張千千

【摘 要】 醫(yī)學強制隔離的正當性主要體現(xiàn)在維護公共衛(wèi)生健康等方面，它的適用標準具有一定的模糊性和專業(yè)性，因而程序?qū)σ?guī)范醫(yī)學強制隔離行為具有重要意義。我國醫(yī)學強制隔離程序還存在不足，基層強制隔離亂象叢生，主要原因在于對時間壓力下先后行政程序行為的正當性存有偏見。通過分析美國臨時行動和事后聽證等制度原理可知，為有效緩和防控措施“程序理性”與“及時”要素之間的矛盾，對措施之程序性規(guī)則提出完善建議。我國在規(guī)劃醫(yī)學強制隔離最低限度程序保障樣態(tài)時，應當使用具有程序理性的先行為來緩和突發(fā)性利益（價值）沖突和“程序妥協(xié)”的損害結果，將程序的部分“合法性”要素轉(zhuǎn)移至后行為。轉(zhuǎn)化后的事后措施應當具備“迅速”和“充分”等要素。在上述理念的指導下，我國醫(yī)學強制隔離治療程序立法可從事前程序和事后程序兩個方面來完善相關程序規(guī)則。

【關鍵詞】 醫(yī)學強制隔離 正當程序 事前程序 事后程序 最低限度程序保障

一、制度與實踐之間的張力與契合

（一）我國規(guī)則的澄清

我國對于醫(yī)學性強制隔離的權力屬性存有爭議。若歸屬行政強制權范疇，《傳染病防治法》《突發(fā)事件應對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》以及其他法規(guī)、規(guī)章亦未適當填充《行政強制法》賦予“特別規(guī)定”的空間。

首先，《傳染病防治法》僅在第39條規(guī)定強制隔離治療的實施主體、實施依據(jù)、實施對象，而缺乏該措施的具體程序規(guī)則。其一，立法者未就強制隔離治療的決定主體作出明確表示。所幸，該法第47條關于原決定機關解除隔離的規(guī)定可以推定決定機關是上級人民政府。其二，該法第39條規(guī)定，公安機關“可以協(xié)助”防疫機構采取強制隔離。然而，上述相關疾控立法亦未就該“協(xié)助”程序作出具體規(guī)定。另外，基層群眾自治組織作為協(xié)助管理者，并不屬于行政主體，其“雙重協(xié)助”強制隔離程序應當如何體現(xiàn)最低限度的程序性保障，可否參照適用公安機關的執(zhí)法程序，或者另行在《居民委員會組織法》中予以明確，現(xiàn)有規(guī)范仍未予以明確。其三，關于“告知”程序性義務而言，我國疫情防控中強制隔離的現(xiàn)有規(guī)范并未體現(xiàn)《行政強制法》第18條、第19條的程序性規(guī)則，更未對“怎么告、告什么”做出特殊規(guī)定。其中，醫(yī)療機構、公安機關和基層自治組織就“誰實施誰來告知”的實踐經(jīng)驗并無爭議，但是，特別是公安機關和基層組織，其往往出于外行的說理技術使得隔離不具有說服力。其四，相關疾控立法仍未就《行政強制法》中關于“無法當場通知則應當事后立即通知，緊急情況下立即強制的應事后補充報告及補辦批準手續(xù)”的規(guī)則作出特殊規(guī)定。

事前強制隔離的程序規(guī)則尚處于研究和完善的階段，首當其沖的，由于事后審查標準不確定，特殊的突發(fā)性公共衛(wèi)生管理程序往往賦予地方審查標準更大的靈活性，這種靈活性也是強制隔離違法的根源。事例一，浙江省高院將“強制措施”和“防控措施”置于并列地位，在指導地方各級人民法院適用關于涉疫行政案件的程序和實體規(guī)則時指出：法院不應當適用行政強制法程序規(guī)則來判斷醫(yī)學強制隔離的合法性;不宜簡單適用常態(tài)下證據(jù)采信與程序合法的判斷標準，應充分考慮行政機關證據(jù)收集及行為程序的特殊性;應積極運用行政爭議調(diào)解、司法建議等機制對疾控措施造成的損失進行補償。事例二，湖南省高院認為，行政機關的強制隔離措施若因緊急情況未履行相關審批手續(xù)但事后已經(jīng)依法補辦的，相對人據(jù)此請求確認違法的，一般不予支持。該觀點顯然是以《行政強制法》第19條情況緊急補辦報批程序為制定依據(jù)，已然默認強制隔離的強制屬性。

（二）我國實施現(xiàn)狀及問題分析

在公共衛(wèi)生安全治理制度體系中，公權力之間的行政、技術措施的程序性規(guī)則相較于公權與私權之間的行政、技術措施的程序性規(guī)則更顯規(guī)范。這種制度不對稱現(xiàn)象導致基層防控亂象層出不窮。事例一，郫都區(qū)紅光上錦頤園佳境二期的管理者在無法律或政策依據(jù)的情況下，未公示隔離期限和出入證辦理要求等信息的情況下，要求所有外省返鄉(xiāng)人員無條件居家隔離。事例二，某干警在疫情爆發(fā)初期從湖北孝感返程，后一直未與外界接觸，且經(jīng)核酸檢測均為陰性，體溫均正常。但是，小區(qū)在未說明理由及隔離期限的情況下要求業(yè)主居家強制隔離，并多次無故延長隔離期限，期間多次強制換鎖，并張貼“隱瞞未報”的告示，自始至終沒有給被隔離者適當?shù)年愂錾贽q和救濟的機會。不難發(fā)現(xiàn)，特別是在居家隔離領域，有權協(xié)助強制隔離的管理者身份合法性存在質(zhì)疑，有限的小區(qū)管控人員往往會導致大量協(xié)助管理者“無證上崗”;其次，隔離者和被隔離者之間掌握的隔離信息失衡，應當依法公開政府隔離措施信息，保障被隔離者的知情權。類似的亂象不勝枚舉，小區(qū)的隔離工作往往披著“小區(qū)自我治理”的外衣行違法限制人身自由之實。不可否認，基層的強制隔離工作是實現(xiàn)權利與權力平衡的支點，其程序正當性問題已然成為我國疫情防控工作的核心命題。

二、“透視”醫(yī)學性強制隔離權

（一）限制自由類行政強制行為的共識基礎

受美國正當法律程序保障條款的影響，我國一般具體行政行為不同于軍事、外交以及緊急狀態(tài)下的國家“特權行為”，它們受正當法律程序保障的程度存在差異?；谛姓娭菩袨榕c國家特權行為存在事前最低限度之程序保障的相似性，全球關于醫(yī)學性強制隔離已達成共識：行政強制行為不是不可以被納入“國家特權”行為之范疇。若行政行為適用有限的事前程序，應當具備何種特征？

1.馬修斯標準：權重評估與成本優(yōu)化

根據(jù)馬修斯標準的內(nèi)涵之一，正當程序要求的程序量隨著私人利益的增強而越多。但是，與一般行政行為不同，國內(nèi)外就突發(fā)性應急行政強制措施的“預防性”特征默認了“公共利益優(yōu)先，行為違法性存疑后置”原則。其次，在風險行政背景下，可以說階段式行政行為的制度設計與實踐具有分散風險的意義。風險分散離不開馬修斯標準的第二要義——程序的“成本——效益”分析。行政機關將事前應有的充分程序性保障轉(zhuǎn)移至不利決定作出后進行，這無疑會導致事后的決策與管理成本相比事前程序更多。但是，在包括新冠疫情在內(nèi)的公共衛(wèi)生突發(fā)事件中，各國對拒絕隔離者采取了強制隔離措施，不難承認，“強制隔離”在保障被隔離者基本生活權的基礎上，有限時間內(nèi)限制被隔離者的人身自由，同時維護公共衛(wèi)生利益、他人人身健康權和被隔離者的人身健康權。