本節(jié)主要參見楊軍、陳秋豐：《德國虛擬財產研究文獻綜述》，載《中國公證》2019年第11期，第39-42頁。

德國關于虛擬財產的立法研究主要集中在“電子遺產”方面。對于電子遺產的定義，科瑞恩·豪伍德認為，電子遺產的定義可以從狹義和廣義兩個角度進行解釋，狹義的電子遺產指的是死者擁有的所有網絡賬號和虛擬數據。廣義的“電子遺產”則將該范疇擴大到死者生前的所有涉及到電子數據的法律關系，包括電子遺產的軟件、硬件、賬號、數據以及涉及到的各種線上或線下資源。德國律師協(xié)會（DAV）也對“電子遺產”給出了明確的定義：電子遺產是指死者與互聯(lián)網之間所有的合同關系的全部內容，包括但不限于著作權、網址、網站以及所有網絡賬號等。關于“電子遺產”方面，在德國有一個經典案例：有一個未成年的德國小女孩，生前是Facebook（臉書）的用戶，后來在一起地鐵事故中意外離世。隨后，其父母希望Facebook能將他們女兒的賬戶信息提供給他們，但卻遭到了Facebook的拒絕，隨后該女孩父母提起訴訟。針對此案件，德國當地院最終以“電子遺產”應當遵循普遍的繼承原則，而不是用戶與運營商簽署的《網絡服務合同》的條款內容為由，支持了該女孩父母的請求。

從上述德國關于“電子遺產”的立法來看，德國將“虛擬財產”是視為一種物權客體的財產，且在繼承方面是不受《網絡服務合同》的內容約束的。

四、網絡服務合同的法律規(guī)制及配套制度

雖然我國《合同法》已經對提供格式條款一方的權利義務做出了諸多規(guī)定

《中華人民共和國合同法》第39條規(guī)定：“采用合適條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！保笃鋺斪裱皆瓌t并合理提請對方注意重要條款，但由于我國對網絡運營商的權利義務并沒有具體的規(guī)定，對網絡服務合同條款范圍亦沒有明確界定，因此，在司法實踐中，很難認定類似上述條款屬于“免除其責任”或“排除對方主要權利”的情形。當糾紛發(fā)生時，往往也會認定為合同糾紛案件，按照合同內容進行認定。因此，為保護網絡用戶的合法權益，現行法律仍需不斷完善。

（一）明確網絡虛擬財產的法律屬性

網絡虛擬財產作為一種民事權利客體，根據其性質應當認定為一種物權客體。且通過對美國、德國、韓國等地的立法進行分析，將網絡虛擬財產納入物權范疇更符合“財產”的內涵，且更利于保護。筆者建議通過司法解釋對《民法總則》中所規(guī)定的“網絡虛擬財產”作出進一步的界定，明確其法律屬性，并將其列為我國《物權法》中“物”的一種，納入《物權法》保護范疇。

將網絡虛擬財產納入《物權法》保護范疇，一方面可從《物權法》的層面上明確用戶所擁有其網絡虛擬財產的所有權，對《網絡服務合同》規(guī)定網絡用戶享受的只有使用權的條款亦可界定為無效條款;另一方面，當網絡用戶的虛擬財產遭到非法侵犯時，用戶可依據我國《物權法》第34條、35條行使返還原物請求權及排除妨礙、消除危險請求權以維護自身的合法權益

《中華人民共和國物權法》第34條規(guī)定：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物?！钡?5條規(guī)定：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險?！薄．斢脩羲劳龊?，也可基于“電子遺產”的物權屬性，將虛擬財產作為遺產而被繼承。

（二）完善《合同法》相關保護規(guī)則

網絡用戶和運營商之間合同關系主要就體現在《網絡服務合同》上，因此，關于《網絡用戶協(xié)議》的法律規(guī)范，也需要經由《合同法》建立相關規(guī)則?！逗贤ā穼W絡虛擬財產的保護，就是確定運營商和用戶之間的權利義務，明確網絡服務合同中部分典型格式條款的效力問題。網絡服務合同中的格式條款需要滿足意思自治的原則，也就是通過法律對格式條款內容的規(guī)制，使用戶能更準確地理解這些條款的意義，從而做出更加真實的意思表示。因此，對網絡服務合同的格式條款的內容規(guī)制應當注重保障用戶的意思自治。我國《合同法》第40條規(guī)定了三種無效的格式條款，但其未考慮接受格式條款一方的主觀自治程度;同時，既沒有對格式條款的寫入規(guī)則進行限制，也沒有涉及合意規(guī)制與內容規(guī)制的邏輯，這樣致使人民法院在實踐審判中，對于網絡服務合同中格式條款的規(guī)制方法與適用順序的選擇上做法不一。

鑒于我國《合同法》第40條的規(guī)定尚不能有效規(guī)制《網絡服務合同》，僅針對《網絡服務合同》的規(guī)范而言，筆者建議可以參考和借鑒一些國外的立法經驗。歐盟政府一直非常重視保護消費者的合法權益，對格式條款尤為關注，所以對消費者合同的干預手段較為強硬，并設定強行法以禁止某類條款的訂立。歐盟《消費者合同中不公平條款指令》專門針對內容不公平的合同條款進行統(tǒng)一法律規(guī)制，以使消費者在交易中處于公平地位。

本文認為可以出臺相關司法解釋對于《網絡服務合同》中的一些格式條款進行統(tǒng)一規(guī)制。首先，在司法解釋中明確認定《網絡服務合同》的性質為格式合同，運營商需要根據我國《合同法》有關格式合同的規(guī)定履行義務;其次，要求運營商必須提供簡明、易懂的《網絡服務合同》，以使用戶可以快捷、準確地理解合同內容;第三，明確《網絡服務合同》中諸如限制用戶所有權或轉移所有權的條款屬于《合同法》第40條所規(guī)定的“排除對方主要權利的”無效格式條款;最后，明確在《網絡服務合同》中運營商的權利義務，對于合同中部分免責的條款范圍進行明確。

（三）引入互聯(lián)網服務格式條款黑名單

除了上述的建議外，本文認為需要相關配套機制的建立來保障法律的實施，以便人民法院在審理具體案件時，除了抽象的適用原則外，還可以有更加具體的法律援引來幫助其審理案件，因為《合同法》不可能針對《網絡服務合同》的具體條款進行具象的規(guī)定，而在實踐中，《網絡服務合同》的條款種類、內容都復雜多樣。因此，本文認為，可以借鑒國外的相關立法經驗?！兜聡穹ǖ洹贰稓W洲示范民法典草案》都設置了格式條款“黑名單”，以便法院在審理案件時可以清晰分辨格式條款的允許與否。在《網絡服務合同》中，并非所有的條款都可以直接體現出諸如排除用戶主要權利，比如選擇管轄的法院的權利，雖然沒有直接排除用戶的主要權利，但是卻增加了用戶的訴訟成本。再比如對于“不可預期”“無法避免”的技術問題，其解釋權也往往歸運營商所有，當具體的技術問題是否真的是“不可避免”時，運營商往往有更利己的解釋。因此，除了在原則上對《網絡服務合同》進行規(guī)制外，還需要相對具體的“黑名單”，對無效的格式條款類型再進行明確的定義和歸類。這樣，一方面可以為人民法院審理相關案件時提供更為清晰的標準，也可以表明立法者的意圖，促進互聯(lián)網市場的良性發(fā)展。同時，網絡用戶在權利受到侵害或者與運營商產生糾紛時，也可以更加明確自身的合法權益。

（四）建立虛擬財產價值評估體系

在我國的司法實踐中，當網絡用戶的虛擬財產遭受侵犯時，準確、合理地判斷虛擬財產的價值對于網絡用戶的維權來說極為重要。在目前的互聯(lián)網市場背景下，網絡服務合同中是不可能約定虛擬財產的價值以及評估方法的，即使個別網絡運營商在網絡服務合同中針對此內容進行了規(guī)定，也難以保證其公平性，因此，我國也需要建立健全科學的虛擬財產價值評估體系。

本文認為，在這一方面可以借鑒韓國的“虛擬環(huán)境管理系統(tǒng)”，由網絡安全和信息化部門牽頭，并組織網絡運行商參與，建立相應的虛擬財產價值司法鑒定體系，并運用科學、合理的虛擬財產價值計算方法進行鑒定評估;如此一來，在司法實踐中，便可以更加準確地對用戶損失的虛擬財產進行評估，保障其合法利益。

JS

The Types of Inequality Clauses in Network Service Contracts and Their Legal Regulation：

From the Perspective of the Protection of Virtual Property Rights

ZHAO Tianyu

（Law School， Peking University， Beijing 100871， China）Abstract：

The network service contract is an agreement to establish the rights and obligations of network operators and users， and is an important support for users to use and protect their virtual property rights. In legal practice， due to the lack of legal norms about network service contracts， there are a large number of unfair dispute clauses. When legal disputes arise， it is seriously difficult for users to protect and use their virtual property rights. How to regulate the network service contract in law and determine the validity of some dispute type clauses in legal practice will be the most important issue to protect the network virtual property. This paper will analyze the main conflicts between network service contract and virtual property rights protection， discuss some dispute type clauses in network service contracts， and put forward relevant suggestions on the legal norms of network service contracts.

Key Words： ?network service contract; Protection of Network Virtual Property; Legal Regulation

本文責任編輯：林士平