戴若平

摘 要：本文通過對一起經(jīng)復議撤銷的網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全行政處罰案件進行分析，指出了行政機關(guān)在案件調(diào)查取證中存在的不足，分析了行政機關(guān)在本案中法律適用和行政復議機關(guān)做出行政復議決定的依據(jù)，進而提出了執(zhí)法工作中應全面、多途徑取證的建議，以期在嚴厲打擊食品安全違法行為的同時提高行政執(zhí)法的辦案質(zhì)量。

1 案情簡介

2018年10月，某區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局依據(jù)本區(qū)檢察院《檢察建議書》對轄區(qū)內(nèi)的餐飲服務(wù)經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺的違法經(jīng)營行為開展執(zhí)法檢查。10月23日，在對個體工商戶徐某開辦的餐飲店進行檢查時發(fā)現(xiàn)，其持有的《食品經(jīng)營許可證》核準經(jīng)營項目為“熱食類食品制售”，但店內(nèi)吧臺處墻面上張貼的菜單顯示該店制售15種冷食類食品——菜單上標有具體菜品名稱和價格，且經(jīng)營場所擺放有飲料等預包裝食品。執(zhí)法人員提取了10月22日經(jīng)某網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺制售冷食類食品、銷售預包裝食品的消費清單2張和實體店消費清單1張，初步認定徐某存在經(jīng)網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺超出許可范圍從事冷食類食品制售和預包裝食品銷售的行為，遂予以立案調(diào)查，并制作了《現(xiàn)場檢查筆錄》《責令改正通知書》《限期提供證據(jù)通知書》等文書。11月5日，執(zhí)法人員對徐某進行詢問調(diào)查時，徐某聲稱檢查當日已經(jīng)停止冷食類食品制售，且變更了《食品經(jīng)營許可證》，增加了預包裝食品（含冷藏冷凍食品）銷售的經(jīng)營項目，并已主動與消費者聯(lián)系退還冷食類食品菜金并向執(zhí)法人員提供了書面說明。上述情形符合《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第九條第（一）項、第十一條第（五）項之規(guī)定，應當減輕處罰。區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局于11月19日向徐某下達了行政處罰決定：依據(jù)《食品安全法》第一百二十二條第一款、《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十八條，認定徐某存在未取得食品經(jīng)營許可（冷食類制售、預包裝食品銷售）從事食品經(jīng)營活動的違法事實，依照《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第十三條第一款規(guī)定，予以減輕處罰，按照最低處罰額度的40%給予徐某罰款貳萬元整的行政處罰。

徐某對區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局作出的行政處罰決定不服，故于12月20日向區(qū)政府申請行政復議，要求予以撤銷。徐某認為自己在檢查當天變更了《食品經(jīng)營許可證》，增加了預包裝食品（含冷藏冷凍食品）銷售的經(jīng)營項目，且已經(jīng)向消費者說明情況并予以退費，屬于對違法行為的及時糾正，沒有造成危害后果，符合《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第八條第一款第（一）項之規(guī)定，依法應當不予行政處罰。

2 案例分析

2.1 行政處罰決定存在欠缺

山東省食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于餐飲服務(wù)經(jīng)營者從事食品銷售許可管理的指導意見》（魯食藥監(jiān)食三[2017]145號）規(guī)定，“在餐飲服務(wù)場所（含設(shè)立專區(qū)食品銷售場所）內(nèi)從事食品銷售的，食品經(jīng)營許可主體業(yè)態(tài)不變，經(jīng)營項目應當在選擇食品制售類項目的同時增加相應的食品銷售項目”。但是，11月9日《市場監(jiān)督管理總局關(guān)于加快推進食品經(jīng)營許可改革工作的通知》（國市監(jiān)食經(jīng)[2018]213號）規(guī)定，“對餐飲服務(wù)經(jīng)營者申請在就餐場所銷售飲料等預包裝食品的，不需要在《食品經(jīng)營許可證》上標注銷售此類經(jīng)營項目”。因此，區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局在11月19日下達行政處罰決定時，應依據(jù)市場監(jiān)督管理總局的規(guī)定，對徐某超許可范圍從事預包裝食品銷售的行為不予認定。

2.2 調(diào)查取證過程存在不足

依照《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十八條，違反本辦法第十六條規(guī)定，即入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依法取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的，或入網(wǎng)食品生產(chǎn)者超出許可類別范圍銷售食品、入網(wǎng)食品經(jīng)營者超出許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的，應依照《食品安全法》第一百二十二條的規(guī)定進行處罰。因此，徐某經(jīng)網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺超出許可范圍從事冷食類食品制售和預包裝食品銷售的違法行為應認定為未取得食品經(jīng)營許可從事食品經(jīng)營活動，但區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局在調(diào)查取證過程中存在不妥之處。

首先，在取證過程中未對徐某違法行為的持續(xù)時間和貨值金額進行取證，僅僅提取了10月22日的2張網(wǎng)上消費清單和1張實體店消費清單。雖然現(xiàn)場未發(fā)現(xiàn)其他時間的消費清單，申請人也沒有按照《限期提供證據(jù)通知書》進一步提供消費清單，但是執(zhí)法人員應通過網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者調(diào)取證據(jù)，進一步對徐某違法經(jīng)營持續(xù)時間和貨值金額予以認定。

其次，違法所得認定有誤。因無法具體統(tǒng)計每一種冷食類食品配料的使用數(shù)量，區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局遂按照《山東省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)執(zhí)法辦案指導意見（一）》（2017年9月15日）“關(guān)于違法所得計算問題：為保障當事人正當權(quán)益和確保行政處罰行為的有效性，食品藥品監(jiān)管部門對食品類執(zhí)法案件違法所得的認定，原則上應當以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或提供服務(wù)所獲得的全部收入，扣除其所銷售食品或原料購進價款后剩余的數(shù)額進行計算”規(guī)定，并未計算違法所得，導致下達行政處罰決定時不能對徐某的違法所得予以沒收。

第三，在10月23日對徐某開辦的餐飲店進行檢查時，執(zhí)法人員未對徐某未經(jīng)許可經(jīng)營的預包裝食品和冷食類食品制售使用的原料、食品相關(guān)產(chǎn)品采取扣押的行政強制措施。

2.3 處罰合理性存在爭議

行政復議機關(guān)作出的行政復議決定撤銷了被申請人作出的行政處罰決定，原因是其法律依據(jù)不夠充分。雖然，區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局作出行政處罰決定時遵循了過罰相當、處罰與教育相結(jié)合等基本原則——按照最低處罰額度的40%給予徐某減輕行政處罰。但是，行政復議機關(guān)在《行政復議決定書》中引用的法律依據(jù)為原則性條款，并未明確指出“行政處罰明顯不當”的具體事實和理由。被處罰人徐某采取的改正措施是依法應當改正的內(nèi)容，并且新申領(lǐng)的《食品經(jīng)營許可證》雖增加了預包裝食品銷售的經(jīng)營項目，卻因現(xiàn)場條件不符合要求未能增加冷食類食品制售經(jīng)營項目，因此其冷食類食品制售經(jīng)營活動存在較高的食品安全風險。案發(fā)前，區(qū)檢察院向區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)送了12份《檢察建議書》，針對餐飲服務(wù)經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺超出許可的經(jīng)營項目范圍從事冷食類食品制售的違法行為向區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局明確提出了依法履職的建議。區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局對轄區(qū)內(nèi)涉案餐飲服務(wù)經(jīng)營者依法予以立案查處，均作出了罰沒款不低于2萬元的行政處罰決定。具體到該案的行政復議決定，一方面，其與檢察院提出的嚴厲打擊網(wǎng)上餐飲服務(wù)違法行為的檢察建議不一致;另一方面，該案行政復議決定所依據(jù)的法律條款會造成與區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局已辦結(jié)的類似案件和今后查辦類似案件之間存在執(zhí)法依據(jù)、處罰標準不統(tǒng)一的問題，進而產(chǎn)生諸多關(guān)于執(zhí)法合理性的爭議。

3 建議

行政機關(guān)行使行政處罰權(quán)時必須規(guī)范操作，并遵循公開、公平、公正的原則，做到事實清楚、證據(jù)確鑿。調(diào)查取證過程中要注意收集與案件有關(guān)的證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈。對于與貨值金額有關(guān)的證據(jù)，還要注重現(xiàn)場收集，同時在執(zhí)法文書上予以記錄。此外，在現(xiàn)場收集確有困難的情況下，不僅可以通過限期提供進貨憑證并在詢問調(diào)查時予以確認，還可以通過協(xié)查的途徑向供貨者或網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者的監(jiān)管部門調(diào)取信息。

行政復議機關(guān)應當依法防止并糾正違法或不當?shù)木唧w行政行為，保護申請人的合法權(quán)益，同時也應當依法保障和監(jiān)督被申請人可以依法行使職權(quán)。在行政復議環(huán)節(jié)中，既要堅持有錯必糾，保護申請人的合法權(quán)益，也要遵循合法、公正的原則，保障法律、法規(guī)的正確實施。

參考文獻：

[1] 裴夕紅.網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管研究[D].2019.

[2] 郭鐵彬.互聯(lián)網(wǎng)時代如何加強網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理分析研究[J].中國科技投資，2019（24）.