李東旭　丁岱睿　朱越　李家陽　蔡芳怡

【摘要】《電子商務(wù)法》第38條第2款之“相應(yīng)的責(zé)任”，其具體責(zé)任形態(tài)，應(yīng)結(jié)合其他法律中的相關(guān)條文進(jìn)行解釋，借助危險源控制理論，厘清法條之間的適用關(guān)系。平臺未盡經(jīng)營者身份信息的審核義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任;未盡對資質(zhì)資格等實質(zhì)性信息的審核義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而對于平臺違反安全保障義務(wù)時，應(yīng)區(qū)分其違反何種危險源的管控義務(wù)，根據(jù)具體情況承擔(dān)連帶責(zé)任、按份責(zé)任或補充責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】平臺? 相應(yīng)的責(zé)任? 侵權(quán)責(zé)任形態(tài)

一、問題的提出

2018年8月出臺的《電子商務(wù)法》（以下簡稱《電商法》）第38第2款中“相應(yīng)的責(zé)任”備受爭議，從“連帶責(zé)任”到“補充責(zé)任”，最后到“相應(yīng)的責(zé)任”，其中的利益平衡困境可見一斑。

該款的彈性規(guī)定可能會帶來司法實踐中適用的不確定性，但該款所界定的相關(guān)義務(wù)并非憑空出現(xiàn)，因此對“相應(yīng)的責(zé)任”內(nèi)涵做出界定時不應(yīng)忽視原有的相關(guān)法律條文。平臺的審核義務(wù)在以往法律多有體現(xiàn)，其安全保障義務(wù)也非該法首創(chuàng)，而是來自于《侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)法》）第37條第2款所規(guī)定的安全保障義務(wù)。因此，筆者擬明確不同條款之間的適用關(guān)系，界定不同的義務(wù)范圍，進(jìn)而明確“相應(yīng)的責(zé)任”在不同情況下的具體內(nèi)涵。

二、食品外賣領(lǐng)域的法律關(guān)系分析

當(dāng)發(fā)生食品電商平臺的侵權(quán)責(zé)任，則存在不同的法律條文得以適用，但適用不同的法律條文所帶來的結(jié)果可能會截然不同。因此，在分析食品電商平臺的具體侵權(quán)責(zé)任形態(tài)之前，有必要厘清相關(guān)法律之間的適用關(guān)系。

就食品問題而言，《食安法》相較于《消法》是特別法，在食品侵權(quán)案件中應(yīng)優(yōu)先適用《食安法》。而對于網(wǎng)絡(luò)食品而言，《食安法》與《電商法》共同構(gòu)成電商食品的“母法”，那當(dāng)發(fā)生食品安全糾紛時，就有必要厘清二者之間的適用關(guān)系，不僅是回應(yīng)新法出臺的需要，并且，從《電商法》實施以來有限的相關(guān)案件來看，在電子商務(wù)領(lǐng)域涉及《電商法》第38條的案件中，法院往往會提到該法條，以此作為論理，但最后仍然會以《消法》第44條或《侵權(quán)法》第37條等作出判決，原因或許就在于法律適用關(guān)系不清晰，進(jìn)而導(dǎo)致《電商法》適用領(lǐng)域不大。

對于網(wǎng)絡(luò)食品糾紛時可以適用的法條，可以用下圖表現(xiàn)新法對舊法的吸收移植過程。

可以看出，《消法》與《食安法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)食品的相關(guān)規(guī)定，僅有《食安法》第131條第1款未被新法《電商法》直接原文吸收。但是，有理由猜測該款被《電商法》其他條款吸收，如《食安法》第131條第1款中審查“實名登記、審查許可證”義務(wù)，應(yīng)對應(yīng)為《電商法》第38條第2款“資質(zhì)資格”審核義務(wù)，而《食安法》第131條第1款中“報告、停止提供服務(wù)”義務(wù)同樣也對應(yīng)于《電商法》第38條第2款“對消費者盡到安全保障義務(wù)”。由此看來，當(dāng)發(fā)生網(wǎng)絡(luò)食品糾紛時，相關(guān)法條均已被涵蓋在了《電商法》中。

分析完這三部法律之間的適用關(guān)系之后，還存在的法律關(guān)系適用問題即《電商法》第38條第2款“對消費者盡到安全保障義務(wù)”可能對該條第1款“應(yīng)當(dāng)知道”帶來的沖擊，以及第2款“相應(yīng)的責(zé)任”所對應(yīng)的具體責(zé)任形態(tài)。對此，需明確“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的適用范圍進(jìn)而劃清第2款中“安全保障義務(wù)”義務(wù)的范疇，方可明確“相應(yīng)的責(zé)任”可能對應(yīng)的具體責(zé)任形態(tài)。

另需說明的是，關(guān)于《電商法》第38條第2款“相應(yīng)的責(zé)任”的爭議不僅體現(xiàn)在其對應(yīng)于民事責(zé)任何種范疇，還表現(xiàn)在該責(zé)任是僅包括民事責(zé)任抑或包含行政責(zé)任、民事責(zé)任等多種責(zé)任范疇。筆者認(rèn)為從體系上來看，《電商法》第83條已規(guī)定平臺未盡資質(zhì)資格審核義務(wù)或安全保障義務(wù)時，必要情況可處以行政處罰，因此該款“相應(yīng)的責(zé)任”應(yīng)理解為涵蓋民事責(zé)任及行政責(zé)任等多張責(zé)任范疇，本文“相應(yīng)的責(zé)任”的討論只針對民事責(zé)任。

三、未盡到審核義務(wù)所對應(yīng)的“相應(yīng)責(zé)任”

平臺應(yīng)盡到對經(jīng)營者相關(guān)信息的審核義務(wù)，包括經(jīng)營者入駐平臺時的準(zhǔn)入審核以及入駐之后的持續(xù)更新審核，其審核內(nèi)容可以參見《電商法》第27條。而當(dāng)平臺未盡到審核義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任形態(tài)，則應(yīng)在不同情形下區(qū)別對待。

根據(jù)《消法》第44條，在具體案件中，平臺未盡審核義務(wù)的體現(xiàn)，往往為無法滿足消費者的有效信息提供要求，因此該條是從反面規(guī)定了平臺的審核義務(wù)內(nèi)容，其立法本意是要求平臺對經(jīng)營者的身份信息做好審查登記，及時滿足消費者的信息需求，便于消費者維權(quán)。平臺未盡到審核義務(wù)需承擔(dān)附條件的不真正連帶責(zé)任。

《食安法》第131條與上文分析對比可知，應(yīng)對平臺所未盡到審核義務(wù)的具體信息區(qū)別對待，即區(qū)分“經(jīng)營者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式等基本身份信息”和“與經(jīng)營者的經(jīng)營者資質(zhì)資格具有實質(zhì)聯(lián)系意義的信息”。

相較而言，未盡到身份信息的審核義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任比未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任輕，這是因為二者過錯及原因力不同。平臺未盡審核義務(wù)的體現(xiàn)，往往為無法滿足消費者的有效信息提供要求，不利于消費者對經(jīng)營者的直接求償，平臺基于其未盡對經(jīng)營者身份信息的審核義務(wù)的過錯應(yīng)承擔(dān)先付賠償責(zé)任，此外平臺與經(jīng)營者的兩個行為的原因發(fā)生競合，承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。而后者過錯程度更嚴(yán)重，并且二者存在客觀的共同關(guān)聯(lián)，承擔(dān)連帶責(zé)任。

四、未盡安全保障義務(wù)所對應(yīng)的相應(yīng)責(zé)任

有學(xué)者認(rèn)為《電商法》第38條第1款“應(yīng)當(dāng)知道”的規(guī)則，易與第2款中審核或安保義務(wù)混淆，即由平臺未盡該義務(wù)而推定平臺“應(yīng)當(dāng)知道”，進(jìn)而要求平臺承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，為準(zhǔn)確界定平臺未盡安全保障義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任形態(tài)，需明確該款與《電商法》第38條第1款所要求電子商務(wù)平臺管控的不同危險源。

（一）作為義務(wù)內(nèi)容的危險源區(qū)分

通常認(rèn)為，《侵權(quán)法》第37條第2款規(guī)定的安全保障義務(wù)，系移植自德國民法上的“交往安全義務(wù)”理論，而該義務(wù)后又?jǐn)U張至其他領(lǐng)域，如《消法》，以及本文重點討論的《電商法》。

依照德國學(xué)者的理論，安全保障義務(wù)可以分為危險源監(jiān)控型和法益保護(hù)型兩種。危險源監(jiān)控型安全保障義務(wù)是指與危險源接近而發(fā)生的注意義務(wù)，著眼于對危險源的控制;法益保護(hù)型安全保障義務(wù)是針對安全保障義務(wù)人與受害人相關(guān)聯(lián)的情形。按此種理論分類，《侵權(quán)法》安全保障義務(wù)應(yīng)為前者，所應(yīng)管控的危險并不是具體的危險，而應(yīng)當(dāng)是無法預(yù)測的不特定第三人的抽象危險?！峨娚谭ā返?8條第2款中所規(guī)定的安全保障義務(wù)也應(yīng)當(dāng)包括危險源監(jiān)控型安全保障義務(wù)，但是否也包括后者法益保護(hù)型安全保障義務(wù)則存在討論空間。因為平臺若需盡到該義務(wù)，則需要平臺進(jìn)行主動的、持續(xù)性的監(jiān)控義務(wù)，而學(xué)者普遍不認(rèn)為平臺應(yīng)進(jìn)行主動監(jiān)控，沒有主動監(jiān)控的義務(wù)，并且立法中也無該義務(wù)的體現(xiàn)。

但即使兩種安全保障義務(wù)人所應(yīng)管控的危險都屬于第一種危險源監(jiān)控型安全保障義務(wù)，二者所應(yīng)管控范圍也不同。即經(jīng)營者屬于平臺的特定管控范圍，該危險源不完全屬于抽象危險。換句話說，相較于場所管理人管控范疇，平臺所應(yīng)管控的危險也包含前者，此外還有其應(yīng)特定管控的第三人即經(jīng)營者的行為。

（二）未盡到對不同危險源的管控義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任

1.未盡到對特定經(jīng)營者行為危險源的管控義務(wù)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

該種狀況有共同過錯之存在，并且從因果關(guān)系的角度來看，由于該經(jīng)營者的行為屬于電子商務(wù)平臺應(yīng)特定管控的危險，該介入因素未中斷因果關(guān)系，仍屬于兩種危險流同時現(xiàn)實化為實害結(jié)果，屬于共同侵權(quán)行為。對于該種安全保障義務(wù)也落入了《電商法》第38條第1款的調(diào)整范圍。依該款規(guī)定，平臺明知或應(yīng)知侵害行為而不作為應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，對于未盡到該種危險源的管控義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任同樣也在《食安法》第131條得到印證。

2.未盡到抽象危險管控義務(wù)應(yīng)承擔(dān)按份責(zé)任或補充責(zé)任

第三人的不特定抽象危險都屬于場所管理人及平臺應(yīng)管控的范圍，對于平臺來說，這部分危險不屬于上文所述其應(yīng)依法管控的特定危險源，而是屬于無法查知的危險，但是不要求該種危險屬于平臺用盡一切審查方法都無法查知、無法預(yù)防的危險，因為如果對平臺作此種要求則明顯加大了其義務(wù)。

當(dāng)平臺未盡到該種安全保障義務(wù)時，因與經(jīng)營者不存在主客觀的共同關(guān)聯(lián)而不構(gòu)成共同侵權(quán)。在法律適用上，存在類推適用《侵權(quán)法》第37條第2款和直接適用《侵權(quán)法》第12條兩種路徑，承擔(dān)補充責(zé)任或按份責(zé)任，在此處存在法律適用的競合。對于這兩種責(zé)任區(qū)分問題，已有不少學(xué)者做出討論，解釋較為有力的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)分第三人故意或過失，原則上在第三人過失侵權(quán)和平臺違反安全保障義務(wù)共同致害的場合應(yīng)按照《侵權(quán)法》第12條認(rèn)定按份責(zé)任，只有在第三人故意才由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，平臺承擔(dān)補充責(zé)任。第三人為故意時適用按份責(zé)任顯然對平臺而言責(zé)任過重，可以將《侵權(quán)法》第37條第2款的規(guī)定解釋為對第12條的修正。

而對于平臺承擔(dān)補充責(zé)任后，其是否能向經(jīng)營者追償?shù)膯栴}仍存在爭議。從《民法典（草案）》第1198條第2款來看，對于追償權(quán)予以了明確。應(yīng)當(dāng)肯定平臺承擔(dān)補充責(zé)任后對第三人的追償權(quán)，因為平臺僅處在第二位的賠償順序上，直接侵權(quán)的第三人才是終局責(zé)任人。

五、小結(jié)

為明確《電商法》第38條第2款中“相應(yīng)的責(zé)任”的具體內(nèi)涵，應(yīng)結(jié)合已實施的其他法律中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行對比分析。對于網(wǎng)絡(luò)食品領(lǐng)域而言，當(dāng)發(fā)生糾紛時可以適用的法條已基本被《電商法》涵蓋，但部分法條仍需結(jié)合其他法條如《侵權(quán)法》等進(jìn)行補充解釋。對于平臺未盡審核義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任形態(tài)，應(yīng)區(qū)分未盡到對何種性質(zhì)的信息的審核義務(wù)而區(qū)別對待。當(dāng)平臺未盡到對經(jīng)營者基本身份信息等的審核義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，而當(dāng)其未盡到對資質(zhì)資格相關(guān)的實質(zhì)性信息的審核義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

通過對安全保障義務(wù)人應(yīng)管控的危險源進(jìn)行分類，分析平臺與場所管理人應(yīng)管控的危險源范圍的異同。當(dāng)平臺未盡到對平臺內(nèi)特定經(jīng)營者行為的管控義務(wù)時，屬于明知或應(yīng)知該侵權(quán)行為而不作為，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任;而當(dāng)平臺未盡到特定管控危險源之外的其他抽象危險的管控義務(wù)時，應(yīng)區(qū)分第三人的主觀過錯承擔(dān)按份責(zé)任或補充責(zé)任。下圖可表示在不同情況下的平臺侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。

根據(jù)實踐中可能發(fā)生的具體情況區(qū)分平臺責(zé)任形態(tài)，也正是《電商法》第38條第2款的立法本意，實踐中情況較為復(fù)雜，應(yīng)區(qū)分具體情況明確“相應(yīng)的責(zé)任”的內(nèi)涵，為司法實踐中的法律適用留下較大的彈性解釋空間。而法官在具體使用該條款時，也應(yīng)優(yōu)先適用該規(guī)制電商平臺的新法。在當(dāng)下對于食品問題及平臺規(guī)制愈發(fā)嚴(yán)苛的形勢下，也應(yīng)當(dāng)厘清不同事實下的法律適用，明確平臺責(zé)任，為電商發(fā)展提供法治保障。

參考文獻(xiàn)：

[1]曾娜.從“連帶責(zé)任”到“相應(yīng)責(zé)任”——《電商法》第38條第2款評析[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），2019，33（05）：128-134.

[2]楊立新.網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者為消費者損害承擔(dān)賠償責(zé)任的法理基礎(chǔ)[J].法學(xué)，2016（01）：3-11.

[3]王道發(fā).平臺安保責(zé)任研究[J].中國法學(xué)，2019（06）：282-300.

[4]陳現(xiàn)杰.最高人民法院人身損害賠償司法解釋精髓詮釋（下）[C]//王利明.判解研究（第4輯）.北京：人民法院出版社，2004：20.

[5]丁宇翔.跨越責(zé)任鴻溝——共享經(jīng)營模式下平臺侵權(quán)責(zé)任的體系化展開[J].清華法學(xué)，2019，13（04）：112-129.

基金項目：2019安徽省大學(xué)生創(chuàng)新訓(xùn)練計劃項目：食品外賣第三方平臺侵權(quán)責(zé)任研究（項目編號：201910357586）。

作者簡介：李東旭，安徽大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，主要從事法學(xué)研究;丁岱睿，安徽大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，主要從事法學(xué)研究;朱越，安徽大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，主要從事法學(xué)研究;李家陽，安徽大學(xué)商學(xué)院學(xué)生，主要從事電商研究;蔡芳怡，安徽大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，主要從事法學(xué)研究。