李敏金 上海大學法學院

一、司法實踐層面

視頻分享網(wǎng)站被訴著作權侵權糾紛案件中，不同法院對于《條例》第22條的適用判決結果不一。

一類判決是認為視頻分享網(wǎng)站只有完全滿足《條例》第22條規(guī)定的5項免責條件才無需承擔賠償責任。以北京某公司侵犯著作權糾紛案 為例，原告稱被告在某網(wǎng)站未經(jīng)其同意上傳自己的作品并且書面通知被告停止侵權，但被告置之不理，故將被告訴之法院。被告辯稱，上述軟件系網(wǎng)友上傳，根據(jù)其提供的相關證據(jù)，已在接到通知和起訴狀后在網(wǎng)上刪除了公證書所涉內容，原告通知中所涉內容與起訴的名稱并不能對應，被告不構成侵權。該案法院明確指出，只有完全滿足《條例》第22條的5項條件才無需承擔賠償責任，否則，應該承擔責任。被告的行為改變了服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品，不符合《條例》第22條的第2項條件，故應承擔賠償責任。

另一類判決主張，即便視頻分享網(wǎng)站不符合《條例》22條規(guī)定的5項免責條件，也有可能不承擔賠償責任。如中文在線訴某公司案，該案中被告并沒明確標示信息存儲空間是為服務對象所提供，也未注明涉案的視頻文件是由用戶所提供，也即并不符合《條例》第22條第1項的免責條件，但是法院并不會因此而判令被告蛙撲公司承擔賠償責任。

二、學界觀點

從字面意義上理解《條例》第22條并非單純的侵權構成要件的表述，若其性質為“免責條件”，那么該“免責條件”的效力如何，學界存在不同的觀點。

（一）“免責條件”是免責的充分必要條件

該觀點認為，假如用戶上傳的視頻文件一旦構成侵權，視頻分享網(wǎng)站僅在完全符合《條例》第22條規(guī)定的5項免責條件才能免責，否則其中一項不符合，那么其就應該承擔賠償責任。理由在于《條例》第22條中規(guī)定具備這5項條件，不用承擔賠償責任。用文義解釋的方法分析，那么不完全具備這5項條件，則應該承擔賠償責任。該觀點雖然似乎遵從了法條的字面意思，但是仍值得商榷。

（二）“免責條件”是免責的充分不必要條件。

持該觀點的學者認為“如果服務提供者完全具備所有法定免責條件 ,那么其必然不承擔賠償責任” 。也就是說，不完全具備法定免責條件的情況下，需要根據(jù)我國民法和著作權法規(guī)定的一般要件判定是否承擔賠償責任。

該觀點強調 “免責條件”僅是免責的充分條件，但是并非是必要條件，否讓視頻分享網(wǎng)站承擔極其苛刻的責任不符合公平正義。首先，《條例》第22條中第1項“明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供”無法與侵權構成要件相對應，不能僅僅因為視頻分享網(wǎng)站沒有明確標示該信息存儲空間是其提供，就認定其要承擔侵權責任。因為未明確標示只能表明侵權視頻的提供主體不明，將“免責條件”認定為充分不必要條件，則可以避免將“不明確標示”定為構成侵權要件。其次，可以防止濫用 “替代責任”?！稐l例》第22條第4項規(guī)定模仿DMCA第512條(c)款規(guī)定的第2項而來，但是相比較于美國DMCA的該項少了“在服務提供商具有控制侵權行為的權利和能力的情況下免責”這一前提條件，說明我國如果單以此認定侵權的話，視頻分享網(wǎng)站運營者極其容易被認定侵權。此外，美國DMCA的該項對應的是替代責任,而在我國，此種情形并未規(guī)定采用替代責任，如此適用會陷入無法可依的困境。

（三）“免責條件”形同虛設，是法律移植的敗筆

持該觀點學者主張《條例》第22條作為“免責條款”整體，其存在并不具有實質上的意義。主要理由是，“《條例》沒有考慮到我國在網(wǎng)絡侵權領域已有的成果而模仿美國DMCA用免責條款的形式規(guī)定了避風港規(guī)則，唯一的作用是將可以推出網(wǎng)絡服務提供者在“應知”是應當承擔幫助侵權責任，并無提供其他的抗辯理由?！?/p>

三、個人觀點

視頻分享網(wǎng)站著作權侵權“免責條件”效力的認定上，我贊同將《條例》第22條歸結為免責條件的充分不必要條件。“‘避風港’規(guī)則在我國免除的既不是原本就不存在的嚴格責任，也不是根據(jù)正確的侵權認定規(guī)則已經(jīng)構成侵權者本應承擔的責任?！?/p>

首先，我們絕對不能望文生義地理解現(xiàn)行法律規(guī)定，僅僅從法條字面意思推導得出《條例》第22條中規(guī)定的免責條款的效力是免責條件的充分必要條件是值得商榷的。我們應從立法者的本意去審視該法條，視頻分享網(wǎng)站作為網(wǎng)絡的信息存儲空間，該條規(guī)定的立法目的應是避免其無限制地承擔過重的責任。將其認定為充分必要條件，顯然是違背立法者本意的，也不利于我國影視領域的發(fā)展。

其次，將《條例》第22條的“免責條件”認定為免責的充分不必要條件，在侵權一般構成要求要件框架下理解“避風港”規(guī)則，是解決《條例》與《侵權責任法》等法律不協(xié)調之處的關鍵，也是實現(xiàn)該條規(guī)定法律價值必然途徑。

《條例》第22條中的第2、3、5項即“改變服務提供的內容”可以對應侵權責任中的直接侵權責任，“不知道也沒有與對于合理的理由應當知道用戶提供的內容侵權”、“公開服務提供者的聯(lián)系方式，接到通知后，刪除被制定的侵權內容”可以對應間接侵權責任。但是對于第1項（明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網(wǎng)絡服務提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡地址）以及第4項（未從用戶提供的內容中直接獲得經(jīng)濟利益）卻并無法直接歸入到侵權責任的直接侵權構成要件抑或是間接侵權構成要件中去。倘若將第1項以及第4項的反面歸入到侵權責任中去，會和現(xiàn)行的侵權責任法律規(guī)定相沖突。也就是說，我們不能僅僅因為視頻分享網(wǎng)站沒有明確標示上傳用戶或者視頻來源就認定其要承擔侵權責任，因為如果此時視頻分享網(wǎng)站要是可以舉證證明涉案侵權視頻是為用戶所上傳，并且證明其自身主觀上無故意或者過失的過錯，顯然此時視頻分享網(wǎng)站是不管是在主觀上還是客觀上都不滿足侵權的構成要件。

雖然第1項以及第4項從反面理解無法直接認定構成侵權，但是將其納入到侵權的邏輯框架內對認定侵權有其積極的輔助價值。也就是正如學者王遷所主張，可以將“標示”作為考慮視頻分享網(wǎng)站承擔舉證責任的因素，把“未獲利”作為考慮視頻分享網(wǎng)站是否履行注意義務情況的因素。

具體而言，如果視頻分享網(wǎng)站未履行“標示義務”，那么此時其就負有證明侵權視頻是由用戶上傳而并非自己上傳的舉證證明責任，如果舉證不能，那么其后果是推定侵權作品是由視頻分享網(wǎng)站所提供，則其將承擔直接侵權的責任。視頻分享網(wǎng)站假如從他人上傳的視頻文件中取得經(jīng)濟利益，則可根據(jù)實際情況判斷此時視頻分享網(wǎng)站是否履行了與其相應的注意義務。作為一個謹慎理性人，當其從分享的視頻文件中突然從比正常的分享視頻獲利更多的話，那么作為一般人都往往會關注到涉案視頻的內容性質等。倘若是正在熱播中的電視劇或者剛上映的電影，顯然，涉案視頻是不太可能獲得許可而被免費分享出來的。故將“直接獲利”作為用來進一步判定是否履行注意義務是有一定合理性的。當然我們也不能僅僅依據(jù)視頻分享網(wǎng)站“直接獲利”就認定其一定有或沒有履行到自身的注意義務。

最后，《條例》第22條規(guī)定的5項免責條件并非是形同虛設的。雖然現(xiàn)有法律條文已將所探討的免責條件納入侵權認定的過程，但這并不影響《條例》第22條發(fā)揮其應有的作用，其發(fā)揮著抗辯的實質功能。

一方面，哪怕該“避風港”規(guī)則只有形式上的宣傳功能，其起到的宣傳作用也是值得肯定的。近年來，視頻分享網(wǎng)站侵權案例頻頻發(fā)生，并且出現(xiàn)很多知名視頻分享敗訴現(xiàn)象的出現(xiàn)。這并非由于我國法院對視頻分享網(wǎng)站施加了過高過重的注意義務，將“避風港”變成了“風暴角”，而是因為目前我國主流視頻分享網(wǎng)站的經(jīng)營模式有意無意地忽視了對影視作品著作權的合理保護,未盡到與其行為相適應的注意義務”。 《條例》第22條即使是只起到宣傳作用，也可以在一定程度上對視頻分享網(wǎng)站起到一個警示的作用，使其更加注重自己的注意義務，盡量避免涉案侵權視頻的上傳。

另一方面，《條例》第22條有其存在的獨立價值?！稐l例》第22條以反面表述不承擔責任的形式是值得肯定的。從現(xiàn)行立法分析，我國《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定“當事人對在自己提出的主張，有責任提供證據(jù) ”，在視頻分享網(wǎng)站被訴著作權侵權的案件中,視頻分享網(wǎng)站往往會根據(jù)《條例》第22條主張自己不承擔侵權，根據(jù)“誰主張誰舉證”法律規(guī)定，則此時證明主體為視頻分享網(wǎng)站。簡言之，侵權責任的歸責要件以正面或是反面形式表述，區(qū)別在于證明責任的承擔主體，表述為反面免責條件的意義在于將舉證責任賦予被控侵權人?；貧w到視頻分享網(wǎng)站著作權侵權糾紛中，由視頻分享網(wǎng)站承擔舉證責任證明自身沒有侵權是追求公平正義的需要，因為基于技術條件的限制，《條例》第22條規(guī)定的免責情形顯然原告在客觀上是很難提出反證進行推翻的。

利用反面表述的方式表明視頻分享網(wǎng)站無需承擔著作權侵權責任的條件，賦予其承擔舉證責任的義務，不僅有利于著作權人的維權，鼓勵該領域的創(chuàng)作，將更有利于促使視頻分享網(wǎng)站履行自己應盡的審查及注意義務，更好地避免用戶上傳侵權作品而導致自身陷入糾紛之中。