侯嘉琛 平樂祥

摘要：密爾在《論自由》一書中將自由分為言論自由與個性自由兩個核心概念，明確劃分了社會與個體權 利的界限。盡管密爾式自由忽視國家在社會治理中的積極作用、夸大消極作用，以及干預準則存在模糊性的不 足，但是對我國當前的社會治理存在一定借鑒價值。針對密爾式的自由理論和我國的社會治理的不足，我國應 規(guī)范公權力的實施，完善立法，健全訴訟法律制度，從而保障社會主義的民主自由。

關鍵詞：密爾;《論自由》;言論自由;個性自由;制度借鑒

中圖分類號：D091????????? 文獻標識碼：A????????? 文章編號：CN61-1487-（2020）09-0036-04

一、《論自由》的社會背景

被譽為自由主義的經(jīng)典之作《論自由》著于 1859 年，作者是 19 世紀深具影響的英國思想家約翰·密爾。當時 的英國社會正處于一個特殊的歷史時期即自由資本主 義正在向壟斷資本主義轉變，隨著第一次工業(yè)革命的深 入發(fā)展，資本主義在國內逐漸加強對工人階級的剝削，以 求完成更多的利益進而完成資本的積累，從而造成兩大 階級的矛盾逐漸加劇。與此同時，工業(yè)革命的發(fā)展也使 得工人階級隊伍逐漸壯大，馬克思主義思想的傳播使得 工人階級開始萌生通過革命手段維護自身合法權益的想 法?；氐?19 世紀的歷史現(xiàn)實，當時法律實證主義占了上 風，它的前提是：唯一可認知的現(xiàn)實是從感官認識到的現(xiàn) 實，拒絕所有現(xiàn)行體制外的合法性假設。因此，對于一些 可能合理但尚未得到官方認可的想法處于一種打壓的態(tài) 度，對思想統(tǒng)治的嚴苛使得很多人心生不滿。

同時，身處變革中心的英國社會也發(fā)生了翻天覆地 的變化。剛剛經(jīng)歷了工業(yè)革命，英國的經(jīng)濟獲得了突飛 猛進的發(fā)展，也直接影響了英國社會結構的變革，最直接 的影響就是改變了英國社會不同階級的利益分配，人們 從專制集權的籠罩下解放出來，資產階級獲得了選舉權， 打破了之前政治選舉中席位的比例，這樣的時代代表著 民主的時代，更多的人要求得到選舉權，普選權已成為大 勢所趨。社會對于自由需求程度的提高也為密爾寫作《論 自由》提供了良好的契機和社會背景。

二、密爾對自由的解讀

密爾在《論自由》一書中，將自由分為言論自由與 個性自由兩個核心概念，明確劃分了社會與個體權利的 界限。

（一）言論自由

在《論自由》一書中，密爾著重于闡述個體自由，該類自由并不是一般意義上我們所了解的天賦人權的自 由，其更多的是在劃分社會與個體權利界限上的自由，即 “群己權界”。

1. 言論自由的性質 “言論是思想活動的外向性形式”，思想通過人們的言論表現(xiàn)出來，言論自由是思想自由表現(xiàn)于外的途徑，因 此，對于言論自由的保護很大程度上甚至包含著對思想 自由的維護。

密爾所保護的言論自由是一種可以自由表述對某種 政策或規(guī)范的意見的自由，而表述的前提即為對該類政 策或規(guī)范擁有自己的思考從而產生意見，因此，思想的自 由與言論的自由具有同一性。但同時言論自由作為思想 自由對外闡述的一種方式，與行為也具有某些相似性，可 能會對外界產生一定的影響，諸如法律中所規(guī)定的侮辱 罪、誹謗罪等即是言論在某些情景下作為行為看待的例 子。但并非所有的言論都會對外界產生影響，故言論與 行為又存在一定的差異，而密爾也對言論與行為的差別 進行了簡單的列舉從而厘清了二者的差別：假使有人議 論黑心糧商使得窮人食不果腹，亦或是刊登在報紙上，這 種行為是值得允許和接受的，而此時所保護的也僅僅是 言論的自由。但更近一步，若在糧商門口沖著聚集的人 群喊口號拉標語，此時就超越了簡單的言論而上升到一 種行為，此時予以一定的懲戒就是必要的。由此可見，言 論的性質并非僅僅是言論本身，其背后承載著一定的思 想自由，而在不同的情景之下，其可能會上升為一種煽動 性行為。筆者此處并不是說懲戒該行為是因為意見本身 具有一定的非道德性，而是其方式在一定程度上對他人 造成了損害，這也與密爾所探討的權利界限——不得損 害他人有了異曲同工之妙。

2. 言論自由的地位

在西方法律思想史中，法律設立之初率先保護的基 本都是個人的財產權、生命權等，而隨著財產權逐漸得到 較為完善的捍衛(wèi)后，逐步開始浮現(xiàn)的是人們對于思想自 由、言論自由等個體自由權利得到捍衛(wèi)的需求，而敏銳的 密爾自然也感知到這種社會需求。在密爾看來，言論自 由處于所有自由中的首要位置，言論自由對個人自由、個 性的促進和這種自由與個性最終導向社會總體福祉的增 加，喪失言論自由將導致個體享有的其余自由權利遭到 限制甚至篡奪，也將失去權利自我救濟的可能，整個權利 自由體系將面臨解體的危險。因此從某種程度上來說， 言論自由屬于基本自由范疇中處于基礎性地位的自由。

3. 言論自由的限制 盡管言論自由其本身具有很大的優(yōu)越性，但在踐行過程中毫無疑問也應對其設定一定的限制。言論自由在 涉他限度上遵循“傷害原則”，即在行使自身言論自由權 利的同時，不得傷害他人，一旦言論自由損害了他人的利 益，道德或法律就有權對之進行懲戒。當然，濫用自由與 過度限制都是不可取的，理想狀態(tài)下的言論自由應當是 在開明的社會氛圍下，有經(jīng)過實踐檢驗的不斷完善的法 律加以必要限制的自由。

（二）個性自由

討論個性自由的前提是明晰個性的概念范疇，在《論 自由》中，密爾通篇都在論述個人與社會的界限問題，其 中個人自由也毫無疑問是論述的重點，個人自由是人作 為社會一分子所享有的基本權利，而個人自由中的個性 自由則是人保持個人鮮明特色，不淪為社會無意識的附 庸者的最重要的保障，這不僅對于形成完整合格的個人 具有重要意義，同時個性自由也可以增進社會的福祉論及個性自由，不得不說的就是個性自由的表現(xiàn)，而 密爾將個性自由大抵分為以下幾個部分：首先可以自己 選擇生活方式，其次應當保持一定的欲望與沖動，最后擁 有首創(chuàng)性。

密爾認為人擁有個性自由的首要形式即是可以選擇 自己所認為的合適的生活方式，人類作為社會中不同的 個體，每一個體都應具有自身的獨特屬性，具有多樣性， 因此在選擇自己生活方式的時候也應當由個人自身決 定，而不是由社會做統(tǒng)一的規(guī)范化處理。假如社會戰(zhàn)勝 了人的個性，那么對人性的威脅以及社會的危害不是別 的什么原因，就是個性的不足。矛盾尚且具有特殊性，同 種生活方式在不同人的生活中可能產生不同的結果，在 不同的社會階段中也會產生差異，因此應當給個人足夠 的自由去實踐、嘗試，最終根據(jù)自身能力、喜好等選擇自 己所適合的生活方式。這對于社會中的每一個個體而言 是必須的，因為只有如此，個體才能在自己舒適的環(huán)境下發(fā)展生存從而達到個體的最佳;同時對于社會也是必須 的，只有每一個個體實現(xiàn)了個人價值的最大化，才能實現(xiàn) 整個社會進步的最大化，而這恰恰也符合功利主義學派 的思想。

三、對于密爾式自由的反思

（一）國家作用的忽視與夸大

在密爾的《論自由》中，對于國家亦或是社會對個 體自由所起到的限制作用是整本書抨擊社會、主張個體自 由的重要基礎，但筆者認為該書過于夸大社會的消極作 用，同時忽視了社會進步對個體進步所起到的積極作用。

1. 對積極作用的忽視 在論述個性自由的重要性時，密爾提及了東方國家在限制發(fā)展多樣性時所產生的消極作用，因此主張應當 給予個人一定的空間發(fā)展，從而抵制國家在“盲目”統(tǒng) 一化統(tǒng)治下帶來的消極影響。

個人自由本質的實現(xiàn)具有自然和感性的主觀任意 性、偶然性和特殊性，其理性的普遍性本質還沒有完全實 現(xiàn)出來，并成為被知道的客觀普遍性東西。而國家作為 人類在認識和改造世界過程中所建立的具有普遍理性秩 序的客觀實體，此時其所做的就是從個體自由中提取一 些具有普遍性的東西，通過一系列的法律等手段進行推 廣或者強制加以施行，從而被更多的人知道，進而在宏觀 層面達到對個人自由理性等精神保護的效果。

以稅收為例，密爾稱贊并向往托克維爾所描述的美 國民主，但仔細分析美國的民主我們會發(fā)現(xiàn)：“美國的自 由主義，像它在世界其他地方的反對者一樣，建立在合理 的前提之上，即創(chuàng)造和維持私有財產制度的公共投資有 豐富的回報，最大的原因在于，切實地執(zhí)行財產權有助于 增加社會財富，并因此擴大稅基，使得政府可以用此保護 其他權利，財產所有者完全不是自立的，他們依賴于有公 職人員協(xié)調的社會合作?！笨梢赃@樣認為，人們所向往并 擁有的對自己合法財產的所有權等自由支配的權利都是 依靠政府付出一定的資金認可保護后得以實現(xiàn)的。如登 記對抗主義中的登記，1997 年，美國納稅人就花費 2.03 億美元用于一般財產管理和登記事務，而為了私有財產 所有人利益的政府開支也是有據(jù)可查的，1996 年，試圖 提高美國農民私有財產權價值的農業(yè)補助花了美國納稅 人差不多 100 億美元。

稅收所起到的作用不僅僅體現(xiàn)在經(jīng)濟秩序的良好 上，同時也表現(xiàn)在對整個社會良好的自由氛圍的維護之 中。由此我們可以看出，私人自由的一大特征就是其背 后所蘊含的公共成本即政府的經(jīng)濟支柱——稅收，稅收 的征收不僅僅是密爾所單純摘取的一方面因素，其所起 到的作用遠大于他寥寥無幾地對積極方面的陳述。

2. 對消極作用的夸大 同樣是在個性自由一章的論述中，密爾提到對于東方某些國家缺乏多樣性的統(tǒng)治，諸如女人裹腳的例子，他 認為這很大程度上造成了國家的落后，即使在短時間內 有過興盛。大一統(tǒng)的思想自古便植根于中華民族的底蘊 之中，不可否認的是，砍掉多樣性文化的發(fā)展在歷史上的 很多時期造成了社會整體的落后，諸如焚書坑儒、文字獄 等，但對于大一統(tǒng)思想下的中國，其對專制統(tǒng)治下社會的 描述也存在消極方面的夸張從而掩飾了社會的全貌。

論及大一統(tǒng)的中國，很大程度上是國家優(yōu)位理念阻 礙著社會的發(fā)展，而這也正是密爾所批判的忽視個人、限 制個人，但從法律角度進行論述，即使是在國家優(yōu)位理念 的統(tǒng)治下，國家實際上沒有也無能力壟斷所有的法律資 源。諸如《法經(jīng)》《竹刑》等法律并非國家的非制定法， 用今天的解釋而言可以說是習慣法。因此，國家優(yōu)位理 念的主導、專制的統(tǒng)治固然會阻礙社會的發(fā)展，但即使在 這樣單一化的社會背景之下也存在著某些進步的方面， 而密爾處于對個性自由的推崇在一定程度上也抹掉了類 似積極方面的考量。

（二）干預準則的模糊性

密爾在論述言論自由時，將言論自由的限度歸結為 “傷害原則”，即行使自身言論自由時不得傷害他人，但該 原則過于模糊，在具體實踐中也較難施行。

首先，密爾對于涉己涉他的界限劃分過于機械，我們 很難劃分哪些領域是事關個人的，個人的隔絕也基本難 以實現(xiàn)，事關重大問題時，我們所做的決定基本都與他人 有所關聯(lián)，因此對傷害原則施行的前提難以達致;其次， 密爾將對傷害原則的標準認定交到了理性人手中，此時 密爾設定的前提過于理想化，即人們關心社會的福祉，都 在自己應當?shù)奈恢蒙细魉酒渎殻聦嵣?，這種假定基本 是不可能實現(xiàn)的。再次，密爾試圖讓傷害原則解決所有 的自由問題，他認為道德上的一些喜好并不在傷害范圍 內，即單純的用言論攻擊并不在社會干預的范圍內，相反 只有當言論進化為“行為”產生客觀社會的實際影響時， 社會干預方可介入，但很多時候言論上的侮辱對個人精 神世界的摧毀遠比物質世界的缺失打擊更大，同時也是 這種稍顯滯后的處理時間使得社會無法及時或者預先對 一些言論背后所潛藏的危機進行干預，使得事態(tài)從萌芽 期過渡到猛烈，在一定程度上也浪費了社會資源，對社會 發(fā)展造成的影響也更大。最后，相較于一枝獨秀的“傷 害原則”，對自由的限制應當設定更多的規(guī)則加以施行， 將過于籠統(tǒng)的原則作為兜底性條款加以運用。

四、密爾式自由對于當代中國的啟示

黨的十九屆四中全會對堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作出了重 大戰(zhàn)略部署。近年來我國社會治理能力明顯提升，但仍 存在些許不足有待改進，筆者認為可從以下兩方面借鑒 密爾式的自由理念。

一是規(guī)范公權力的實施。黨的十八大以來，我國全 面推進依法治國，公權力行使程序逐步完善，但也存在一 些問題，“既然國家可能從多個方面侵犯個人自由，從而 在一定程度上成為個人自由面臨的最大的威脅，那么限 制國家權力就成為捍衛(wèi)個人自由的基本前提?！睂珯?力的限制首先是規(guī)范公權力的使用，即法無授權不可為， 在該用的時候恰當使用，在無關領域不擅自使用，在敏感 領域謹慎使用，不越位不缺位，不可不作為更不可亂作 為。而在無關領域的不擅自使用即是對不該干預的免干 預，此時為了避免權力的雙重缺位，需要注重對社會組織 的培育問題。培育不同于管制、遏止、干預、干擾，也不同 于放任自流、任其無序發(fā)展，而是通過引領、孕育，使其朝 有利于社會和人民幸福的方向發(fā)展。在當前簡政放權的 大背景下，把政府不該管、管不好的事情移交給社會，在 精簡政府職能的同時為社會組織提供發(fā)展空間，提供相 關的制度支持，為社會組織的健康發(fā)展保駕護航，使之發(fā) 揮提供公共產品和服務、助力經(jīng)濟社會發(fā)展的應有作用。

在對國家權力進行依法規(guī)范的同時，還需要加強監(jiān) 督。目前學術界對于對公權力監(jiān)督的黨內監(jiān)督、政府監(jiān) 督、民主監(jiān)督等的討論已較為深入，此處談談作為輿論監(jiān) 督重要內容的網(wǎng)絡監(jiān)督的完善。我國幅員遼闊，行政機 構較多，互聯(lián)網(wǎng)的普及應用為公眾表達意見提供了技術 支持和平臺，越來越多的公眾傾向于通過互聯(lián)網(wǎng)進行輿 論監(jiān)督，建議開發(fā)專門的應用程序或在政府網(wǎng)頁設立投 訴窗口，由專人定期回復，確保監(jiān)督渠道暢通。

二是加強法律保障。按規(guī)則生活是人類社會道德的 起碼要求，法治的核心意義是平等的人們按照良好的規(guī) 則生活，即人人生活在以自由為歸指的規(guī)則下面，沒有任 何人可以例外。自由、權利的救濟與保障理念也是司法 制度運行所體現(xiàn)出的限權性與開放性的根本出發(fā)點。

謹慎的立法。立法者應當盡最大可能謹慎地立法。 在立法程序上，應該注重立法的公開性，充分征詢民眾意 見，拓寬渠道發(fā)動公眾參與到立法建言獻策的過程之中。 當起草對社會公眾利益影響深遠的法律文件時，應及時 對社會進行公開，充分利用網(wǎng)站、微博、微信等平臺進行 多渠道意見的征詢工作。此外也應當兼顧一些年紀較大 的人群對新興科技運用不熟練的實際，保留書信等較為 傳統(tǒng)的方式。在立法內容上，應當做到法律條文的明確 性與可預見性，以保障公民基本權利、維護社會秩序為出 發(fā)點，根據(jù)時代發(fā)展的需要進行法律修訂。如我國 1979年頒布的《刑法》法條中，有流氓罪的規(guī)定，但是該罪名 的規(guī)定較為含糊，不具有可預見性，導致司法實踐遇到問 題。在 1997 年《刑法》修正案中對其進行分解，形成了 猥褻侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾淫亂罪等具體罪名， 完善了有關刑罰體系。在立法程序及立法內容之外，在 涉及法律文件的修改時，可不局限于通過人大及其常委 會修改、解釋法律，還可以探索通過法律中的原則性、兜 底性條款為司法人員靈活適用法律判案留下空間，以應 對社會的發(fā)展變化，使得諸如《民法》中的公序良俗原則、《反不正當競爭法》中的商業(yè)道德條款等成為審判的依 據(jù)。繼續(xù)發(fā)揮現(xiàn)存其他法律方式的作用，諸如我國業(yè)已 存在的最高人民法院的指導案例，雖然我國并非傳統(tǒng)意 義上的判例法國家，但最高法每年的指導案例根據(jù)時下 熱點通過裁判的方式展現(xiàn)最新的司法觀點，從而在某種 程度上實現(xiàn)法律穩(wěn)定與時代發(fā)展的有機融合。

訴訟架構的建設。隨著社會的不斷發(fā)展，法治也在 不斷的進步，其中正在興起并不斷完善發(fā)展的重要一環(huán) 就是以《憲法》為基礎的監(jiān)察體系的建立完善并逐漸推 廣實施，但直接通過《憲法》的相關法律進行憲法訴訟 還存在一定困難，這并不意味著《憲法》所規(guī)制的權利 即為可忽略的，相反，正是該類權利的基礎性特征更加要 求我們在未來的發(fā)展過程中必須重視對于憲法訴訟的發(fā) 展完善。這其中難免會有一個過渡時期，需要運用諸如 行政訴訟等手段來解決公權力對于一些基本權利的侵 犯。因此應當在行政訴訟的發(fā)展過程中貫穿憲法訴訟 的民主、人權精神，以憲法訴訟之“精”滲入行政訴訟之 “骨”，并期待以此改良為過渡最終實現(xiàn)中國公權力合法 性與合憲性的全面審查，為中國憲法訴訟之建立奠定相 應的制度基礎。由于憲法訴訟所主張權利的特殊性，對 其訴訟的架構包括起訴前提條件、審查原則及責任承擔 等三個方面。

其一，在起訴的前提條件方面，提起該類訴訟的前提 應當是窮盡內部救濟，窮盡內部救濟是指權利受侵者在 向審判機關尋求對憲法性權利保護之前，應當首先需通 過公權力組織內部設置的權利救濟方式尋求權利的救 濟，該方式的設定既可以是協(xié)商設置也可以是規(guī)章設置 的，譬如申訴、仲裁、調解、和解等，只有在通過內部設置 的救濟方式窮盡過后或救濟不力時，方能提起對公權力 的訴訟。當然此處的救濟窮盡還應當注意避免相關部門 之間推諉扯皮，使權利受侵者無法得到真正的救濟，不利 于公權力機關公信力的維護，從而阻礙法治社會的建設， 阻礙社會的進步。

其二，在立案后的審查原則方面，大抵可分為以下幾 種：一是公權力相互尊重原則，首先應當是對國家公權力

的尊重，即應當屬于國家公權力范圍內的職權，社會公權 力不可以輕易僭越，如社會公權力的各種立法都應當在 國家法律規(guī)定允許的范圍之內，同時不得與法律相抵觸。 國家公權力應當對社會公權力足夠尊重，如對專業(yè)領域 相關的問題保持中立，諸如科技領域的相關問題即使需 要法律的介入加以規(guī)制，這類規(guī)制也應當是原則性的，留 足發(fā)展的空間，而行政訴訟在一定程度上也應當加以回 避。二是利益最大化原則，訴訟中應當盡可能詳實的調 查取證，確保所保障的利益是必要的，保障的力度是恰當 的，在利益衡量中出于利益最大化原則所損害的合法利 益應當給予合理的補償。三是程序性原則，程序性原則 應當是保障訴訟過程符合法律的程序性規(guī)定。

其三，在責任承擔方面，經(jīng)過訴訟審判后，發(fā)現(xiàn)確有 對權利的侵害時，在責任承擔方面應當區(qū)分組織與個人 的責任，而責任承擔形式也可分為民事與刑事。

五、結語

時至今日，密爾的《論自由》對探討公民與社會公 權力界限問題仍具有很大的參考價值，在實現(xiàn)中華民族 偉大復興的關鍵時期，我們亦應該反思社會治理中存在 的不足，注重對公民自由的保護，規(guī)范公權力，重視立法 建設，完善訴訟法律制度，從而更好地實現(xiàn)偉大的歷史任 務。

參考文獻：

[1] 龔刃韌 . 重讀密爾《論自由》[J]. 政法論壇 ，2010（4）.

[2] 汪雪梅 . 讀密爾《論自由》有感 [J]. 法制與社會 ，2019（3）. [3] 羅朝慧 . 自由與權利的必然性和現(xiàn)實性——從黑格爾的政治哲學出發(fā) [M]. 北京 ： 中國社會出版社 ，2011.

[4]（ 美 ） 史蒂芬·霍爾姆斯凱斯·R. 桑斯坦 . 權利的成本——為 什么自由依賴于稅 [M]. 畢競悅譯 . 北京 ： 北京大學出版 社 ，2011.

[5] 俞可平等 . 中國公民社會的興起與治理的變遷 [M]. 北京 ：社會科學文獻出版社 ，2002.

[6] 趙秀榮 . 個人與國家的關系：近現(xiàn)代西方相關思想研究 [M].北京 ： 中國社會科學出版社 ，2012.

[7] 王寶治 . 當代中國社會權力問題研究 [M]. 北京 ： 中國社會 科學出版社 ，2014.

[8] 張華 . 當代中國公權力網(wǎng)絡監(jiān)督研究 [M]. 合肥 ： 合肥工業(yè) 大學出版社 ，2013.

[9] 周永坤 . 論自由的法律 [M]. 濟南 ： 山東人民出版社 ，2006. [10] 李棟 . 通過司法限制權力——英格蘭司法的成長與憲政的生成 [M]. 北京 ： 北京大學出版社 ，2011.

[11] 徐靖 . 訴訟視角下中國社會公權力法律規(guī)制研究 [M]. 北京 ：法律出版社 ，2014.

[12]（ 英 ） 赫伯特·斯賓塞 . 國家權力與個人自由 [M]. 譚小勤等 譯 . 北京 ： 華夏出版社 ，2000.

[13] 張雅妮 . 論密爾的個性自由 [D]. 北京 ： 中國政法大學 ，2011. [14] 任思煒 . 密爾言論自由思想及其批判 [D]. 杭州 ： 浙江大學 ，2019.

作者簡介：侯嘉琛（1996—），女，漢族，河北邢臺人，單位為陜西師范大學哲學與政府管理學院，研究方向為法律。 平樂祥（1996—），男，漢族，安徽淮南人，單位 為中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，研究方向為 知識產權法。

（責任編輯：馬雙）