【摘要】筆者在從事公司對(duì)外投資的法律盡職調(diào)查工作中，經(jīng)常遇到實(shí)際控制人認(rèn)定不一致的問(wèn)題，由此為投資商務(wù)談判、投資模式選擇、關(guān)聯(lián)關(guān)系認(rèn)定、公司治理形式等帶來(lái)許多不便，影響投資合作項(xiàng)目的開(kāi)展。此外，根據(jù)證監(jiān)會(huì)及證券交易所的相關(guān)要求，實(shí)際控制人的認(rèn)定也對(duì)擬上市公司或擬掛牌公司具有非常重要的意義。

【關(guān)鍵詞】投資 ?控制權(quán) ?實(shí)際控制

一、實(shí)際控制人的范圍

（一）實(shí)際控制人的具體范圍

實(shí)務(wù)中，我們通常所說(shuō)的實(shí)際控制人一般包括公司控股股東，以及雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

實(shí)際控制人與控股股東是不同的兩個(gè)概念。根據(jù)《公司法》規(guī)定：“控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。”

在實(shí)務(wù)中，尤其是在資本市場(chǎng)領(lǐng)域，已經(jīng)逐漸弱化了控股股東與實(shí)際控制人相區(qū)別的概念，一般僅將實(shí)際控制人做最基本的理解，即誰(shuí)能實(shí)際控制公司，誰(shuí)就是實(shí)際控制人。實(shí)際控制人可能作為公司控股股東，通過(guò)股權(quán)關(guān)系對(duì)公司實(shí)施控制;也可能通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排對(duì)公司實(shí)施控制。

（二）實(shí)際控制人的類型

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)--招股說(shuō)明書(shū)》的規(guī)定，發(fā)行人對(duì)于實(shí)際控制人應(yīng)披露到最終的國(guó)有控股主體或自然人為止。實(shí)踐中，實(shí)際控制人的類型主要有自然人、國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)和其他最終控制人三種。民營(yíng)企業(yè)通常將自然人作為實(shí)際控制人;國(guó)資委監(jiān)管的中央企業(yè)旗下上市公司普遍將國(guó)資委或集團(tuán)公司作為實(shí)際控制人，一些地方國(guó)企也將本級(jí)政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)列為實(shí)際控制人;此外，也存在一些公司將大學(xué)、研究院所、職工持股會(huì)、集體所有制企業(yè)、村民委員會(huì)、外資等特殊主體作為實(shí)際控制人的情形。

二、實(shí)際控制權(quán)的認(rèn)定

我國(guó)《公司法》并未明確規(guī)定實(shí)際控制人的控制權(quán)如何認(rèn)定，對(duì)于控制的認(rèn)定散見(jiàn)于中國(guó)證監(jiān)會(huì)及上海證券交易所、深圳證券交易所、全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司的上市或掛牌要求中。結(jié)合前述機(jī)構(gòu)發(fā)布的文件對(duì)于控制的規(guī)定，一般情況下，多從公司治理的實(shí)際情況，綜合股權(quán)比例、表決權(quán)、經(jīng)營(yíng)決策權(quán)等因素綜合認(rèn)定控制權(quán)，同時(shí)也需根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，結(jié)合其他影響因素共同進(jìn)行分析判斷。

三、實(shí)際控制人通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排實(shí)際支配公司行為的認(rèn)定

（一）通過(guò)投資關(guān)系實(shí)際支配公司行為

實(shí)際控制人通過(guò)投資關(guān)系實(shí)際支配公司的情形在實(shí)踐中比較常見(jiàn)，常表現(xiàn)在上級(jí)公司間接持有下屬子公司的股權(quán)。例如：

甲公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：自然人A持有甲公司60%股權(quán);自然人B持有甲公司40%股權(quán)。乙公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：甲公司持有乙公司60%股權(quán)，丙公司持有乙公司40%股權(quán)。在不考慮其他因素的情形下，一般認(rèn)為，自然人A通過(guò)甲公司間接持有乙公司超過(guò)50%以上股權(quán)，自然人A為乙公司的實(shí)際控制人。

（二）通過(guò)協(xié)議或者其他安排實(shí)際支配公司行為

通過(guò)協(xié)議或者其他安排實(shí)際支配公司行為，大多表現(xiàn)在有限責(zé)任公司股東存在股權(quán)代持協(xié)議的情形下，而將實(shí)際股東認(rèn)定為實(shí)際控制人的情形。由于證監(jiān)會(huì)首發(fā)上市要求公司股權(quán)結(jié)構(gòu)明晰，不存在重大爭(zhēng)議，因此在國(guó)內(nèi)上市公司這種代持問(wèn)題較為少見(jiàn)。在實(shí)踐中，如股權(quán)代持協(xié)議無(wú)特殊安排，一般將實(shí)際出資人認(rèn)定為實(shí)際控制人。

四、實(shí)際控制人認(rèn)定的幾種情形

（一）公司存在單一實(shí)際控制人

通常出現(xiàn)在公司股權(quán)結(jié)構(gòu)比較集中的企業(yè)，公司存在單一的實(shí)際控制人，多為公司控股股東（資本市場(chǎng)領(lǐng)域）、控股股東的股東，或與控股股東存在股權(quán)代持關(guān)系的實(shí)際出資人。

（二）公司存在多名實(shí)際控制人（即共同實(shí)際控制人）

1.共同實(shí)際控制人的認(rèn)定依據(jù)

（1）在股權(quán)比例上，共同控制人的股權(quán)比例一般應(yīng)當(dāng)達(dá)到50%以上，特殊情形下也存在各共同控制人的合計(jì)持股比例未達(dá)到50%以上，但被認(rèn)定為共同控制人的情形。

（2）在表決權(quán)方面，共同控制人可以實(shí)際支配公司的股權(quán)（股份）表決權(quán)比例一般應(yīng)超過(guò)30%。

（3）在股東會(huì)（股東大會(huì)）方面，共同控制人合計(jì)支配公司的股權(quán)（股份）表決權(quán)是否足以對(duì)公司股東會(huì)（股東大會(huì)）的決議產(chǎn)生重大影響。并且，共同控制人在公司重大事項(xiàng)決策中均保持充分溝通與協(xié)商，在公司歷次股東會(huì)表決上形成一致意見(jiàn)，無(wú)較大分歧。

（4）在董事會(huì)成員任免上，共同控制人合計(jì)支配公司的股權(quán)（股份）表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)多數(shù)成員的提名和選任。

（5）在高級(jí)管理人員的任免上，共同控制人合計(jì)支配公司的股權(quán)（股份）表決權(quán)能夠決定公司多數(shù)高級(jí)管理人員的提名和選任。

（6）在公司治理方面，擬上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作。一般可以根據(jù)合理的管理制度、良好的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、持續(xù)的發(fā)展前景等進(jìn)行論證。

（7）在公司共同控制人內(nèi)部，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排對(duì)共同控制人之間的權(quán)利義務(wù)予以明確，如共同控制人之間簽署《共同控制協(xié)議》、《一致行動(dòng)人協(xié)議》，出具《股份鎖定承諾》等。

2.共同實(shí)際控制人的表現(xiàn)形式

（1）夫妻共同控制。夫妻雙方被認(rèn)定為共同實(shí)際控制人的情形比較常見(jiàn)。夫妻同時(shí)作為公司股東的，除特別約定，一般認(rèn)定夫妻作為一個(gè)整體，合并計(jì)算持股數(shù)量;如果合并持股數(shù)量，達(dá)到控制比例的，一般將夫妻視為共同實(shí)際控制人。這也是《婚姻法》規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)共同所有的延伸。

（2）父母子女共同控制。父母子女共同控制指各實(shí)際控制人之間屬于父母子女關(guān)系。通常認(rèn)為，父母子女之間的共同控制認(rèn)定仍需簽署《一致行動(dòng)協(xié)議》。

（3）協(xié)議共同控制關(guān)系。在此主要指共同控制人之間不具有人身關(guān)系，但在實(shí)踐中通過(guò)簽署共同控制協(xié)議、一致行動(dòng)協(xié)議等實(shí)現(xiàn)共同控制的形式。

（三）公司無(wú)實(shí)際控制人

《1號(hào)意見(jiàn)》對(duì)公司不存在實(shí)際控制人或公司控制權(quán)的歸屬難以判斷的情形下如何認(rèn)定公司控制權(quán)沒(méi)有發(fā)生變更進(jìn)行了規(guī)定，但并未規(guī)定在哪些情形下可以認(rèn)定公司無(wú)實(shí)際控制人。

從相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于實(shí)際控制人控制的定義來(lái)看，一般情況下，在公司的股東人數(shù)較多，股權(quán)結(jié)構(gòu)非常分散，各股東持股比例較為均衡，即使最大股東的持股比例也較低，不存在控股股東和實(shí)際控制，也沒(méi)有股東能夠通過(guò)公司治理結(jié)構(gòu)的安排，或者通過(guò)股東之間協(xié)議安排，能夠?qū)蓶|會(huì)、董事會(huì)的決議造成實(shí)質(zhì)性重大影響的情形下，不存在能夠單獨(dú)或共同實(shí)際支配公司行為的人，可以認(rèn)定公司不存在實(shí)際控制人。

五、實(shí)際控制人認(rèn)定的實(shí)務(wù)操作建議

（1）調(diào)取并審查目標(biāo)公司的工商全套登記材料。

（2）審查目標(biāo)公司從設(shè)立至盡調(diào)基準(zhǔn)日的章程及章程修正案;以及公司設(shè)立至盡調(diào)日的全部股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)營(yíng)班子會(huì)會(huì)議有關(guān)記錄，包括但不限于會(huì)議記錄、會(huì)議紀(jì)要、會(huì)議決議等。

（3）審查目標(biāo)公司的股東名冊(cè)，股東身份資料（如營(yíng)業(yè)執(zhí)照、身份證復(fù)印件等），自然人股東簡(jiǎn)歷，以及直接或間接持有公司股權(quán)（股份）的自然人股東之間身份關(guān)系。

（4）對(duì)目標(biāo)公司的自然人股東、及其他主要人員（包括但不限于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、部門(mén)負(fù)責(zé)人、核心骨干人員）進(jìn)行訪談，了解公司經(jīng)營(yíng)管理實(shí)際情況。如訪談了解的情況與工商登記資料或其他書(shū)面資料不一致的，應(yīng)要求目標(biāo)公司就不一致的情形作特別書(shū)面說(shuō)明。

（5）審查股東之間簽署的投資合作協(xié)議，了解股東之間權(quán)利義務(wù)安排。如果股東之間，或股東與第三方已簽署或擬簽署共同控制協(xié)議、一致行動(dòng)協(xié)議、股權(quán)代持協(xié)議等協(xié)議，應(yīng)當(dāng)要求股東提供相應(yīng)資料。實(shí)踐中經(jīng)常存在公司名義股東與實(shí)際股東之間存在代持關(guān)系，但未簽署書(shū)面股權(quán)代持協(xié)議的情況，對(duì)此可以要求股東補(bǔ)簽書(shū)面股權(quán)代持協(xié)議，或要求名義股東與實(shí)際股東聯(lián)名出具書(shū)面說(shuō)明函，詳細(xì)披露股權(quán)代持關(guān)系的起始期限、代持權(quán)限、名義股東與實(shí)際股東之間權(quán)利義務(wù)安排等情況。

（6）審查公司董事會(huì)成員、高級(jí)管理人員的提名、選任情況，以及相應(yīng)董事、高級(jí)管理人員的履職情況。審查董事、高級(jí)管理人員否須履行提名方的前置審批程序后，方可在公司董事會(huì)、經(jīng)營(yíng)班子會(huì)中發(fā)表意見(jiàn)。

（7）要求目標(biāo)公司書(shū)面說(shuō)明其實(shí)際控制人具體情況，并加蓋目標(biāo)公司公章。對(duì)于經(jīng)盡調(diào)認(rèn)定的實(shí)際控制人與目標(biāo)公司書(shū)面說(shuō)明的實(shí)際控制人不一致時(shí)，應(yīng)就實(shí)際控制人認(rèn)定不一致的情況與目標(biāo)公司作充分溝通，必要時(shí)要求目標(biāo)公司出具補(bǔ)充說(shuō)明。

（8）對(duì)于擬上市公司或掛牌公司，還應(yīng)當(dāng)按照證監(jiān)會(huì)及交易所相關(guān)規(guī)定的要求，重點(diǎn)關(guān)注和審查實(shí)際控制人的變更情況、信息披露情況、合法經(jīng)營(yíng)情況、證券發(fā)行情況、目標(biāo)公司與實(shí)際控制人及實(shí)際控制人控制的其他企業(yè)之間的借款、代償債務(wù)、代墊款項(xiàng)或者其他形式的資金往來(lái)情況等。

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作者簡(jiǎn)介：鄧?yán)枥瑁?986-）， 女，漢族，四川省綿陽(yáng)市人，現(xiàn)為中國(guó)科學(xué)器材有限公司法務(wù)經(jīng)理，法律碩士學(xué)位，研究方向?yàn)槊裆淌路伞?/p>