郭一凡

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟;不履行;認(rèn)定;標(biāo)準(zhǔn)法定職責(zé)

一、問題的提出

在全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)課題組對(duì)于人民檢察院提起公益訴訟的訴前程序設(shè)計(jì)方案中認(rèn)為，人民檢察院提起公益訴訟的職權(quán)過于擴(kuò)張，不利于社會(huì)自治和社會(huì)組織的成長。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)人民檢察院提起公益訴訟的職權(quán)進(jìn)行必要的限制。只有先對(duì)行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)進(jìn)行認(rèn)定后，才能由人民檢察院進(jìn)行干涉。即不履行法定職責(zé)的認(rèn)定過程，體現(xiàn)了行政公益訴訟程序提起的嚴(yán)謹(jǐn)性。

在實(shí)務(wù)中主要集中于三個(gè)層面，行政機(jī)關(guān)是否存在作為義務(wù)、作為義務(wù)是否存在履行可能性及是否全面履行作為義務(wù)等進(jìn)行審查判斷。

因此，如何對(duì)行政行為的違法性有一個(gè)準(zhǔn)確的判斷，同時(shí)尊重行政權(quán)行使的基本規(guī)律，是現(xiàn)今理論界討論的熱點(diǎn)問題。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)”經(jīng)常成為檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟案件的主要案由，如何認(rèn)定常常成為案件審查的關(guān)鍵問題，聚焦于行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，權(quán)限和法律依據(jù)以及行政機(jī)關(guān)違反行使職權(quán)與損害后果之間是否存在因果關(guān)系等。

二、行政作為義務(wù)來源的爭議

檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的制度構(gòu)建，采取的是邊試點(diǎn)邊立法的方式。但是，《行政訴訟法》的修改施行僅解決了檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的合法性問題，對(duì)于很多程序性問題并未作出回應(yīng)。以下從三方面來對(duì)行政機(jī)關(guān)是否存在作為義務(wù)的問題進(jìn)行分析。

（一）行政機(jī)關(guān)是否存在作為義務(wù)

職能交叉。在較多行政公益訴訟中，被告多為在環(huán)境、生態(tài)、資源保護(hù)等特定領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的職能部門或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，這種單一被告的訴訟主體實(shí)際上，客觀上難以應(yīng)對(duì)我國行政管理中條塊管理的事實(shí)狀態(tài)，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府多數(shù)情況下并無或僅有有限的行政處罰權(quán)、行政許可權(quán)等權(quán)力。因此檢察機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議時(shí)，若只要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府履行職責(zé)，并在未取得一定效果時(shí)，便以單一鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為被告提起行政公益訴訟的做法有違公平。

管轄沖突。如在環(huán)境行政公益訴訟中，生態(tài)環(huán)境問題的跨區(qū)域流動(dòng)性往往會(huì)造成地域管轄和級(jí)別管轄之間發(fā)生沖突，此時(shí)也需要判斷哪些行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)有作為義務(wù)。而在實(shí)踐中，當(dāng)?shù)赜蚬茌牶图?jí)別管轄出現(xiàn)沖突時(shí)，數(shù)個(gè)案例裁判表明，法院偏重于級(jí)別管轄。

作為競合。有學(xué)者把行政不作為直接同不履行法定職責(zé)相等同， 實(shí)踐中， 行政不作為的具體表現(xiàn)復(fù)雜多樣， 有的并不容易認(rèn)定，且不作為總是與職責(zé)聯(lián)系在一起的。也有學(xué)者認(rèn)為不依法履職的分類從內(nèi)容來看包括行政機(jī)關(guān)不糾正違法行為和不作為行為兩種情形，從程度來看則包括行政機(jī)關(guān)完全不糾正、部分不糾正（履職不到位）等情形， 即把兩者區(qū)分開來，此外還有關(guān)于行政機(jī)關(guān)只違反政策規(guī)定，不違反法的情形如何認(rèn)定的爭議，以上種種就給司法者裁判帶來困擾。

（二）行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)中的爭議

完全履職涉及檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)三方之間的協(xié)調(diào)。在運(yùn)作過程中，任何一方出現(xiàn)問題，整個(gè)案件的處理就難以進(jìn)行下去。在實(shí)踐中，由于內(nèi)在或是外在原因，檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)三方存在沖突，運(yùn)作協(xié)調(diào)不連貫的現(xiàn)實(shí)障礙廣泛存在。

三、行政機(jī)關(guān)是否全面履行作為義務(wù)的認(rèn)定

行為標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)行政行為本身的審查，即判斷行政機(jī)關(guān)是否不作為; 結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)行政行為結(jié)果的審查，即判斷行為效果是否徹底消除公共利益受到的侵害。在這兩者中，結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政機(jī)關(guān)提出更為嚴(yán)苛的要求。

（一）行為標(biāo)準(zhǔn)

法院要根據(jù)行政機(jī)關(guān)是否正在履行職責(zé)、是否及時(shí)采取履行職責(zé)措施、是否明確履行職責(zé)的期限、是否建立長效處理機(jī)制等因素來判斷行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的勤勉程度。如果有跡象表明行政機(jī)關(guān)在訴前程序考慮是否履行職責(zé)的時(shí)間過長，或以冗長的程序?yàn)檠谧o(hù)以避免履行明確的法定職責(zé)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格審查 。

（二）結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)

在“貴州省錦屏縣人民檢察院訴錦縣環(huán)保局行政公益訴訟案”中法院認(rèn)為：“行政相對(duì)人違法行為是否停止可以作為判斷行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)到位的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)”;“水城縣環(huán)保局環(huán)境保護(hù)行政管理（環(huán)保）案”中，法院認(rèn)為：“該礦雖然對(duì)水泥堆放場進(jìn)行了初步的整改，但未對(duì)煤泥進(jìn)行清運(yùn)，煤泥對(duì)方場造成的環(huán)境污染仍然存在”。

可見，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)是否履行職責(zé)的認(rèn)定并不局限于履行職責(zé)行為本身，還要求該行為必須達(dá)至公共利益不受侵害的實(shí)際效果，即違法后果須達(dá)到消除的狀態(tài)。

（三）雙重標(biāo)準(zhǔn)

以企業(yè)違法行為是否停止或者違法后果是否消除作為判斷行政機(jī)關(guān)是否履行法定職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)不僅不合法，也不合理。即相對(duì)人著手實(shí)施改正需要一個(gè)合理的時(shí)間，如申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行后，已然到了職責(zé)邊界。如延吉市檢察院訴延吉市環(huán)保局案中，法院認(rèn)為天氣、季節(jié)、施工等客觀因素可作為抗辯的理由。粉煤灰清運(yùn)工作因化冰期、雨天、道路施工等客觀因素，未能將1.3萬噸粉煤灰清運(yùn)完畢。如果行政機(jī)關(guān)已然履行到了法定職責(zé)，但是由于其他不能歸咎于它自身的因素，導(dǎo)致了違法后果沒有得到消除，那么該行政機(jī)關(guān)是否還需要繼續(xù)做行政公益訴訟的被告，該訴訟是否還需要繼續(xù)被提起？ 其次，單純依靠總則部分“職責(zé)條文”就判斷有關(guān)行政機(jī)關(guān)是否履行職責(zé)的思路，沒有充分考量行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)的期待可能性。比如當(dāng)確實(shí)存在一些“有法難依”的阻礙時(shí)如何認(rèn)定？如在遼寧省丹東市振興區(qū)人民檢察院訴丹東市國土資源局不作為一案（國有土地出讓金流失）中，庭審中被告行政機(jī)關(guān)辯稱：已對(duì)違法行為作出行政處罰，并一直在積極履行催繳義務(wù)并送達(dá)通知單，因市政府會(huì)議紀(jì)要存在，客觀上未催繳成功，但最后認(rèn)定催繳行為說明被訴機(jī)關(guān)采取了部分履職措施，但不足以證實(shí)國土局已依法全面履職。因此，當(dāng)被訴機(jī)關(guān)存在“有法難依”的困擾時(shí)，采取結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)對(duì)行政機(jī)關(guān)提出嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

綜上，在沒有職權(quán)作為手段的保障下，單從行政效果的角度裁判有關(guān)行政機(jī)關(guān)“是否充分履行職責(zé)”的裁判思路值得商榷和反思。

四、幾點(diǎn)不成熟的建議

權(quán)責(zé)名應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。“有授權(quán)，則有行政”。如果行政機(jī)關(guān)想對(duì)公民、法人或其他組織采取扣押、傳喚等強(qiáng)制措施手段或拍賣、劃撥等強(qiáng)制執(zhí)行手段，必須取得規(guī)范性法律文件的授權(quán)。但是我們的立法是多層次地，《行政強(qiáng)制法》對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施在內(nèi)的行政強(qiáng)制設(shè)定采取了從嚴(yán)的思路。即強(qiáng)制權(quán)力在各個(gè)立法文件的分配中采取了高置原則。自然，在賦予普通的行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制權(quán)力時(shí)就極其謹(jǐn)慎。

結(jié)合行政公益訴訟啟動(dòng)訴訟程序案件數(shù)量較少，法院負(fù)擔(dān)不大的實(shí)際情況，對(duì)行政機(jī)關(guān)是否履行職責(zé)結(jié)合行為標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查也較為可行。因此，對(duì)行政機(jī)關(guān)是否履行法定職責(zé)的審查要作出定性和定量分析，既要看行為本身，也要看行為效果 。

法律、行政法規(guī)乃至地方性法規(guī)中對(duì)職責(zé)的劃分尚都有模糊之處，從立法技術(shù)上來看，在總則和分則中規(guī)定的職權(quán)在效力、履行方式和制度保障上都有所差異。因此，在檢察院提起行政公益訴訟之前，尤為需要結(jié)合具體法律法規(guī)?？疾煜录?jí)人民政府與上級(jí)職能部門之間、同級(jí)職能部門之間的行政執(zhí)法權(quán)配置，在此基礎(chǔ)之上選擇適格被告。從檢察院提起行政公益訴訟的實(shí)際出發(fā)，檢察機(jī)關(guān)可以從職責(zé)的劃分出發(fā)，選擇就單一被告或者共同被告進(jìn)行起訴。