摘? 要：無被害人犯罪一直是法學(xué)界備受關(guān)注的熱點問題，其中包括賭博罪。針對近幾年關(guān)于賭博類犯罪國家的嚴(yán)打整治行動，犯罪態(tài)勢依然居高不下，大量學(xué)者提出了關(guān)鍵性問題和建議，這也反映了賭博罪立法本身存在很大的問題，當(dāng)然，這也和當(dāng)前國際對于賭博罪規(guī)定的趨勢有關(guān)。本文結(jié)合我國刑事政策，對賭博罪中的“以賭博為業(yè)”進(jìn)行研究，以期能夠為我國賭博犯罪治理提供新的思路。

關(guān)鍵詞：賭博罪;刑事政策;以賭博為業(yè);非罪化

1.前言

無被害人犯罪的概念最早由美國學(xué)者埃德溫·舒爾提出，他將藥物濫用、墮胎以及同性戀等處在犯罪邊緣線上的社會偏差性行為從社會學(xué)的角度進(jìn)行探討，并進(jìn)一步批判了有關(guān)此類行為的相關(guān)公共刑事政策。在此之后，更多的學(xué)者嘗試不同的角度解讀無被害人犯罪，如法益侵害說、無被害人說等。

隨著社會多元化發(fā)展，無被害人犯罪相關(guān)理論進(jìn)一步發(fā)展，世界各國對相關(guān)具有反道德性或者越軌性的無被害人犯罪行為進(jìn)行非罪化已經(jīng)成為世界性的基本趨勢。基于目前人們認(rèn)識與接受水平，一些國家仍然還存在少量性的無被害人犯罪，但是其刑罰處罰幅度呈現(xiàn)明顯輕刑化趨勢。我國《刑法》規(guī)定的無被害人犯罪相比世界各國范圍要小，其中，賭博犯罪是典型的無被害人犯罪。

賭博，在我國具有悠久的歷史淵源，禁賭立法上可追溯至秦漢時期。新中國成立后，自1979年刑法規(guī)定賭博犯罪，刑法的歷次修改毫無例外地規(guī)定了賭博罪。據(jù)統(tǒng)計，我國2019年以來，全國公安機(jī)關(guān)查處賭博案件23.4萬起，公安部督辦各地公安機(jī)關(guān)偵破網(wǎng)絡(luò)賭博刑事案件7200余起，國家嚴(yán)厲整治賭博違法亂象。從法院近年來辦理的賭博犯罪案件來看，對賭博行為采取刑法規(guī)制呈逐年上升趨勢;從全國公安機(jī)關(guān)治安管理案件統(tǒng)計的數(shù)據(jù)來看，查處的賭博行為有所下降。從社會效果來看，“嚴(yán)打”的刑事政策，不僅未收到預(yù)期效果，反而更加泛濫，尤其是網(wǎng)絡(luò)賭博等新型賭博方式的出現(xiàn)，治理難度加大，愈發(fā)顯得“嚴(yán)打”刑事政策在賭博犯罪治理過程中矯枉過正。

2.“以賭博為業(yè)”行為非罪化的現(xiàn)實原因

秉承寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，結(jié)合賭博行為侵害法益的不同，細(xì)化其產(chǎn)生的不同法律后果，并對其作出不同的法律評價。對賭博行為完全犯罪化和全面非犯罪化的做法都是不合實際的。

我國對于賭博行為的立法規(guī)制主要依據(jù)《治安管理處罰法》對一般賭博行為采取治安處罰和對賭博類犯罪科以刑事處罰?！吨伟补芾硖幜P法》第七十條規(guī)定“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款?！鄙鲜龇l界定了什么是賭博違法行為和相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)，主要以拘留和罰款為主，并對情節(jié)作了區(qū)分。

《刑法》第三百零三條規(guī)定了賭博罪和開設(shè)賭場罪。關(guān)于賭博罪，著重聚眾賭博、以賭博為業(yè)的認(rèn)定。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對“聚眾賭博”進(jìn)行了界定。刑法沒有對“賭博為業(yè)”作出立法解釋或司法解釋?！缎谭ā沸抻喦坝袃蓚€規(guī)定曾經(jīng)提及這一問題，一個是兩高、公安部發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格查禁賭博活動的通知》，其中提及“以賭博為業(yè)”是指“以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源”，但該通知已于2000 年10月13日被廢止;另一個是最高法研究室作出的《關(guān)于賭博案件兩個問題的電話答復(fù)》，指明“以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源者”涵蓋了沒有正當(dāng)?shù)墓ぷ骱褪杖雲(yún)s通過賭博來營生的人，也涵蓋具有正當(dāng)工作或其他收入但是其核心收入仍然通過賭博來牟取的人。

在學(xué)術(shù)界，李?；劢淌谡J(rèn)為“以賭博為業(yè)”，就是在較長時間內(nèi)，賭博活動或為其個人生活的主要內(nèi)容，輸贏金額在其經(jīng)濟(jì)生活中占主要部分，并以賭博收入作為其生活或揮霍的主要來源為標(biāo)準(zhǔn)。而何秉松教授認(rèn)為“以賭博為業(yè)”系指“靠賭博所得為其揮霍和生活主要來源，這種人嗜賭成性，有也不就，專事從賭，或者雖有正常職業(yè)但兼業(yè)賭博，不務(wù)正業(yè)，這種人俗稱賭棍，長期受雇于賭場，專門代表賭場與顧客賭博”。筆者認(rèn)為長期受雇于賭場，代表賭場與顧客賭博的人員，其實是賭場的職員，不是以偶然輸贏為收入，而是從賭場獲得穩(wěn)定工資，因此，認(rèn)定上應(yīng)是開設(shè)賭場罪的幫助犯。

在實踐中，對這個的具體含義和內(nèi)容的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然存在很大分歧。“賭博為業(yè)”屬于公檢法、律師自由解釋。從字面上理解，“賭博為業(yè)”是指以賭博為常業(yè)。換言之，是以賭博為生活主要經(jīng)濟(jì)來源。但實際上，不以賭博為經(jīng)濟(jì)來源，賭博大的，亦常有之。

3.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下的賭博犯罪

本文將賭博行為納入無被害人犯罪的研究范疇予以探討，并著重提出在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策視野下討論“以賭博為業(yè)”行為的非犯罪化是有一定基礎(chǔ)的。

具體來說，從法益侵害角度，“以賭博為業(yè)”行為與個人的習(xí)性、道德評價有關(guān)。因此社會危害性并不大，而對于其他兩種賭博類行為則可能妨害社會管理秩序，而“以賭博為業(yè)”是當(dāng)事人自愿實施的自損行為，只是不為社會道德倫理所接受。

從萊默特的標(biāo)簽理論來說，每一個人都有“初級越軌”，但只有與他人互動的過程中，被貼上“標(biāo)簽”的初級越軌者才有可能走向“越軌生涯”，將“以賭博為業(yè)”非罪化，減少負(fù)面標(biāo)簽，使脫離偏差的行為者能自我再認(rèn)定，得到行為與心理矯治。

從立法上來看，大多數(shù)國家傾向于將賭博罪進(jìn)行除罪化，但是仍然有少數(shù)國家和地區(qū)保留賭博罪，但是犯罪成立條件要更為嚴(yán)格。在日本，《刑法典》第一百八十五條對賭博行為進(jìn)行規(guī)制，但是為了突發(fā)性質(zhì)的娛樂而進(jìn)行賭博，不在這個規(guī)制的范圍內(nèi)。并且在第一百八十六條規(guī)定了常習(xí)賭博罪和開設(shè)賭場罪。我國臺灣地區(qū)的刑法第二百六十八條第一款規(guī)定，在公眾聚集的場所進(jìn)行賭博的人，構(gòu)成普通賭博罪，但是供人短時間內(nèi)消遣娛樂的行為人，不在這個規(guī)制的范圍內(nèi)。賭博行為在我國根深蒂固，如果不結(jié)合我國的國情，一味的將賭博犯罪化或是非犯罪化都是不可取的，要區(qū)分類型來看。對于單純賭博行為，非犯罪化處理是大多數(shù)國家所采取的，即使對單獨賭博行為有規(guī)定的，例如我國臺灣“ 刑法”將單純賭博非犯罪化僅限于隱秘場所。域外國家對賭博罪的明確界定，為我們將“以賭博為業(yè)”的非犯罪化提供了實踐支持。這樣一來，對于單純賭博行為，大多數(shù)國家的刑法并未將其納入犯罪圈。即使存在單純賭博罪，對其入罪已經(jīng)有嚴(yán)格的限制。

從司法實踐來看，一般的參賭人員要構(gòu)成“以賭博為業(yè)”的賭博罪，相關(guān)的判決呈現(xiàn)出明顯的地域特點。實踐中，長期參與線下賭博或者網(wǎng)絡(luò)賭博的人數(shù)眾多，但真正被追究刑事責(zé)任的數(shù)量是極少數(shù)的，這與“以賭博為業(yè)”在理論與實務(wù)中難以準(zhǔn)確界定其內(nèi)涵與外延不無關(guān)系。其次，“以賭博為業(yè)”似乎要求賭徒賭博持續(xù)時間較長，但從實踐中的判例來看，似乎賭博持續(xù)的時間并非認(rèn)定“以賭博為業(yè)”的必備考量因素，幾天甚至一天的賭博，都可能會被認(rèn)定為“以賭博為業(yè)”，例如江蘇省江陰市人民法院（2012）澄刑初字第102號刑事判決書。顯然，這種極為寬泛的認(rèn)定方法，模糊了刑事犯罪與一般行政違法的界限。第三，部分法院將接受他人“六合彩”投注，或者將開設(shè)賭博網(wǎng)站的行為，也認(rèn)定為是“以賭博為業(yè)”。筆者認(rèn)為，前種行為認(rèn)定為聚眾賭博，后種行為認(rèn)定為開設(shè)賭場罪似乎更為妥當(dāng)。第四，行為人是否有正當(dāng)職業(yè)或正當(dāng)收入來源也并不是認(rèn)定是否構(gòu)成“以賭博為業(yè)”的考量因素之一。在幾乎所有賭博犯罪案例中，辯護(hù)律師提出被告人有正當(dāng)工作，不屬于“以賭博為業(yè)”的辯護(hù)意見均無一例外未被法院采納?？傊耙再€博為業(yè)”在司法實踐中并沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，各地判決理由大多數(shù)強(qiáng)調(diào)賭博的持續(xù)時間、次數(shù)，賭資金額的大小，獲利情況等，但卻缺乏明確、具有可操作性的指引，從而導(dǎo)致實踐中適用該罪名時的混亂、任性。

4.結(jié)語

基于認(rèn)定的現(xiàn)實困境，“以賭博為業(yè)”這一情形完全符合無被害人犯罪非罪化的領(lǐng)域，以我國目前的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境和司法實踐中的現(xiàn)狀，通過教育與行政處罰相結(jié)合的刑事政策，針對已經(jīng)出現(xiàn)的越軌和社會偏差的單純賭博行為，不僅需要加強(qiáng)監(jiān)管與教育，還要加強(qiáng)心理輔導(dǎo)。對賭博成癮者，通過認(rèn)知療法，以不同的方式與角度改變行為人對賭博歪曲、錯誤的認(rèn)識，重新建立對賭博行為正確、全面的認(rèn)識。

我們深知刑法具有最后手段性，只有其他方式不能起作用時，刑法才能動用。而“寬”與“嚴(yán)”如何正確把握？如何協(xié)調(diào)？從而發(fā)揮刑罰最佳預(yù)防犯罪的效果是一門藝術(shù)。在我看來，對“以賭博為業(yè)” 行為應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的“寬”的一面，進(jìn)行非犯罪化;對于開設(shè)賭場、聚眾賭博行為則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“嚴(yán)”的一面，予以犯罪化。

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作者簡介：牛瑞鑫（1997.1—），女，四川省綿陽人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)，法律碩士專業(yè)，碩士研究生。