唐啟盛

疫情期間能否撤銷已經(jīng)發(fā)出的offer

問：我們單位招聘一名銷售人員，已通過了兩輪面試并收到了offer，定于3月1日入職。但受疫情影響，現(xiàn)單位業(yè)務(wù)量下降，請(qǐng)問單位能否在其入職前，撤銷對(duì)其發(fā)出的offer？如果撤銷，會(huì)產(chǎn)生什么影響？

通俗來講，offer其實(shí)是勞資雙方為建立勞動(dòng)關(guān)系并明確權(quán)利義務(wù)所訂立的預(yù)約性質(zhì)的合同。求職者收到offer當(dāng)然并不能代表雙方已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系，更不代表其可以直接依據(jù)offer中的內(nèi)容要求用人單位承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，如支付工資、獎(jiǎng)金等。

如果勞資雙方實(shí)際建立了勞動(dòng)關(guān)系，則offer很快會(huì)被勞動(dòng)合同替代，兩者若在內(nèi)容上有沖突，往往以勞動(dòng)合同之約定為準(zhǔn)。而在雙方勞動(dòng)關(guān)系建立之前，一般來說，用人單位仍然有權(quán)單方撤銷offer，這不會(huì)因offer條款的設(shè)置（例如offer明確勞動(dòng)者三天內(nèi)回復(fù)，則offer生效）或勞動(dòng)者本人的情況（例如女性接到offer后進(jìn)入“三期”狀態(tài)）而改變。

但如果用人單位既沒有撤銷offer的合理理由（例如發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者在求職過程中弄虛作假、外地/外國(guó)的勞動(dòng)者因受疫情影響明顯無法順利地按時(shí)到崗等），且撤銷offer的行為還給勞動(dòng)者造成損失的，用人單位需要就此承擔(dān)締約過失責(zé)任，除了要賠償勞動(dòng)者為準(zhǔn)備履行勞動(dòng)合同而支付的必要費(fèi)用如交通費(fèi)、體檢費(fèi)外，對(duì)于一些特殊情況，如為了跳槽而辭去原有工作的勞動(dòng)者，用人單位往往還需要賠償勞動(dòng)者1-2個(gè)月的收入損失。至于前述“收入損失”的計(jì)算基數(shù)，法院會(huì)參考勞動(dòng)者的原工資待遇、offer中預(yù)設(shè)的工資待遇（一般是試用期工資）并綜合用人單位的過錯(cuò)程度、勞動(dòng)者受影響的時(shí)長(zhǎng)等因素綜合判定。

問：我們單位最近招聘了一名設(shè)計(jì)師，他已經(jīng)按照offer的要求到崗報(bào)到了，雙方還沒有簽勞動(dòng)合同，暫時(shí)也沒有安排工作，就是簡(jiǎn)單進(jìn)行入職的流程?，F(xiàn)在受疫情影響，我們剛得知甲方取消了一個(gè)大單，不需要這么多設(shè)計(jì)師了，請(qǐng)問現(xiàn)在還能不能撤銷offer？

本案中，未簽訂勞動(dòng)合同，未安排工作，并不代表雙方未建立勞動(dòng)關(guān)系。該設(shè)計(jì)師已經(jīng)按照offer的要求入職報(bào)到，則代表雙方實(shí)際上已經(jīng)建立了勞動(dòng)關(guān)系，即便用人單位撤銷offer也達(dá)不到想要的法律效果，勞資雙方在勞動(dòng)合同簽訂前宜暫按offer中的預(yù)先約定履行權(quán)利義務(wù)。

此時(shí)，如果用人單位強(qiáng)行要求勞動(dòng)者離開，將被視為違法解除勞動(dòng)合同，在沒有充分證據(jù)證明解除理由合法合理的情況下，用人單位需要承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。在司法實(shí)踐中，雖然法院支持試用期員工（“三期”女員工、工傷員工除外）繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的情況比較少，但畢竟認(rèn)定用人單位違法解除勞動(dòng)合同、要求支付賠償金，這也會(huì)影響用人單位的管理權(quán)威和社會(huì)聲譽(yù)。

對(duì)于已經(jīng)到崗報(bào)到的勞動(dòng)者，用人單位可以在試用期內(nèi)嚴(yán)格管理，從多方面進(jìn)行考核，并全程記錄，對(duì)于確實(shí)不符合錄用條件的，可在試用期期滿前嘗試將其勸退、協(xié)商解除勞動(dòng)合同，直至單方解除勞動(dòng)合同。

最后也提醒用人單位，建立勞動(dòng)關(guān)系的一個(gè)月內(nèi)，應(yīng)簽訂勞動(dòng)合同，不要拖延，否則會(huì)有未簽勞動(dòng)合同二倍工資的法律風(fēng)險(xiǎn)。

能否因疫情影響而延長(zhǎng)試用期期限

問：我們單位在春節(jié)之前招聘了一名部門主管，約定試用期是3個(gè)月，但是該主管因當(dāng)?shù)匾咔楣芸責(zé)o法在春節(jié)后按時(shí)返崗?，F(xiàn)在試用期已經(jīng)快要屆滿，但是我們單位尚未有條件充分考察他的工作能力和業(yè)務(wù)水平，請(qǐng)問能否延長(zhǎng)試用期期限？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十九條之規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。延長(zhǎng)試用期期限，相當(dāng)于同一用人單位與同一勞動(dòng)者約定了兩次試用期，于法相悖，故原則上，試用期期限不得延長(zhǎng)。

雖然試用期是勞資雙方相互考察的期限，但客觀來說，勞動(dòng)者享有自由擇業(yè)的權(quán)利，一般情況下只需提前30天通知單位即可辭職，但用人單位卻無法隨意解除勞動(dòng)合同，他們希望招聘的每一個(gè)員工都是符合要求的，故試用期對(duì)于用人單位而言重要性更高。通過對(duì)勞動(dòng)者在試用期內(nèi)工作表現(xiàn)的考察，用人單位可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并淘汰不符合錄用條件的人。

雖然如前所述，原則上試用期期限不得延長(zhǎng)，但在司法實(shí)踐中，如符合下列情形，試用期還是可以延長(zhǎng)的：

第一，勞動(dòng)者因病或非因工負(fù)傷、疫情管控等特殊情形，在試用期內(nèi)無法正常提供勞動(dòng)的；

第二，用人單位與勞動(dòng)者就延長(zhǎng)試用期事宜協(xié)商一致；

第三，原試用期期限應(yīng)符合法律規(guī)定，而延長(zhǎng)的試用期期限，不應(yīng)超過原試用期內(nèi)勞動(dòng)者無法提供正常勞動(dòng)的時(shí)間。

如何認(rèn)定疫情期間的曠工行為

問：我們單位的采購(gòu)部員工在黑龍江省某縣過春節(jié)，但該縣于3月初被黑龍江省列為實(shí)施“嚴(yán)九條”管理的重點(diǎn)縣，故該員工未能按期到崗上班，請(qǐng)問這算不算曠工？

目前，對(duì)依法實(shí)行隔離治療或者醫(yī)學(xué)觀察的新冠肺炎患者、病原攜帶者、疑似病人、密切接觸者以及因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的勞動(dòng)者，不應(yīng)按曠工處理，用人單位也不得因此與其解除勞動(dòng)合同。

本案中，黑龍江省根據(jù)疫情風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，將全省125個(gè)縣（市、區(qū)）分為重點(diǎn)、中風(fēng)險(xiǎn)、低風(fēng)險(xiǎn)三個(gè)等級(jí)，對(duì)重點(diǎn)縣（市、區(qū)）“封住城”“關(guān)住門”，該員工因此無法正常返崗，這不屬于曠工行為。

問：我們單位某門店的副店長(zhǎng)一直在湖北省黃岡市過春節(jié)，現(xiàn)勞動(dòng)者所在的黃岡市已經(jīng)“解封”了，但是他卻沒回來上班，也不接電話，請(qǐng)問這算不算曠工？

第一，已經(jīng)復(fù)工的用人單位，在告知?jiǎng)趧?dòng)者已采取的疫情防控措施并提供必要?jiǎng)趧?dòng)保護(hù)的前提下，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按用人單位的要求，及時(shí)到崗報(bào)到。

第二，本案中，該員工所在的黃岡市早已“解封”，返崗不存在客觀障礙。

第三，勞動(dòng)者無正當(dāng)理由拒絕返崗的，屬于曠工，情節(jié)嚴(yán)重的，用人單位可以依法解除勞動(dòng)合同。

本案中，用人單位在無法和該員工取得聯(lián)系的情況下，可以通過各種方式完成通知義務(wù)（如發(fā)送短信、郵寄書面通知等），若還未按期到崗，可作曠工處理。另外，需要說明的是，如果該員工及時(shí)返崗復(fù)工，但如按照其居住地的街道或社區(qū)規(guī)定，外來人員一律居家隔離14天的，不宜認(rèn)定其曠工或不服從用人單位的管理安排。

問：我們單位現(xiàn)在有中國(guó)籍員工于2月中旬因私前往越南滯留，其表示因越南限制中國(guó)人出境，故無法按時(shí)返崗。后我們單位經(jīng)了解，越南目前只是限制中國(guó)人入境，根本沒有限制中國(guó)人出境。請(qǐng)問對(duì)該員工逾期未報(bào)到的情形，能否作曠工處理？

按用人單位的要求及時(shí)到崗報(bào)到并按勞動(dòng)合同的約定提供勞動(dòng)，系勞動(dòng)者的基本義務(wù)。本案中，第一，該勞動(dòng)者以“越南已經(jīng)限制中國(guó)人出境”作為滯留越南的理由，這明顯與事實(shí)不符，該勞動(dòng)者未如實(shí)向用人單位說明情況的行為，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則。第二，勞動(dòng)者已在境外滯留，理應(yīng)尋求各種交通方式以盡快回國(guó)。用人單位可以盡量向勞動(dòng)者提供相關(guān)信息并限期要求其回國(guó)返崗報(bào)到，逾期的可視為曠工，予以相應(yīng)的處分。

問：我們單位的某業(yè)務(wù)員，從2月下旬開始在并無外勤任務(wù)的情況下，每天上午9點(diǎn)、下午17點(diǎn)來單位打卡，其他時(shí)間不知去向。單位要求其提交詳細(xì)的工作報(bào)告，并要求不得擅自離店。該業(yè)務(wù)員在工作報(bào)告中含糊其辭，表示其基本上都在某路口散發(fā)廣告?zhèn)鲉?。?jīng)調(diào)查，單位發(fā)現(xiàn)其所稱的路口并無攝像監(jiān)控。此后，該業(yè)務(wù)員仍然我行我素，僅在上、下班打卡時(shí)出現(xiàn)，請(qǐng)問這能否按曠工處理？

首先，打卡，并不代表勞動(dòng)者已經(jīng)正常提供了勞動(dòng)。但是，在勞動(dòng)者已經(jīng)有打卡記錄的情況下認(rèn)定其存在曠工情形，用人單位對(duì)此應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

其次，雖然前述路口沒有監(jiān)控，但疫情期間，餐飲、娛樂場(chǎng)所均未開放，而商場(chǎng)、寫字樓空調(diào)關(guān)閉，比較寒冷，在這種情況下，合理懷疑其可能是回住處休息，如果可以調(diào)取到該業(yè)務(wù)員租住小區(qū)的監(jiān)控錄像，也許就會(huì)解開這個(gè)疑問。

最后，其實(shí)也可不必大費(fèi)周章地收集該業(yè)務(wù)員曠工的證據(jù)，其在用人單位明確提出工作要求后，仍然我行我素即屬于拒不服從用人單位的管理安排，可以按照規(guī)章制度予以相應(yīng)的紀(jì)律處分，直至解除勞動(dòng)合同。

受疫情影響，能否延發(fā)工資

問：因受疫情影響，航空產(chǎn)業(yè)損失嚴(yán)重，現(xiàn)我們單位業(yè)務(wù)也受到波及，2月、3月的現(xiàn)金流吃緊，請(qǐng)問單位能否延發(fā)工資？如果延發(fā)工資，會(huì)有什么風(fēng)險(xiǎn)？

首先，及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，是用人單位的基本義務(wù)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條之規(guī)定，用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

其次，在司法實(shí)踐中，對(duì)前述條款往往從嚴(yán)把握，即用人單位惡意克扣、拖欠勞動(dòng)報(bào)酬的，才屬于“未及時(shí)足額支付”的范疇。

然而，如用人單位受疫情影響，確實(shí)有困難，不得不延發(fā)工資的，則其并不具有拖欠工資的主觀惡意，司法實(shí)踐中一般不會(huì)支持勞動(dòng)者以《勞動(dòng)合同法》第三十八條為由主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

最后，延發(fā)工資，畢竟會(huì)影響到勞動(dòng)者的切身利益，為穩(wěn)定勞資關(guān)系，用人單位最好就此提前向員工說明情況，并與工會(huì)或職工代表就延發(fā)工資的具體事宜協(xié)商一致。

疫情期間，裁員的路徑選擇

問：我們公司因疫情影響，部分地區(qū)業(yè)務(wù)難以為繼，請(qǐng)問是否可以啟動(dòng)經(jīng)濟(jì)性裁員，或者有哪些其他合適的選擇？

《勞動(dòng)合同法》第四十一條明確規(guī)定了經(jīng)濟(jì)性裁員的“門檻”：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

很明顯，經(jīng)濟(jì)性裁員不僅需要前期花費(fèi)大量時(shí)間精力做好相關(guān)準(zhǔn)備工作，其涉及的程序也相對(duì)比較繁瑣，整個(gè)過程除了要得到工會(huì)的全力支持外，還需要向勞動(dòng)行政部門提交繁多的證明材料和實(shí)施方案。其實(shí)，從成本控制的角度出發(fā)，除了經(jīng)濟(jì)性裁員外，還有其他路徑可供選擇，例如協(xié)商解除勞動(dòng)合同、以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除勞動(dòng)合同，以及提前解散終止勞動(dòng)合同。

這三種變通方式各有優(yōu)劣，用人單位需要從實(shí)際情況出發(fā)，作出理性選擇。協(xié)商解除勞動(dòng)合同，屬于你情我愿，一般不會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛，較為安全，但經(jīng)濟(jì)成本相對(duì)較高，若員工在協(xié)商中獲取不到法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以上的金額，則協(xié)商難以達(dá)成一致。

以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除勞動(dòng)合同，如果程序上（特別是協(xié)商變更勞動(dòng)合同的前置程序）不出錯(cuò)，那么從法律上講相對(duì)安全，經(jīng)濟(jì)成本相對(duì)較低，但勞動(dòng)者很可能對(duì)用人單位的此種處理方式感到不滿，進(jìn)而申請(qǐng)仲裁、提起訴訟。

提前解散終止勞動(dòng)合同，從法律上講最為安全，其不涉及代通金的問題，僅須支付法定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因而經(jīng)濟(jì)成本也最低，但用人單位也需要付出提前解散的代價(jià)。

疫情期間，如何處理勞動(dòng)者的非工作相關(guān)行為

一般來說，用人單位可以通過規(guī)章制度約束勞動(dòng)者工作時(shí)間內(nèi)的行為、工作場(chǎng)所中的行為、與工作相關(guān)的行為（例如上班時(shí)玩手機(jī)游戲、在辦公室賭博、公開吐槽客戶等），但無法約束勞動(dòng)者非工作時(shí)間、非工作地點(diǎn)、與工作不相關(guān)的行為。

但是在司法實(shí)踐中，有下列情形之一的，則該行為即便是勞動(dòng)者在非工作時(shí)間、非工作地點(diǎn)所為且與工作無關(guān)，用人單位仍然可以根據(jù)合法有效的規(guī)章制度進(jìn)行處理：

第一，嚴(yán)重?fù)p害用人單位利益的，這里的“利益”包括經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)聲譽(yù)等；

第二，違反法律法規(guī)、公序良俗的；

第三，對(duì)他人和社會(huì)產(chǎn)生重大負(fù)面影響的。

數(shù)月之前發(fā)生在北京的澳籍華人拒不配合防疫防控工作的案件中，梁某在非工作時(shí)間、非工作地點(diǎn)，做與工作無關(guān)的事情即跑步。但是該行為不僅嚴(yán)重違反了疫情防控的要求，也引起社會(huì)公眾的關(guān)注和反感，隨著其工作單位被曝光，給所供職的拜耳公司的社會(huì)聲譽(yù)、企業(yè)形象造成重大的不可挽回的消極影響，在這種情況下，梁某所在的拜耳公司對(duì)其作出辭退處理，應(yīng)無問題。

作者單位 權(quán)亞律師事務(wù)所