李倩 富力地產

一、問題的提出與分析

亞當·斯密于1776年提出市場經濟會由“看不見的手”自行調節(jié)，大衛(wèi)·李嘉圖進一步發(fā)展了自由經濟自由競爭理論；馬克思則從中看到周期性經濟危機的必然發(fā)生，提出計劃經濟的解決路徑。1929——1933年的大危機表明市場機制存在固有缺陷，為此凱恩斯提出政府干預市場經濟的思路；而中國也認識到計劃體制的掣肘，于1978年拉開改革開放的序幕。此后各國經濟發(fā)展過程中，市場這只“看不見的手”與國家監(jiān)管之手的博弈一直沒有停止。

（一）問題的提出

我國的市場監(jiān)管實質上是法律監(jiān)管。法律是對社會資源和利益進行分配的活動，羅爾斯將分配的正義與法律相聯(lián)系，對社會合作所產生的利益進行劃分。這也是對法律調整社會關系、干預市場經濟之正當性的印證。我國《行政許可法》作為世界上第一部許可法，歷經15載實踐檢驗，效果如何？是否實現立法預期？這正是本文要討論的問題。

本文首先結合《行政許可法》出臺的背景對監(jiān)管理論進行回顧；其次，運用規(guī)范分析法，從應然角度分析《行政許可法》的立法目的、宗旨；然后運用實證分析法，從實然角度討論《行政許可法》的實施現狀，對比該法是否達到立法預期，在此基礎上引入成本-收益分析，進行立法前評估和立法后評價，使該法更具操作性；最后得出本文結論：《行政許可法》的應然與實然間存在差距，從立法科學性層面看，該法可操作性差，導致行政機關自由裁量權過大；從實施效果上看，立法和執(zhí)法分離，背離立法初衷，監(jiān)管俘獲現象頻仍；因此，建立良性的法律評估機制，厘清市場與監(jiān)管的界限對于許可制度的完善意義重大。

（二）理論綜述

1.市場失靈

在市場競爭機制中，完全競爭只是一種理論假說，不完全競爭才是市場經濟的現實狀態(tài)。由于不完全競爭、信息不對稱、負外部性以及公共產品短缺，價格機制在某些領域不能有效配置資源，導致市場失靈。①這揭示了市場機制的局限性，為政府管制提供理論基礎。②通過對周期性經濟危機的省思和國家干預的經驗總結，我國的“市場經濟不是要不要監(jiān)管，而是如何監(jiān)管，采用什么方法、程序監(jiān)管?！雹酆喲灾瓣P鍵是探索法律、監(jiān)管與市場的關系?！雹?/p>

2.監(jiān)管俘獲

行政許可制度通過設定或不設定許可，直接對行政相對人做出了影響其財產的安排，在經濟社會中的影響不容小覷。然而，行政機關手握權力，監(jiān)管過程中難免會出現問題。“政府依據法律法規(guī)實施監(jiān)管，同時也發(fā)生監(jiān)管失靈。”⑤這恰好是對斯蒂格勒“監(jiān)管俘獲”理論的印證：權力是政府的基本資源，而利益集團爭取到監(jiān)管，并說服政府為其服務，政府管制機構最終被產業(yè)所控制，此時產業(yè)集團受益，而政治家和行政官員被產業(yè)集團俘獲。⑥

3.監(jiān)管的成本——收益分析

為了避免監(jiān)管失靈泛濫，立法者不可不遠慮，在立法之初就對其規(guī)避。成本——收益分析的要意是規(guī)范出臺前，首先研究其對經濟、社會和環(huán)境的影響。將成本收益分析、成本有效性分析和風險分析作為行政機構制定監(jiān)管規(guī)范的原則和方法，而監(jiān)管的收益能夠證明其支付成本的正當性，或者社會凈福利最大化，成為判斷與否監(jiān)管的標準和衡量監(jiān)管績效的方法。⑦這將提高規(guī)范透明度，有效遏制監(jiān)管失靈。

綜上所述，理論在應對風險和挑戰(zhàn)的過程中不斷地深化。市場之手與監(jiān)管之手在博弈過程中不斷調整，市場失靈可以由市場監(jiān)管，而市場監(jiān)管也會失靈，因此，確有必要將成本-收益分析這一量化評估方法引入監(jiān)管。

二、《行政許可法》預期與實效對比分析

立法預期是對社會需求的反映，而法律實施效果則是與經濟社會相互作用的結果，只有當法律與經濟發(fā)展同步時，二者才能相得益彰。

（一）《行政許可法》立法預期探究

《行政許可法》第1條開宗明義，闡釋本法“為了規(guī)范行政許可的設定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護公共利益和社會秩序，保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理”，這是從源頭上預防和治理腐敗、順應市場經濟發(fā)展的必然選擇⑧。從法和經濟學的角度看，立法目的有二，首先是規(guī)范市場競爭秩序，加強對市場的調節(jié)和控制，矯正市場失靈；其次，要在授權政府進行監(jiān)管的同時，加強對政府權力的監(jiān)督，防范監(jiān)管失靈。

1.矯正市場失靈

市場經濟存在不完全競爭、信息不對稱、負外部性及公共產品短缺，價格機制在某些領域不能有效配置資源，達不到帕累托效率最優(yōu)，導致市場失靈。⑨此時需通過國家之手對市場失靈加以矯正，而法律作為經過科學論證、民主表決的制度安排，依法監(jiān)管自然更有權威性。在立法之初，應松年教授便對本法寄予厚望，認為第13條“凡是公民、法人或者其他組織能夠自主解決的，市場競爭機制能夠有效調節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機構通過自律管理的，行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的，行政機關不應通過行政許可方式進行管理”的規(guī)定，“契合了現代政府行政只能局限于‘彌補社會不能’和‘市場失靈’的職能定位的基本要求?！雹?/p>

2.防范監(jiān)管失靈

行政許可與公民、法人和其他組織利益直接相關，“行政許可權力適用范圍遠比行政處罰范圍廣，其影響力也更大，其導致腐敗的可能性也更大?！?行政機關掌握著許可設定權，利益集團為了爭取到許可，會采取權錢交易、權色交易等手段，“俘獲”政府官員，使得官員為其服務，導致監(jiān)管失靈，有損政府形象和公信力。因此要預防和遏制腐敗，防范監(jiān)管失靈，必須建立公開、公平、公正的行政許可程序，杜絕實施行政許可過程中的“暗箱操作”和權錢交易，從源頭和制度上預防和治理腐敗。

綜上所述，《行政許可法》的立法預期即以立法手段對市場不能調節(jié)的部分予以干預，矯正市場失靈，促進經濟平穩(wěn)運行；同時，從源頭上避免“監(jiān)管俘獲”，遏制腐敗，防范監(jiān)管失靈。

（二）《行政許可法》實施現狀

自2002年始，歷屆中央政府簡政放權，取消和調整行政審批。?理論上講，這應該對依法監(jiān)管、規(guī)范行政許可的設定和實施效果顯著。但現實中，卻很難保證行政主體依法貫徹落實。究其原因，首先，立法技術上，法條本身的模糊性導致實操中的混亂；其次，立法與執(zhí)法的分離，執(zhí)法機關的刻意規(guī)避，使得法律預期與實際效果相背離。

1.立法技術層面，某些條文含糊，可操作性差

整部《行政許可法》中，“大量運用任意性規(guī)范，較少使用強制性規(guī)范”?，且某些條文不具有明確的可操作性，使得先進的立法理念和原則只能停留于紙面。以第12、13條為例，本想借鑒《行政訴訟法》關于行政訴訟受案范圍的規(guī)定方式，采取概括式、列舉式以及肯定和排除并用的混合方式。但第12條“可以設定許可”和第13條“可以不設定許可”，在邏輯上并不能形成相互排斥的關系，第13條達不到實質約束第12條的效果。加之，從市場和監(jiān)管的角度分析，該法并沒有界定政府和市場的界限，但是卻用“市場競爭機制能夠自主調節(jié)”來界定，實在值得深思。所以，實踐中“如果套用這兩條規(guī)定，幾乎任何事項都可以設定許可，也可以都不設定許可，很難有科學的依據?！?因此，行政機關在設定許可的過程中，不得不借助行政法規(guī)、規(guī)章以及各類紅頭文件作為執(zhí)法依據，但這也削弱了法律的權威性和強制作用，強化了行政主導和自由裁量權?。

行政許可的設定，要厘清政府與市場的關系，科學界定許可的范圍，兼顧合法性和合理性，在這一點上，立法和執(zhí)法機關任重道遠。

2.實施效果層面，立法與執(zhí)法脫節(jié)

由于立法與執(zhí)法分離，行政機關在法律實施過程中執(zhí)法任意、隊伍素質不一及對法律刻意規(guī)避等，監(jiān)管失靈時有發(fā)生。

首先，在行政許可的操作程序上，有的行政機關內部通常會設置較為繁瑣的業(yè)務程序，有些業(yè)務要經多級審批。以海南省人大代表邢詒川在“兩會”曬出的“行政審批長征圖”為例，?行政機關設置的繁冗程序，為行政相對人增添了太多的辛酸，這與《行政許可法》預設“一項許可只能由一個機關審批”的目標相背離。

其次，行政機關存在變相規(guī)避法律的現象。有些行政機關將自己的許可審批行為“更名換姓”，改成諸如“核準”、“備案”等叫法，或者納入“非行政許可的審批”、“內部審批”等，非法逃脫行政許可法的規(guī)范。?

同時，執(zhí)法隊伍的素質也成為監(jiān)管的重要一環(huán)。人民群眾對部分官僚主義盛行的部門用“門難進、臉難看、事難辦”來形容，更有甚者，官員利用公權進行權錢交易。行政許可的設定關乎公民、法人和其他組織的切身利益，行賄受賄等萬不可放任，監(jiān)管俘獲嚴重損害政府公信力，執(zhí)法隊伍素質亟待加強。

（三）分析和思考

“蓋天下之事，不難于立法，而難于法之必行?！睂Ρ攘⒎康暮蛯嵤┈F狀不難發(fā)現，《行政許可法》的立法預期與實施效果相背離，出現了實然與應然的脫節(jié)，其“立法目標過于宏大，無法容納各種行政許可，只能成為一部框架性、原則性、概念性和模糊性的法律?”。

而出現這一局面的重要原因在于設定具體許可制度沒有進行有效的量化評估。“我國的立法缺乏進行規(guī)制合理性分析的立法技術與手段。這導致行政許可法對許可設定真正管用的措施幾乎全部集中在合法性環(huán)節(jié),而不是合理性環(huán)節(jié)”?，但是行政機關對于合理性的把握，水平、標準不一，如果不能做到合法性和合理性的有效統(tǒng)一，必將會影響行政許可的實施效果，影響法律的權威性。

而成本-收益法為提高監(jiān)管可操作性提供了新思路。監(jiān)管規(guī)范制定的前提是監(jiān)管產生的收益能夠證明為其支付成本的正當性，這也是規(guī)范生效后評估監(jiān)管績效的衡量標準。因此,制定法律法規(guī)之前要分析其對經濟產生的影響,包括就業(yè)、物價、經濟增長、財政、環(huán)境和生態(tài)，并在界定成本、收益的概念和范圍后進行成本收益衡量。另外,政府每年要對已生效規(guī)范進行評估,包括分析執(zhí)法成本和取得的收益；分析哪些條款變成了經濟發(fā)展的障礙等。?通過事前評估和事后評價機制，將監(jiān)管規(guī)范的制定、執(zhí)行、評估、修正和廢止一體化，使得監(jiān)管規(guī)范更具有科學性和可操作性，適應經濟發(fā)展。

三、總結

本文首先通過探究《行政許可法》的立法目的，即矯正市場失靈和防范監(jiān)管失靈，并分析該法實施效果，存在條文框架性和行政機關執(zhí)行不力的現象，對此，筆者引入成本-收益分析進行立法前評估和立法后定期評價，增強法律的可操作性，同時也是對執(zhí)行部門的有力監(jiān)督，以解決立法預期與實施效果相左的尷尬局面，從而充分發(fā)揮市場機制的作用，實現高效有序的法律監(jiān)管，促進經濟的平穩(wěn)健康發(fā)展。

注釋：

①席濤.政府監(jiān)管影響評估分析:國際比較與中國改革[J].中國人民大學學報.2007（4）.

②席濤.逐步建立現代監(jiān)管體制[N].經濟日報.2004-05-17.

③席濤.“三招齊下”防經濟風險[N].中國改革報.2009-02-03.

④席濤.法律、監(jiān)管與市場[J].政法論壇.2011(5).

⑤同上

⑥George J．Stigler, The Theory of Economic Regulation, The Bell Journal of Economics and Management Science,Vol.2, No.1(1971).

⑦ 同5

⑧楊海坤.《行政許可法》立法精神解讀[J].法學.2003（11）.

⑨ 同1

⑩應松年.《行政許可法》與政府權力轉型[J].國家行政學院學報.2004（4）.

?同8

?耿玉基.法律“被虛置化”：以行政許可法為分析對象[J].法制與社會發(fā)展.2016（4）.

?解志勇,于鵬.《行政許可法》面臨的主要挑戰(zhàn)[J].國家行政學院學報.2006（1）.

?周漢華.行政許可法：觀念創(chuàng)新與實踐挑戰(zhàn)[J].法學研究.2005（2）.

?席濤.我們所知道的法律和不知道的法律——法律經濟學一個分析框架[J].政法論壇.2010（1）.

?王暉余.“行政審批長征圖”背后的無奈與期待，《新華每日電訊》20140216.

?馬懷德.警惕執(zhí)法者規(guī)避法律[J].法學論壇.2005(2).

?席濤.市場失靈與《行政許可法》——《行政許可法》的法律經濟學分析框架[J].比較法研究.2014(3).

?同17

?同1