余哲豪

抽象危險犯的出現(xiàn)有其理論依據(jù)和社會背景，在性質、認定方面存在較大爭議。不應以單純的行為符合構成要件的形式標準來入罪，而應實質解釋構成要件和綜合具體因素而確定，并需建立正反向的法律機制對抽象危險犯進行限縮解釋;在恪守傳統(tǒng)刑法法益保護和自由保障底線的基礎上加入維護社會秩序的需要，使刑法回歸謙抑的本質。

一、導言

近年來，我國醉酒駕駛案件數(shù)量和道路交通事故發(fā)生率急劇攀升，立法對此類行為的規(guī)制日趨嚴厲。2011年5月《刑法修正案（八）》將“醉駕”行為入刑，刑法學界在其合理性、處罰基礎、必要性、行政罰與刑罰之界限等方面展開論戰(zhàn)，持續(xù)至今，仍是未定之論。但實務中已對此類案件的處理進行了司法層面之規(guī)范，浙江省《紀要》作為其中有代表性的文件，其價值值得討論。

二、《紀要》中體現(xiàn)的解決爭議之法律價值

（一）以客觀結果說明行為本身之危險性

“醉酒”本指人一次性飲用大量酒精致使機體機能異常的情形，與我國《刑法》第18條第2款中“醉酒”的概念是一致的。《紀要》中“醉酒”不以行為時主觀表現(xiàn)為判定標準，而是以行為人血液酒精含量達到法定閾值為依據(jù)，即 80mg/100ml，超過該標準的駕駛行為統(tǒng)稱為“醉駕”。

《紀要》中規(guī)定的立案標準本身就蘊含著飲酒駕車是違反規(guī)范義務的行為，同時也起到了行政違法和刑事違法的分隔線的功能。酒后駕車行為本由行政法及法規(guī)予以評價，《紀要》中所規(guī)定的“80mg/100ml”就是行政罰與刑事罰之界線?！白眈{”的認定不以行為時行為人的主觀意識狀態(tài)、舉止正常與否為依據(jù)。大量攝入酒精很可能會使人思維混亂，雖然不排除部分人仍有駕駛汽車的能力，但違法行為重點在于行為的實施而不是其危害結果。危險駕駛罪刑事違法性的本質在于行為違反刑法規(guī)范，即從醉酒行為本身來看規(guī)定以行為無價值來判定是合理且易解的。《紀要》細化了標準，使一線交警可根據(jù)不同情形來決定給予行政罰或者立案的處理。

（二）以危險可能性進行反向限縮

《紀要》的第三、四部分分別對“醉駕”行為構成要件中機動車和道路之認定做出了積極和消極的規(guī)定。此規(guī)定有效避免了傳統(tǒng)抽象危險犯“行為符合即入罪”機制的弊端，對于對認定犯罪有重要甚至決定性作用的構成要件要素進行詳細的規(guī)定，避免定罪混亂，雖有違抽象危險犯的概念，但在罪刑法定和謙抑性原則的現(xiàn)實要求下，該舉措實為必然。此外，司法追訴所消耗的社會資源遠高于行政處罰，司法機關應當審慎地適用刑罰，權衡刑罰的效果與司法成本，避免刑罰權不適當?shù)陌l(fā)動。

筆者認為，對于當今社會出現(xiàn)的一些新的風險需要納入刑法的調整范圍以優(yōu)化法益保護，與此同時不應脫離自我答責，還要對危險進行具體認定，方能符合現(xiàn)代刑法的發(fā)展趨勢。

（三）多元化量刑規(guī)則

《紀要》近一半的篇幅都在闡述量刑規(guī)定，是以寬嚴相濟刑事政策為指導，綜合考慮車輛、道路類型，實害結果等因素，建立多元化的量刑梯度，明確規(guī)定了重點打擊對象、可判處緩刑的情形、不構成犯罪的情況等，靈活運用《刑法》第13條但書條款。同時對于不構成犯罪的違法行為人仍需處以行政罰，做到刑罰與行政罰的有效銜接。

（四）小結

以違法二元論的視角來看，《紀要》在立案層面采取了行為無價值的觀點，即只要有規(guī)范意義上的醉酒行為，就要以刑事案件立案處理。而在具體入罪的認定和量刑上，又進行了層層限縮，特別是量刑上，強調實害結果影響量刑的作用，對于沒有或者可能性極低的危險不認為是犯罪。這正是抽象危險犯和具體危險犯的差異所在，只不過前者不需要公訴機關的積極判斷而是由立法者推定而已，所以也需借助“解釋”的力量。

三、謙抑性原則下抽象危險犯的解釋方法

“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定原則為刑法的發(fā)展奠定了謙抑的基調，而謙抑原則與舊派注重刑法的自由保障機能相契合。筆者在此強調抽象危險犯需在謙抑性的框架下發(fā)展，旨在應對抽象危險犯進行嚴格定義和限縮認定，避免其在立法上泛化。根據(jù)《紀要》的基本價值追求，筆者提煉出以下限縮路徑：

（一）正向：嚴格限縮解釋，提高入罪門檻

1.規(guī)范義務違反范圍之限縮

根據(jù)行為無價值的觀點，違法性本質是對刑法條文所規(guī)定義務的違反，反映在抽象危險犯中，是因為行為本身具有危險而被禁止。刑事立法上早已規(guī)定了此種犯罪所可能造成的危險情境和類型，因此規(guī)范部分只需遵循文義解釋的結果。主要問題在于如何明晰規(guī)范違反的起點，從而在行為認定方面限縮抽象危險犯的范圍。一般認為，行為符合刑法規(guī)范的描述即入罪，無需裁判者的具體認定;但刑法條文對于何種行為具有抽象危險的描述也是抽象的，因此需要進行解釋。刑法中對被禁止行為的要件作出具體規(guī)定，使社會成員具有預見可能性，從而避免作出刑法所禁止的行為。因此，抽象危險犯設立之重要目的在于法益保護最佳化，其義務違反標準也應與社會公眾的一般認知相對應。若一般人認為行為逸脫了注意義務的保護范圍，僅因偶然因素介入而未造成具體的法益侵害或危險，應認為此時行為已經制造了法益抽象危險的狀態(tài)存在行為屬性之危險，即行為已違反了刑法所規(guī)定的規(guī)范義務。

2.法益侵害判斷之限縮

法益侵害判斷，是從結果的危險方面而言的，即特定行為是否現(xiàn)實侵害了刑法上所保護的法益或者將此種法益置于緊迫的危險狀態(tài)。對于抽象危險犯，如前所述，通說認為行為只要符合立法上特定構成要件就成立犯罪，無需分析個案的環(huán)境等要素。這一觀點勢必造成抽象危險犯認定的泛濫。如我國刑法設立危險駕駛罪后，公安機關對于醉駕的態(tài)度是一律立案移送，而醉駕是否均造成了此種抽象危險則在所不論，這模糊了行政罰與刑罰的界限，更違背了罪刑法定原則。因此，確定注意義務在結果認定階段亦應從個案出發(fā)，綜合考慮環(huán)境、時空等影響因素，確定行為是否有造成法益處于緊迫危險狀態(tài)的可能性。例如：行為人在半夜無人和車輛出沒的荒廢道路上醉酒行駛，此時就應以不可能造成特定法益之侵害為由不成立危險駕駛罪。行為須與可能造成的危險結果之間有相當?shù)慕咏赡苄?，不過這種可能性只要求是一般、類型上的接近可能性，不能苛求完滿具備，畢竟這里的危險只是依據(jù)生活經驗而作出的客觀可能性的判斷，并不是完全真實的存在。

3.小結

綜合前兩點的論述，對于從正面入罪層面的限縮實際上是二元化的“階層”。首先評價行為，即行為本身是否具有危險性，以及是否違反了既定的義務規(guī)范，通過確定違反規(guī)范的標準進行第一次限縮;其次評價危險結果，即行為是否造成了抽象危險及造成危險的現(xiàn)實可能性，完成第二次限縮。在某種意義上而言，該種限縮路徑是基于實質說對行為論和結果論的調和。

（二）反向：應當允許反證，建立靈活的出罪機制

若允許行為人反證其確實沒有造成危險的可能性或者其行為與危險結果之間的距離較遠，就從反面為抽象危險犯的認定進行了第二層面的限縮。我國刑法第13條從形式上“應當受刑罰處罰”和實質上“社會危害性”兩方面確定了犯罪的概念。但該條但書條款同時規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，從社會危害性這一實質內涵的層面為行為人提供了出罪依據(jù)。犯罪的認定過程是由形式到實質的過程，先判斷是否符合某罪的構成要件，再判斷行為是否具有顯著的社會危害性。而抽象危險犯的在司法中卻常忽略這一過程，行為符合構成要件即完成了犯罪的認定，由于立法推定與實務實定有出現(xiàn)出入，因此應充分利用但書條款對實質判斷行為的危險性，即便行為可能對特定法益有一般危險性的存在，但若實際上未達到法律規(guī)定的“危險程度”，實應出罪，否則可能會不當擴大刑法的處罰范圍。立法上推定的危險行為沒有實質風險一旦被證明，就屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，實際上是不符合危險駕駛罪之犯罪構成的。但書條款為犯罪構成的架構內否定無風險的危險行為的實質違法性提供了規(guī)范依據(jù)。

（三）小結

刑法的謙抑性要求刑罰要具有經濟性，在我國刑法語境下即具有嚴重社會危害性的行為才是可罰的。入罪限縮和反證出罪機制都為抽象危險犯的認定增添了多重限制，該種類型犯罪雖然以符合形式要件為主，但仍需對形式要件的名詞作實質解釋。同時，《刑法》第13條的但書條款為抽象危險犯的限縮提供了法律依據(jù)。我國現(xiàn)今還未構建實務上的犯罪構成的階層體系，故在判斷抽象危險犯時無需考察具體危險和實害結果，也是劃清與具體危險犯之間的界限。若個案中出現(xiàn)行為不可能對法益造成威脅時，就應排除于犯罪構成之外。

四、結語

傳統(tǒng)刑法的處罰目的是以法益保護為核心，將抽象危險犯置于傳統(tǒng)刑法的理論下可使其處罰依據(jù)和目的更加明晰。也許，在堅守法益概念的同時，吸納規(guī)范違反說的合理成分，在發(fā)揮刑法的保障個人自由的基礎上維護現(xiàn)代社會中作為共同生活的基礎，才是正確的選擇。摒棄一味的形式論，從實質的角度解釋抽象危險犯的構成要件，再以具體情境的判斷作為入罪的限制，建立反證機制，維護刑法的謙抑性原則和罪責原則，才能在守住傳統(tǒng)刑法最基本底線的同時讓抽象危險犯概念得到更佳的運用。（作者單位：西北政法大學2017級法學專業(yè)本科生）