李永軍

內(nèi)容摘要：在我國(guó)民法典中，合同被單獨(dú)成編并且與法律行為分別規(guī)定。這樣一來(lái)，在物權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編等分別獨(dú)立成編后，民法典中的意思自治原則如何才能夠有機(jī)地在各編中體現(xiàn)出來(lái)，就成為一個(gè)很大的問(wèn)題。因此，必須闡明法律行為規(guī)則與合同規(guī)則的解釋和適用問(wèn)題、合同編中的“合同”僅僅被定義為“產(chǎn)生債的效果”的危害性問(wèn)題、“物權(quán)合同”能否適用合同編的規(guī)則問(wèn)題、合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后的后果之請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)如何能夠有機(jī)地與物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編契合的問(wèn)題。這將有利于對(duì)民法典體系化的理解和適用。

關(guān)鍵詞：意思表示 法律行為 合同 請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ) 物權(quán)行為 債法

中圖分類(lèi)號(hào)：DF525 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1674-4039-（2020）04-117-129

一、問(wèn)題的提出

在民法教義學(xué)理論中，“合同”與《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)民法典）外在體系的三個(gè)基石性概念有關(guān)：一是“法律行為”，二是“債”，三是“物權(quán)變動(dòng)”，并且與民法內(nèi)在體系中的“意思自治”一脈相承。那么，在我國(guó)民法典將“合同”與“侵權(quán)”均獨(dú)立成編以后（而且侵權(quán)責(zé)任編放在民法典的最后，顯然是作為保護(hù)所有權(quán)利的一種措施對(duì)待了），傳統(tǒng)民法理論的“債”的統(tǒng)一體已經(jīng)被肢解，我們只有按照“先驗(yàn)”的理論才能勉強(qiáng)“拼湊”起債的各個(gè)部分，尤其是在違約和侵權(quán)都產(chǎn)生“責(zé)任”的用語(yǔ)體系下，債在其中并無(wú)立錐之地。因此，關(guān)于合同的以下幾個(gè)問(wèn)題殊有討論之必要：（1）“合同”與“法律行為”的關(guān)系究竟是什么？“法律行為”是“合同”的上位概念嗎？民法典之總則編中關(guān)于“意思表示”的規(guī)定能夠適用于合同解釋嗎？（2）合同編中的“合同”僅僅是指“債合同”嗎（即合同僅僅產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系嗎）？因?yàn)槲覈?guó)民法典中合同編的內(nèi)容始終與債規(guī)定在一起，此種疑問(wèn)如何解答？（3）我國(guó)民法典上存在“物權(quán)合同”或者“物權(quán)合意”嗎？我國(guó)學(xué)理長(zhǎng)期以來(lái)堅(jiān)持的、最高人民法院司法解釋以及判例支持的“物權(quán)合同”是否屬于我國(guó)民法典中合同編中的“合同”范疇？合同編第464條之規(guī)定是否含有可以適用于物權(quán)編的文義？我國(guó)民法典上“物權(quán)變動(dòng)”與“物權(quán)合意”規(guī)則這一事關(guān)實(shí)踐的問(wèn)題在民法典中如何體現(xiàn)出來(lái)？

我們盡管有了民法典，但民法典離體系化實(shí)在是有點(diǎn)兒遠(yuǎn)。更確切地說(shuō)，我國(guó)的民法典是直接以民事單行立法為基礎(chǔ)（有什么單行法就設(shè)什么編）匯編而成，并且堅(jiān)決保持各編的完整性和獨(dú)立性。因此，其體系化程度幾乎沒(méi)有完成。故各編之間的聯(lián)系和規(guī)則適用就成為未來(lái)中國(guó)學(xué)理和判例的主要任務(wù)。以上諸問(wèn)題恰恰就是從法典的體系化方面所作的教義學(xué)研究，希冀對(duì)未來(lái)民法典的適用產(chǎn)生積極的影響。

二、民法典中合同與法律行為的脫節(jié)

盡管我國(guó)從1986年民法通則開(kāi)始，就有關(guān)于“法律行為”的規(guī)定，但關(guān)于法律行為本身的概念及內(nèi)涵外延始終都存在爭(zhēng)議，法律行為與合同的關(guān)系在學(xué)理上仍然存在爭(zhēng)議，這種不同的認(rèn)識(shí)反映在立法上就更加明確地反映出相互的脫節(jié)：我們始終把民法通則與合同法看作是兩部“單行法”，始終沒(méi)有把民法通則看成是合同法的上位法（實(shí)際上，民法通則有“總”有“分”，但實(shí)際上更多的是“總則”。如果將民法通則與現(xiàn)在的民法典之總則編進(jìn)行對(duì)比觀察，這一結(jié)論就更加準(zhǔn)確）。如果仔細(xì)分析民法通則與合同法中的“法律行為”與“合同”的各自定義，似乎就更加明顯。民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！钡?5條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”（1999年的合同法延續(xù)了這一概念）。如果對(duì)比這兩個(gè)條款，也會(huì)發(fā)現(xiàn)：其實(shí)“合同”與民事法律行為的目的都是“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)”，差別僅僅是法律行為屬于“合法行為”，而合同則是“協(xié)議”。因此，民法典編纂之前的法律行為與合同是“兩張皮”，盡管實(shí)際上是包容關(guān)系，而且合同應(yīng)該是法律行為的最常見(jiàn)和最主要的部分，兩者的外延存在相當(dāng)嚴(yán)重的重合。

在此次民法典編纂中，法律行為與合同的銜接問(wèn)題本來(lái)應(yīng)該是一個(gè)重大的問(wèn)題，應(yīng)該通過(guò)民法典的編纂，更加系統(tǒng)化地處理以“意思自治”為內(nèi)在價(jià)值核心的這兩部分規(guī)范，而且很多學(xué)者都提出了這一建議。〔1 〕但我國(guó)民法典編纂中卻沒(méi)有處理好這一問(wèn)題，因此，“兩張皮”的現(xiàn)象依然存在。

在民法典中，這種“分裂癥”的具體體現(xiàn)是什么呢？我們先來(lái)看看民法典中的“民事法律行為”與“合同”的基本概念。民法典總則編第133條關(guān)于法律行為的規(guī)定如下：“民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！焙贤幍?64條關(guān)于合同的定義卻仍然堅(jiān)持1999年合同法中的定義。那么，合同與法律行為的差別究竟是什么呢？難道僅僅是“行為”與“協(xié)議”的區(qū)別嗎？也就是說(shuō)，法律行為可以通過(guò)單方意思表示行為而成立，也可以基于雙方意思表示的行為而成立，而合同僅僅是協(xié)議？如果按照民法典編纂的正常體系化技術(shù)，既然在民法典的總則部分規(guī)定了法律行為的概念，它就應(yīng)該包括所有的法律行為，而且在法律行為中，最重要的當(dāng)然就是合同，合同的一般規(guī)則就應(yīng)該在“法律行為”中的“雙方法律行為”中作為“公因式”予以規(guī)定，適用于所有的雙方法律行為，除非個(gè)別編章中排除雙方法律行為的某些規(guī)則的適用（例如，婚姻家庭編就有例外排除）。如果是這種安排根本就不用現(xiàn)在民法典的第464條第2款的這種特殊規(guī)定 〔2 〕了。

因此，可以毫不夸張地說(shuō)，我們雖然是在編纂民法典，但仍然沒(méi)有擺脫“單行民事立法”的基本思維模式——強(qiáng)調(diào)各編的完整性和獨(dú)立性，但卻忽視體系化。各編都“自成體系”就是典型的體現(xiàn)——如果將合同編拿出來(lái)，就是一個(gè)完整的單行合同法;把物權(quán)編拿出來(lái)，就是一個(gè)完整的單行物權(quán)法;婚姻家庭編、繼承編又何嘗不是如此？如果把德國(guó)民法典和法國(guó)民法典的任何一編從法典中拿出來(lái)，都不可能成為獨(dú)立的完整的單行法，這是體系化導(dǎo)致的法典整體性。這樣的簡(jiǎn)單對(duì)比，我國(guó)民法典編纂后的體系化如何，就一目了然了。

那么，意思表示與合同的關(guān)系又如何呢？民法典編纂中一個(gè)巨大的進(jìn)步就是明確了“意思表示”與法律行為的關(guān)系，不僅在第133條中強(qiáng)調(diào)了“意思表示”的存在，而且專(zhuān)門(mén)就“意思表示”作為一節(jié)進(jìn)行了規(guī)定，這種進(jìn)步應(yīng)當(dāng)歸功于自民法通則頒行以來(lái)法學(xué)教育和學(xué)術(shù)研究的成果和法院實(shí)踐的成績(jī)。〔3 〕但是，在我國(guó)民法典中，如果仔細(xì)分析，“意思表示”“法律行為”與“合同”卻是分裂的。

“法律行為”“意思表示”的概念是是從德國(guó)引進(jìn)的，需要以比較法的視角來(lái)分析一下這兩個(gè)概念之間的關(guān)系。盡管德國(guó)民法典在其“法律行為”一章中，也有一節(jié)是規(guī)定“意思表示”的，但其對(duì)“意思表示”的規(guī)定卻與我國(guó)民法典有較大的不同。其像“真意保留”“虛偽表示”“真意欠缺”“因錯(cuò)誤而撤銷(xiāo)”“因欺詐而可撤銷(xiāo)”等，是規(guī)定在“意思表示”中的。這是否意味著德國(guó)民法典中“可撤銷(xiāo)的對(duì)象”是“意思表示”而不是“法律行為”呢？而我國(guó)民法典在“法律行為”這一章的第二節(jié)規(guī)定了“意思表示”，共六條，其主要內(nèi)容是：意思表示的生效（第137-139條）、意思表示的方式（第140條）、意思表示的撤回（第141條）、意思表示的解釋?zhuān)ǖ?42條）。但在“意思表示”部分沒(méi)有規(guī)定“可撤銷(xiāo)”問(wèn)題，“可撤銷(xiāo)”規(guī)定在第152等條款——法律行為的可撤銷(xiāo)。也就是說(shuō)，在我國(guó)，意思表示的瑕疵是在“可撤銷(xiāo)的法律行為”中得到救濟(jì)的，而不像在德國(guó)民法典上直接在“意思表示”中得到救濟(jì)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法也有同樣的問(wèn)題：其“民法”第88條、第89條、第92條是關(guān)于“意思表示”因錯(cuò)誤、欺詐或者脅迫而撤銷(xiāo)的問(wèn)題，而第114條則是規(guī)定的“法律行為的可撤銷(xiāo)”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)理是如何看待這一問(wèn)題的呢？

這其實(shí)涉及一個(gè)核心的問(wèn)題：法律行為與意思表示的關(guān)系究竟是什么？是否有必要區(qū)分“法律行為”與“意思表示”，尤其是在可撤銷(xiāo)方面？

從“法律行為”及“意思表示”的發(fā)明者德國(guó)歷史法學(xué)派來(lái)看，無(wú)論是薩維尼，還是溫德莎伊德，都將法律行為與意思表示作為同義詞來(lái)使用。特別是溫德莎伊德在其學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)教科書(shū)中甚至認(rèn)為，法律行為就是意思表示，人們表達(dá)了發(fā)生特定法律效果的意思。法律秩序之所以承認(rèn)該法律效果，是因?yàn)榉尚袨榈男袨槿讼Ｍl(fā)生這一法律效果?！? 〕但弗盧梅認(rèn)為，在法律行為是由一個(gè)意思表示構(gòu)成的情況下，即當(dāng)法律秩序所規(guī)定的形成某一法律關(guān)系的自主設(shè)權(quán)行為僅為一人行使自決權(quán)的表示時(shí)，法律行為與意思表示是相互重合的。但當(dāng)法律行為是由多個(gè)意思表示構(gòu)成的時(shí)候，法律關(guān)系的形成需有多方合作。典型的是合同，合同締結(jié)各方的意思共同構(gòu)成合同這一法律行為。就此而言，應(yīng)區(qū)分意思表示與法律行為?！? 〕可以說(shuō)，“法律行為”這一抽象的概念是從各種具體的發(fā)生不同法律效果的人的有意識(shí)的行為中抽象出來(lái)的，而這些具體的法律行為的共同特點(diǎn)及本質(zhì)是反映意思自治的“意思表示”.因此，可以說(shuō)，“意思表示”是法律行為的核心要素，只要對(duì)這一核心要素進(jìn)行規(guī)范，就可以使法律行為的規(guī)則統(tǒng)一起來(lái)。

前面已經(jīng)提到，與民法典不同，德國(guó)民法典將全部可撤銷(xiāo)的情形規(guī)定在“意思表示”中。因此，原則上說(shuō)，在德國(guó)民法典中，“可撤銷(xiāo)”所針對(duì)的是撤銷(xiāo)權(quán)人自己“意思表示”而不是法律行為，就如德國(guó)學(xué)者所指出的，德國(guó)民法典第119條及以下條款中規(guī)定的撤銷(xiāo)，賦予表意人以事后消除其含有意思瑕疵的表示的可能性。他在真實(shí)意思和所表達(dá)的內(nèi)容之間存在背離的時(shí)候，不會(huì)違反自己真正的交易意思而受到有缺陷的表示的約束。原則上所有的意思表示根據(jù)第119條及以下都是可以撤銷(xiāo)的，這適用于需要受領(lǐng)的、無(wú)須受領(lǐng)的、明確的和可推斷的表示。根據(jù)立法目的，可撤銷(xiāo)的只有自己的意思表示。〔6 〕梅迪庫(kù)斯也認(rèn)為，撤銷(xiāo)使那項(xiàng)基于被撤銷(xiāo)的意思表示的法律行為所及既往地消滅?！? 〕也就是說(shuō)，德國(guó)民法典把“意思表示”作為法律行為的核心要素，而可撤銷(xiāo)的對(duì)象也僅僅是法律行為中撤銷(xiāo)權(quán)人自己的意思表示，而不是雙方的“合意”。但由于雙方的“合意”是基于兩個(gè)單方意思表示而產(chǎn)生，一方的意思表示被撤銷(xiāo)后，合意當(dāng)然也就無(wú)從存在，故法律行為也就只能溯及既往地歸于消滅。

對(duì)于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”將意思表示與法律行為的可撤銷(xiāo)分別規(guī)定的模式，有學(xué)者解釋道：具有瑕疵的意思表示，固然得以撤銷(xiāo)，但在以“意思表示”成立某項(xiàng)法律行為時(shí)，其撤銷(xiāo)及于法律行為，即撤銷(xiāo)意思表示后，使法律行為溯及地歸于消滅，撤銷(xiāo)意思表示即撤銷(xiāo)法律行為。例如，甲因錯(cuò)誤或者被脅迫而為要約時(shí)，得以法撤銷(xiāo)其要約的意思表示。但若該要約已經(jīng)被承諾而成立契約時(shí)，其撤銷(xiāo)的客體為要約。法律行為為單獨(dú)行為時(shí)，亦得依法撤銷(xiāo)?！? 〕王澤鑒先生也持有相似的觀點(diǎn)。〔9 〕

這種關(guān)于撤銷(xiāo)權(quán)的對(duì)象為意思表示而非法律行為的觀點(diǎn)，在我國(guó)民法典上是否能夠解釋出來(lái)呢？因?yàn)槲覈?guó)長(zhǎng)期以來(lái)的學(xué)理觀點(diǎn)及立法思路就是對(duì)“法律行為”的撤銷(xiāo)，而非對(duì)意思瑕疵本身的救濟(jì)，是對(duì)基于意思表示瑕疵所為的法律行為的撤銷(xiāo)。例如，我國(guó)民法典第147條規(guī)定：“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)?！钡?48條規(guī)定：“一方以欺詐手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)?！钡?49條規(guī)定：“第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)?！钡?50條規(guī)定：“一方或者第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)?！钡?51條規(guī)定：“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。”學(xué)者一般也持相同的態(tài)度?！?0 〕

盡管這種表達(dá)從學(xué)者的角度看，是站在“解釋論”的視角對(duì)現(xiàn)行法所作的解釋?zhuān)瑥拿穹ǖ鋪?lái)看，似乎也可以說(shuō)是對(duì)自1986年以來(lái)民法通則和合同法的延續(xù)。如果能夠解釋為“對(duì)意思表示的撤銷(xiāo)”而不是對(duì)“法律行為”的撤銷(xiāo)，在解釋為什么撤銷(xiāo)權(quán)人在撤銷(xiāo)后負(fù)有賠償責(zé)任就會(huì)符合邏輯和事理，而不會(huì)像我國(guó)自民法通則以來(lái)的下述規(guī)定難以理解：“民事法律行為無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失;各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。” 〔11 〕該規(guī)定是將合同無(wú)效與可撤銷(xiāo)后的后果一并規(guī)定的，但問(wèn)題就在于：一方撤銷(xiāo)了法律行為后，辜負(fù)了對(duì)方的期望，應(yīng)認(rèn)定其有過(guò)失而賠償對(duì)方（除非是對(duì)方欺詐、脅迫或者顯失公平），但在欺詐、脅迫的情況下，即使撤銷(xiāo)權(quán)人有過(guò)錯(cuò)，也不賠償。因此，這種立法模式不容易分清締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)。如果將可撤銷(xiāo)對(duì)象界定為意思表示瑕疵本身，撤銷(xiāo)權(quán)人一般認(rèn)為要賠償對(duì)方因此造成的損失，但有例外——相對(duì)人為欺詐、脅迫、顯失公平的除外。

另外，從邏輯上解釋?zhuān)沙蜂N(xiāo)的對(duì)象為意思表示比法律行為更加符合邏輯：像單方法律行為的撤銷(xiāo)當(dāng)然不存在問(wèn)題，但要撤銷(xiāo)一個(gè)已經(jīng)生效的法律行為（合同），當(dāng)然具有說(shuō)明上的障礙。我國(guó)民法典雖然比較以前的民事立法更加突出了“意思表示”的地位，但是，如果仔細(xì)研究規(guī)范安排，會(huì)發(fā)現(xiàn)我國(guó)民法典中的“意思表示”實(shí)際上是有游離于“法律行為”之外的“標(biāo)語(yǔ)”，并沒(méi)有將其當(dāng)作核心要素來(lái)對(duì)待。

在民法典中，意思表示的解釋、法律行為的解釋與合同的解釋的規(guī)則是否一致？我國(guó)民法典中僅僅在“意思表示”相應(yīng)條款部分（第142條）規(guī)定了“意思表示的解釋”，在“法律行為”部分和“合同編”部分再無(wú)“解釋規(guī)則”。這是否意味著在我國(guó)民法典中，“意思表示”的解釋規(guī)則直接適用于法律行為與合同的解釋呢？

從理論上講，對(duì)于單方法律行為來(lái)說(shuō)，意思表示的解釋規(guī)則可以直接適用，但對(duì)于“多方合意”形成的法律行為來(lái)說(shuō)，若僅僅從每個(gè)意思表示來(lái)解釋的話(huà)，恐怕難以得出解決問(wèn)題的方案。因此，解釋“單方法律行為”與解釋“合意”恐怕不同。

德國(guó)民法典第133條及第157條是區(qū)分單方意思表示解釋與合同解釋的，第133條規(guī)定：“在解釋意思表示時(shí)，必須探究真意，而不得拘泥于詞句的字面意義?！钡?57條則規(guī)定：“合同必須照顧交易習(xí)慣，以誠(chéng)實(shí)信用所要求的方式予以解釋?！庇纱私o人留下的印象是：意思表示解釋適用于第133條的規(guī)則，而合同則適用第157條的特別規(guī)則。但這種表面上的差異是否代表了德國(guó)學(xué)理及判例的真正觀點(diǎn)呢？對(duì)此，梅迪庫(kù)斯指出，從這兩條的規(guī)定來(lái)看，似乎在意思表示的解釋與合同的解釋之間存在著重大差異，特別是可以據(jù)此認(rèn)為，在解釋意思表示時(shí)，比在解釋合同時(shí)更加注重表意人的真實(shí)意思。然而，這種看法是不正確的。因?yàn)楹贤ǔＪ怯蓛身?xiàng)意思表示組成的，既然如此，合同的解釋如何又能夠迥異于作為合同構(gòu)成要素的意思表示的解釋呢？事實(shí)上，意思表示的解釋與合同的解釋之間并不存在這樣的差異，今天的學(xué)者們大多將第133條與第157條放在一起加以評(píng)注。而且，通行的學(xué)說(shuō)是以待解釋的意思表示是否需要受領(lǐng)作為解釋意思表示的標(biāo)準(zhǔn)?！?2 〕首先，對(duì)于“無(wú)需受領(lǐng)的意思表示”的解釋?zhuān)驔](méi)有受領(lǐng)人，因此，對(duì)于這一類(lèi)表示的解釋?zhuān)茴I(lǐng)人如何理解該表示就不是決定性的，故不存在受領(lǐng)人應(yīng)受保護(hù)的信賴(lài)?yán)?。所以，在這一類(lèi)案件中起決定作用的是表意人的真實(shí)意思?！?3 〕其次，對(duì)于“需要受領(lǐng)的意思表示”的解釋?zhuān)蜻@種需要受領(lǐng)的意思表示同時(shí)會(huì)涉及相對(duì)人的利益，因此在解釋這些表示時(shí)，不能完全只考慮表意人的真實(shí)意思。當(dāng)然，同樣不正確的是，單純依據(jù)受領(lǐng)人的理解的內(nèi)容來(lái)解釋。在真實(shí)意思與客觀表達(dá)出來(lái)的內(nèi)容不一致的時(shí)候，受領(lǐng)人在某種程度上極有可能相信自己對(duì)表示的理解，并且可能據(jù)此調(diào)整了自己在法律上的行為。表示對(duì)法律交往越重要，就越應(yīng)給予客觀所表示的內(nèi)容以重要的權(quán)衡（信賴(lài)保護(hù)）。因此，在解釋需要受領(lǐng)的意思表示時(shí)起決定作用的，對(duì)于受領(lǐng)人來(lái)說(shuō)，就是“什么是根據(jù)誠(chéng)信原則他有權(quán)信賴(lài)的”?！?4 〕也就是說(shuō)，在需要受領(lǐng)的意思表示，因?yàn)橄鄬?duì)人的信賴(lài)?yán)嬉矐?yīng)得到保護(hù)時(shí)，不能僅僅依表意人的真實(shí)意思作為解釋的標(biāo)準(zhǔn)。毋寧說(shuō)，應(yīng)當(dāng)使意思表示的內(nèi)容從受領(lǐng)人在意思表示達(dá)到時(shí)所具備的理解可能性這一角度予以確定。換言之，在需要受領(lǐng)的意思表示，解釋的目的并不是要確定表意人的真實(shí)意思，而是解釋旨在查知相對(duì)人可以理解的內(nèi)容，我們可以把這個(gè)意思稱(chēng)為“規(guī)范性的意思”?！?5 〕

其實(shí)，在筆者來(lái)，上述德國(guó)兩位學(xué)者對(duì)于其民法典的批判實(shí)屬多余：從他們的觀點(diǎn)看，德國(guó)民法典區(qū)分意思表示解釋?zhuān)ǖ?33條）和合同的解釋?zhuān)ǖ?57條）基本是正確的，盡管并非所有單方意思表示都沒(méi)有受領(lǐng)人，但所有合同都有相對(duì)人（意思表示的受領(lǐng)人）。對(duì)于以單方意思表示（沒(méi)有受領(lǐng)人）為核心的法律行為解釋時(shí)，應(yīng)采取“主觀解釋原則”，但在合同解釋時(shí)，因涉及相對(duì)人，因此，表意人如何表達(dá)盡管很重要，但更重要的是，按照誠(chéng)信原則，其所表達(dá)的意思如何被正常的理解，而這個(gè)“正常的理解”并非是指具體的受領(lǐng)人如何理解，而是如何被“正常”地理解。也就是說(shuō)，應(yīng)采取“客觀解釋原則”。

具體到民法典對(duì)意思表示的解釋?zhuān)瑒t是第142條。該條規(guī)定：“（1）有相對(duì)人的意思表示的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定意思表示的含義。（2）無(wú)相對(duì)人的意思表示的解釋?zhuān)荒芡耆心嘤谒褂玫脑~句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定行為人的真實(shí)意思?！边@種區(qū)分有相對(duì)人的意思表示與無(wú)相對(duì)人的意思表示而制定不同的解釋規(guī)則的作法，無(wú)疑是正確的。但對(duì)于該條確定的具體解釋規(guī)則，有待商榷。

第1款關(guān)于“有相對(duì)人的意思表示的解釋”規(guī)則，采取的是基本上是“客觀解釋原則”，是正確的——不是以“表意人如何表示”，而是應(yīng)結(jié)合標(biāo)的文義、條款的整體、目的、習(xí)慣和誠(chéng)信來(lái)確定“意思表示的涵義”。但第2款規(guī)定的對(duì)于“無(wú)相對(duì)人的意思表示的解釋”規(guī)則是值得商榷的。

盡管值得肯定的是，我國(guó)在對(duì)于“無(wú)需要受領(lǐng)的意思表示”中適用的兩個(gè)詞語(yǔ)的差別是正確的：在“需要受領(lǐng)的意思表示的解釋”中適用的是“確定意思表示的含義”，而在“無(wú)需受領(lǐng)的意思表示的解釋”中適用的是“確定行為人的真實(shí)意思”。但是，對(duì)于“無(wú)需要受領(lǐng)的意思表示”的解釋中過(guò)多的限制是不正確的，甚至是有害的，特別是在確定其真實(shí)意思的時(shí)候，還需要適用“誠(chéng)信原則”更是值得商榷：因?yàn)椋话銇?lái)說(shuō)，誠(chéng)信原則常常是涉及雙方或者多方利益平衡的時(shí)候才適用之，但在“無(wú)需要受領(lǐng)的意思表示”中，第138條已經(jīng)明確規(guī)定“無(wú)相對(duì)人的意思表示，表示完成時(shí)生效?！边@已經(jīng)很明確地表明其恰恰不涉及其他人，不涉及利益平衡問(wèn)題，為什么還要根據(jù)誠(chéng)信原則確定表意人的真實(shí)意思呢？

也就是說(shuō)，在民法典第142條的解釋規(guī)則中，第1款適用于合同的解釋?xiě)?yīng)該不存在障礙。但第2款適用于單方法律行為的解釋存在缺陷，按照這種解釋規(guī)則，解釋出來(lái)的可能就不是表意人的真實(shí)意思，而是“正常人如何理解的表示意思”。因此，與無(wú)相對(duì)人的單方法律行為的宗旨不相符合。

但是，我國(guó)民法典上有一個(gè)重大問(wèn)題是：在“需要受領(lǐng)的意思表示”中，如果按照這種解釋規(guī)則解釋出來(lái)的意思與表意人想表達(dá)的意思不一致時(shí)，在我國(guó)民法上如何救濟(jì)？在德國(guó)民法上，如果解釋出來(lái)的意思與表意人的真實(shí)意思不一致，它可以根據(jù)第119條撤銷(xiāo)意思表示?！?6 〕而其第119條第1款的規(guī)定是這樣的：“在作出意思表示時(shí)，就其內(nèi)容發(fā)生錯(cuò)誤或者根本無(wú)意作出這一內(nèi)容表示的人，如果認(rèn)為其在知道事情的狀況和合理地評(píng)價(jià)情況時(shí)就不會(huì)作出該表示的，則可以撤銷(xiāo)該表示?！碑?dāng)然了，如果撤銷(xiāo)自己的意思表示給對(duì)方造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償義務(wù)。但在我國(guó)法上，似乎不存在這種情況的救濟(jì)：表意人的意思表示，按照我國(guó)民法典第142條的給這解釋出來(lái)的內(nèi)容與表意人真正想表達(dá)的內(nèi)容不一致，能否以“重大誤解”（表示錯(cuò)誤）依第147條規(guī)范而請(qǐng)求撤銷(xiāo)？

從民法典的規(guī)范體系來(lái)講，應(yīng)該是可以撤銷(xiāo)的，至少民法典第147條并沒(méi)有將這種“誤解”排除在該條的救濟(jì)之外。但在我國(guó)自1986年的民法通則實(shí)施至今，上沒(méi)有看到這種判例。因?yàn)?，從我?guó)民事訴訟程序法上看，這種救濟(jì)幾乎不可能。因?yàn)椋话愣际沁@樣的：當(dāng)事人雙方就合同條款發(fā)生爭(zhēng)議，法官在裁判案件中進(jìn)行了解釋。但該解釋可能與當(dāng)事人的真實(shí)意思表示不同（有時(shí)與一方不同，有時(shí)甚至與雙方都不同），這時(shí)，法院就按照自己對(duì)事實(shí)的認(rèn)定進(jìn)行了判決。當(dāng)事人就此提起上述，只能以“法院對(duì)事實(shí)認(rèn)定不清”為由提出，如果二審能夠改判，問(wèn)題就解決了。但如果二審維持一審判決。那么，當(dāng)事人能否再去起訴提出撤銷(xiāo)？這的實(shí)際上就涉及到我國(guó)司法實(shí)踐中法院經(jīng)常適用的“重復(fù)起訴”的問(wèn)題。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第247條規(guī)定：“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過(guò)程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同;（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同;（三）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果?！痹谶@種撤銷(xiāo)之訴中，至少當(dāng)事人相同。標(biāo)的和訴訟請(qǐng)求是不同的（當(dāng)然，關(guān)于什么是標(biāo)的，學(xué)理和司法爭(zhēng)議很大），但是，“撤銷(xiāo)之訴（后訴）的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果”卻是肯定的，因此，這種撤銷(xiāo)之訴極有可能被裁定駁回。這時(shí)候，只能走“法院釋明”的途徑，但這種情況是否符合法院釋明的條件，確實(shí)有疑問(wèn)。因此，德國(guó)民法典上的這種撤銷(xiāo)救濟(jì)，盡管在我國(guó)的實(shí)體法上可行，但在程序法上的可行性存在疑問(wèn)。

總之，我國(guó)民法典在對(duì)“意思表示”部分的規(guī)范是不完整的：意思表示的瑕疵救濟(jì)不在意思表示部分規(guī)范，而是在“法律行為”部分。但第142條的解釋規(guī)則是可以適用于“雙方法律行為”——合同的，盡管它也想適用于單方法律行為（大多數(shù)單方法律行為中的意思表示都是無(wú)需受領(lǐng)的），但規(guī)則是不正確的。

三、民法典中的“合同”僅僅是債合同嗎？

（一）民法典合同編中所稱(chēng)的“合同”是否僅僅產(chǎn)生債的效果？

從理論體系上說(shuō)，“合同”當(dāng)然不僅僅包括債合同，還包括收養(yǎng)協(xié)議、離婚協(xié)議、物權(quán)合同等。但我國(guó)民法典中的“合同”是否僅僅就指產(chǎn)生債的效果的合同呢？我們應(yīng)當(dāng)從民法典的體系結(jié)構(gòu)來(lái)分析。

從民法典第118條第2款的規(guī)定看，債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻脑虍a(chǎn)生。因此看來(lái)，合同當(dāng)然產(chǎn)生債的效果，是債產(chǎn)生的根源之一。但這里所說(shuō)的“合同”是否就是民法典合同編中規(guī)定的“合同”呢？我們?cè)賮?lái)對(duì)比合同編中“合同”的概念（第464條）：“（1）合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。（2）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定;沒(méi)有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定?！比绻麖脑摋l的第1款來(lái)看，凡是能夠引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更或者消滅的協(xié)議都是合同。那么，當(dāng)然就不僅僅是指產(chǎn)生債的合同。但從該條的第2款來(lái)看，顯然，關(guān)于婚姻、收養(yǎng)或者監(jiān)護(hù)的涉及身份關(guān)系的合同則不是合同編中所說(shuō)的合同了。

當(dāng)該條的第2款排除了有關(guān)身份關(guān)系的合同后，是否就可以將其限縮解釋為“僅僅產(chǎn)生債的關(guān)系的合同”了呢？似乎不能。因?yàn)?，物?quán)合同并沒(méi)有被該款排除，故是否包括在內(nèi)，并不確定。但如果從“合同編”本身的結(jié)構(gòu)來(lái)分析，該條所稱(chēng)的“合同”應(yīng)該就是民法典第118條所說(shuō)的債合同，因?yàn)椋海?）該編通編都是在規(guī)范第118條意義上的“請(qǐng)求特定人為特定行為”的內(nèi)容;（2）該編已經(jīng)明確排除了婚姻等身份關(guān)系的協(xié)議，僅僅是說(shuō)“它們可以參照適用本編”，因此，本編規(guī)范的對(duì)象并不包括它們;（3）從合同編的整體內(nèi)容看，傳統(tǒng)民法中“債的一般規(guī)則”（債總）就規(guī)定在該編中，即合同編實(shí)際上是“債總+合同”的混編。如果合同編中的合同不是債合同的話(huà)，這種“混編”顯然就不能成立并同居一室。

因此，可以說(shuō)，無(wú)論立法者的用意如何，從體系化的視角解釋?zhuān)昂贤帯敝械摹昂贤彼坪蹙褪莾H僅指“債合同”。但其規(guī)則可以適用于物權(quán)合意、收養(yǎng)協(xié)議、離婚協(xié)議等其他合同。

（二）什么樣的協(xié)議產(chǎn)生債？

是否所有合同都能夠產(chǎn)生民法上的后果呢？這一問(wèn)題，在我國(guó)學(xué)理上研究并不深入，而在立法和司法上似乎更加模糊。因?yàn)闊o(wú)論是我們的立法還是判例，都特別強(qiáng)調(diào)“意思表示真實(shí)”，但意思表示真實(shí)甚至合法是否就一定產(chǎn)生民法上的效果呢？

我們看看民法典第463條之規(guī)定：“本編調(diào)整因合同產(chǎn)生的民事關(guān)系?！痹摋l規(guī)定適用了一個(gè)十分不確定的概念——民事關(guān)系。什么是民事關(guān)系？它與行政關(guān)系和刑事關(guān)系是如何區(qū)別的？是在制定民法規(guī)范之前就已經(jīng)存在這種“民事關(guān)系”等待民法去調(diào)整嗎？我們憑什么說(shuō)一種關(guān)系屬于民事關(guān)系還是刑事關(guān)系或者行政關(guān)系？這些所謂的“關(guān)系”都是生活中的關(guān)系，只不過(guò)被不同的法律部門(mén)所調(diào)整后才形成某個(gè)部門(mén)法的特有關(guān)系，我們才能說(shuō)某種關(guān)系屬于民事關(guān)系、行政關(guān)系等。當(dāng)你說(shuō)某種關(guān)系屬于“民事關(guān)系”的時(shí)候，實(shí)際上你已經(jīng)將這種關(guān)系定位于“民法調(diào)整的范圍”中去了。因此，該條十分奇特，實(shí)際上是一種“顛倒”的規(guī)定。

如果籠統(tǒng)地說(shuō)，合同法調(diào)整協(xié)議關(guān)系，應(yīng)該沒(méi)有錯(cuò)。但協(xié)議并非全部屬于民法合同法調(diào)整，如果某種協(xié)議被民法合同法所調(diào)整，所形成的關(guān)系就是民法上的合同關(guān)系。那么，哪些協(xié)議應(yīng)當(dāng)被納入合同編的調(diào)整范圍中來(lái)呢？或者更直接地說(shuō)，什么樣的“協(xié)議”才能夠被合同編所調(diào)整從而產(chǎn)生債的效果？

在私法體系中，在私法體系中，私人行為無(wú)論是想獲得債法上的效果，還是想獲得物法上的效果，均需要得到法律的認(rèn)可。但是，并非所有的私人行為都會(huì)得到法律的認(rèn)可。在考慮是否認(rèn)可私人行為，進(jìn)而賦予這些私人行為以法律效力時(shí)，實(shí)際上存在一個(gè)評(píng)價(jià)與篩選的機(jī)制?！?7 〕被法律納入這一機(jī)制中的因素眾多，例如，法律行為的無(wú)效因素與可撤銷(xiāo)因素等，但是，有一種因素是這一機(jī)制中不可或缺的，它既反映交易本質(zhì)又決定交易效果，它就是“債因”。在大陸法系國(guó)家一般被稱(chēng)為“原因”，而在英美法系國(guó)家則被稱(chēng)為“約因”。起源于德國(guó)并為我國(guó)學(xué)理所認(rèn)可的所謂“法律行為的有因或者無(wú)因”之“因”，其實(shí)就是這里的“原因”?！?8 〕

任何一種合同或者協(xié)議，如果其背后發(fā)生債的原因不被法律所認(rèn)可，那么，就不可能產(chǎn)生債。例如，甲是一個(gè)刑滿(mǎn)釋放的殺人犯，出獄后居住在原來(lái)的公寓。其鄰居乙害怕甲傷害自己或者家人，于是，就與甲簽訂了一個(gè)協(xié)議：如果甲不傷害自己和家人，每年給予甲10萬(wàn)元。那么，這個(gè)協(xié)議能否產(chǎn)生甲對(duì)乙的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)呢？用我國(guó)民法典及以前合同法的規(guī)則看，這種合同是不是合同法（合同編）上所說(shuō)的合同？它能夠產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系嗎？我國(guó)學(xué)理以及民事立法（包括民法典）一直把合同定義為“產(chǎn)生變更或者終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，實(shí)際上根本就沒(méi)有解決這樣一個(gè)問(wèn)題：什么樣的協(xié)議能夠產(chǎn)生這種“設(shè)立變更或者終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”呢？其他的救濟(jì)措施是否可以救濟(jì)這種情況呢？首先，它是無(wú)效的嗎？顯然不符合我國(guó)法上規(guī)定的無(wú)效的任何一種理由;它符合我國(guó)民法典第147—151條規(guī)定的因重大誤解、欺詐、脅迫或者顯失公平而撤銷(xiāo)嗎？顯然不符合。實(shí)際上，這種合同就屬于比較典型的不具備產(chǎn)生民法上債的“原因”的協(xié)議，不能產(chǎn)生民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，一個(gè)協(xié)議要產(chǎn)生債的后果，就必須在背后有一個(gè)被法律認(rèn)可的債因。那么，具體來(lái)說(shuō)，什么是債因呢？其存在的基本目的是什么呢？

在我們今天的民法理論和民事立法中，特別強(qiáng)調(diào)“意思表示真實(shí)且不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定”，〔19 〕卻忽視了一個(gè)合同生效最根本的原因，協(xié)議似乎就等于債契約，合同一生效立刻就產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)。但實(shí)際上，羅馬法及繼受羅馬法的國(guó)家，從來(lái)都沒(méi)有這樣認(rèn)為過(guò)。羅馬人把“債”與“協(xié)議”或者“合約”在理論上加以分開(kāi)。一個(gè)“合約”或者“協(xié)議”是個(gè)人相互之間同意的極端產(chǎn)物，它顯然不是一個(gè)“契約”，而僅僅是一個(gè)“協(xié)議”或者“合約”。它最后是否會(huì)成為一個(gè)契約，要看法律是否把一個(gè)“債”附加上去。一個(gè)“契約”是一個(gè)“合約”（或者協(xié)議）加上一個(gè)“債”。在這一個(gè)“協(xié)議”（“合約”）還沒(méi)有附帶著“債”的時(shí)候，它就是空虛的合約。〔20 〕顯然，契約由兩個(gè)要件構(gòu)成：第一個(gè)最初的要件是原因或者客觀事實(shí)，它是債的根據(jù)。另一個(gè)要件是后來(lái)由古典法學(xué)理論創(chuàng)設(shè)的，即當(dāng)事人之間的協(xié)議?！?1 〕顯然，彼德羅在這里所謂的“債因”是指“當(dāng)事人之間的客觀關(guān)系”，這種客觀關(guān)系具體是指什么呢？依筆者的理解，應(yīng)該是指任何一種被羅馬法承認(rèn)的契約所反映的客觀的交易的外在表現(xiàn)形式，而不是當(dāng)事人的契約目的。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，這種外在的表現(xiàn)形式可能與目的重合，但那僅僅是一種巧合，但從概念上是可以分離的。例如，在“合意契約”的買(mǎi)賣(mài)中，其客觀關(guān)系就是表現(xiàn)為一方交付金錢(qián)，而另一方交付物。這種關(guān)系是客觀的而不是主觀的。但目的就不同了：我賣(mài)房子有兩個(gè)目的：一是取得金錢(qián)，二是拿錢(qián)去經(jīng)營(yíng)生意。有人把前者稱(chēng)為“近因”，把后者稱(chēng)為“買(mǎi)賣(mài)的動(dòng)機(jī)”。一般來(lái)說(shuō)，法律只保護(hù)“近因”而不保護(hù)動(dòng)機(jī)，除非例外的情況下。而只有“近因”才是客觀的，也就是羅馬人所說(shuō)的“債因”。而“買(mǎi)賣(mài)動(dòng)機(jī)”則因人而異，無(wú)法把握。因此，筆者說(shuō)契約的原因可能與目的之“近因”相同，而與動(dòng)機(jī)不同。因此，債因與目的是有區(qū)別的。〔22 〕契約的這種債因之所以是客觀的，就是因?yàn)?，盡管每一種買(mǎi)賣(mài)所反映的交易標(biāo)的不同，但都是一方表現(xiàn)為獲得金錢(qián)，另一方表現(xiàn)為獲得標(biāo)的物，而不是當(dāng)事人的主觀目的。尤其是在羅馬法上，凡是不采用要求形式或者儀式或者手續(xù)的協(xié)議都必須要求有“債因”，而且是清楚和明確地列出。對(duì)此，彼德羅指出：在羅馬法中，那些不采取任何形式即可構(gòu)成契約的債因總是表現(xiàn)為例外，它們是由立法者明確地、逐個(gè)地加以確定的關(guān)系，因而人們很清醒和明確地注意到：“債因”應(yīng)當(dāng)存在，協(xié)定或者協(xié)議卻不是契約，但在這種關(guān)系中承認(rèn)行為，接受“債因”。因而產(chǎn)生了這樣的后果：根據(jù)羅馬法，非要式契約的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)像證明意思那樣證明債因的存在。而根據(jù)現(xiàn)代法，在意思被證明之后，就推定原因的存在。如果債務(wù)人否認(rèn)，則應(yīng)當(dāng)提供債因不存在的證據(jù)?！?3 〕可以得出這樣的結(jié)論：（具有債的效力的）非要式契約=合意+債因?！?4 〕而在要式契約，則契約=形式（合意是否具有并不重要，因此也可以說(shuō)：契約=合意+形式）。

法國(guó)民法典是比較忠誠(chéng)地繼受了羅馬法體系的，其民法典第1108條及第1131—1133條 〔25 〕規(guī)定了債因（法國(guó)法上稱(chēng)為“原因”，在羅馬法上有時(shí)也稱(chēng)為原因）。在法國(guó)民法典以后的德國(guó)民法典在構(gòu)建財(cái)產(chǎn)法體系時(shí)，一旦將物債二分，德國(guó)人又重新以“有因與無(wú)因”將契約效力與物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移分離了，原因被更加巧妙地隱藏于制度背后。這是否是向羅馬法的回歸？雖然德國(guó)民法典與瑞士民法典都沒(méi)有把合法原因明確規(guī)定為合同成立的一項(xiàng)條件，但這并不等于說(shuō)，德國(guó)法上不承認(rèn)或者不存在原因問(wèn)題，否則，我們就不能正確理解德國(guó)人普遍承認(rèn)的一個(gè)原則：債權(quán)法律行為（負(fù)擔(dān)行為）一般都是要因的，而物權(quán)行為（處分行為）都是不要因的（無(wú)因的）?！?6 〕德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯指出，法律行為本身包括一項(xiàng)法律原因，否則就會(huì)受到不當(dāng)?shù)美淖肪?。?7 〕

德國(guó)法上的原因是指什么呢？德國(guó)學(xué)者弗盧梅指出，原因的概念應(yīng)當(dāng)是：它是使給予行為中的給予正當(dāng)性的理由……在買(mǎi)賣(mài)合同中，基于行為所完成的給予的法律原因?qū)儆谛袨榈膬?nèi)容。賣(mài)方基于買(mǎi)賣(mài)合同取得價(jià)金請(qǐng)求權(quán)，買(mǎi)方基于買(mǎi)賣(mài)合同取得商品交付請(qǐng)求權(quán)。除此之外，無(wú)需借助于買(mǎi)賣(mài)合同之外的法律原因來(lái)使當(dāng)事人取得的請(qǐng)求權(quán)具有正當(dāng)性。按照買(mǎi)賣(mài)合同的約定，買(mǎi)方與賣(mài)方分別基于自己的給付而取得對(duì)待給付請(qǐng)求權(quán)，該約定構(gòu)成買(mǎi)賣(mài)雙方基于買(mǎi)賣(mài)合同所享有的請(qǐng)求權(quán)的正當(dāng)即原因?！?8 〕在德國(guó)法上，原因不是指當(dāng)事人心目中要達(dá)到的各種各樣的目的，而是指所承擔(dān)的義務(wù)的近前的、典型的“目的”。每一類(lèi)合同的“目的”都是相同的，即雷內(nèi)爾所謂的典型的交易目的，不因?yàn)楫?dāng)事人不同而有不同。原因具有普遍性、典型性，所以，德意志學(xué)理與法國(guó)正統(tǒng)派一樣，認(rèn)為每一類(lèi)合同只有一種原因，也只能有一種原因，即取得債權(quán)的原因、清償原因或者贈(zèng)與原因?！?9 〕

德國(guó)法上的原因?qū)儆诳陀^原因，而非法國(guó)法上的主觀原因。對(duì)此，弗魯梅指出，人們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分基于法律行為所確定的給予原因和雖然促使行為人實(shí)施法律行為卻不構(gòu)成法律行為內(nèi)容的動(dòng)機(jī)這兩種情形。例如，在買(mǎi)賣(mài)合同中，法律行為規(guī)則一般僅限于買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物與價(jià)金的確定。法律秩序正是以此對(duì)作為合同類(lèi)型的買(mǎi)賣(mài)合同的前提條件予以規(guī)定的，且人們?cè)诜山煌幸彩且源藢?duì)作為行為類(lèi)型的買(mǎi)賣(mài)合同予以應(yīng)用的。至于買(mǎi)方為何買(mǎi)入，賣(mài)方為何賣(mài)出，即動(dòng)機(jī)，不屬于買(mǎi)賣(mài)這一法律行為的約定。原因即賣(mài)方的價(jià)金請(qǐng)求權(quán)和買(mǎi)方的標(biāo)的物交付請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的法律原因，是一方所獲得的請(qǐng)求權(quán)以對(duì)待給付為前提。至于促使賣(mài)方或者買(mǎi)方訂立合同的其他“原因”，通常不構(gòu)成其所訂立的買(mǎi)賣(mài)合同的法律行為的規(guī)則?！皠?dòng)機(jī)”屬于“遠(yuǎn)因”，它不為法律行為本身所涵蓋。〔30 〕由此可見(jiàn)，德國(guó)法上所謂的債因（原因），實(shí)際上與羅馬法是一致的：要因行為包括在法律行為之內(nèi)，即交易的客觀表現(xiàn)形式。從這一意義上說(shuō)，德國(guó)法更加忠誠(chéng)地繼受了羅馬法。因此，德國(guó)法可以說(shuō)是向羅馬法的回歸。

值得注意的是，法國(guó)2016年債法改革后的民法典，明確地將“原因”取消。那么，這是否意味著法國(guó)人徹底放棄了“債因”的概念了呢？對(duì)此，法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，合同法的改革刪除了作為合同生效要件的“原因”，但卻適用了其他同義詞替代——目的。在新的條文中，吸收于原因之上的方案而不明確提及原因，意味著原因的消失只是形式上的而非實(shí)質(zhì)性的?！霸颉比匀粯?gòu)成替代方案的默示基礎(chǔ)。于是，“原因”這一術(shù)語(yǔ)雖然在條文中消失，但新的條文仍然建筑在“原因”這一概念之上?！霸颉睆拈T(mén)里被趕出去，又不可避免地從窗戶(hù)里回來(lái)?！?1 〕其刪除“原因”是激進(jìn)的，其目的僅僅是為了使歐洲融合，使得法國(guó)法系更加具有吸引力和影響力。

“原因”在我國(guó)民法典的合同法上又有何意義呢？盡管我國(guó)法像德國(guó)法一樣，沒(méi)有直接規(guī)定“原因”，但從整個(gè)合同編的規(guī)定看，我國(guó)法是承認(rèn)原因的：（1）盡管第464條對(duì)“合同”的定義很不專(zhuān)業(yè)，但其目的很清楚：僅僅是“合意”并不當(dāng)然產(chǎn)生債的后果，只有產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)后果的才是我們所說(shuō)的合同。它至少反映出一個(gè)實(shí)質(zhì)問(wèn)題：市民社會(huì)中的“合意”不是單純的合意，它必須涉及“交易”;（2）“對(duì)價(jià)”不能履行、對(duì)價(jià)不存在（合同目的不能實(shí)現(xiàn)、根本違約）可以解除合同并請(qǐng)求賠償;如果有理由擔(dān)心這種對(duì)價(jià)的落空，可以行使不安抗辯權(quán)和同時(shí)履行抗辯權(quán);如果出現(xiàn)了嚴(yán)重的情形，還可以請(qǐng)求“情勢(shì)變更”的救濟(jì)。這些無(wú)不反映出原因的存在。（3）我國(guó)法上對(duì)“贈(zèng)與”這種無(wú)償合同的特別處理規(guī)則，也深刻地反映出我國(guó)立法對(duì)“對(duì)價(jià)”（原因）的承認(rèn)。

總之，只有具有債因的協(xié)議才能產(chǎn)生債，但并不是任何協(xié)議都能產(chǎn)生如我國(guó)民法典第464條所說(shuō)的“發(fā)生、變更或者終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的后果。

（三）在民法典的體系中是否能夠合乎邏輯地解釋出“物權(quán)合同”的存在？

1.從民法典體系構(gòu)造中能夠解釋出物權(quán)合同的存在

在學(xué)理上，學(xué)者對(duì)于法律行為類(lèi)型的區(qū)分，特別是債權(quán)行為與物權(quán)行為理論一直存在爭(zhēng)議，但以之總則編、合同編、物權(quán)編的外在體系與內(nèi)在體系為視角，如何正確看待這一問(wèn)題呢？

如果從純粹法律文本的解釋來(lái)看，我國(guó)民法典明確規(guī)定了“意思表示”“法律行為”“合同”“物權(quán)公示公信原則”“區(qū)分原則”“善意取得制度”等，這些制度是否與物權(quán)行為（處分行為）息息相關(guān)呢？下面我們可以進(jìn)行體系化分析。

首先，從民法典的總則編來(lái)看，民法典明確規(guī)定了“法律行為”和“意思表示”這兩個(gè)“基石性概念”。那么，從法律行為的基本含義看（第133條），其是指“通過(guò)意思表示設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系的行為”，那么，在物權(quán)的設(shè)立（如抵押權(quán)的設(shè)立）、物權(quán)的轉(zhuǎn)移（如所有權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)?、物?quán)的終止等方面的“意思表示”是否屬于“意思表示”規(guī)范的范疇？從我國(guó)民法典的整體體系看，似乎并沒(méi)有相反或者排除的規(guī)定。因此，我們不能不說(shuō)，從總則編第133條應(yīng)該規(guī)范物權(quán)變動(dòng)中以“意思表示”為核心的行為。

也就是說(shuō)，從民法典這種立法體系看，既然“法律行為”規(guī)定在總則編，而且明確以“意思表示為核心”，那么，所有與“意思表示”有關(guān)的人的行為都應(yīng)該受之統(tǒng)轄。而人們之所以以意思表示為核心、有意識(shí)地創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)該屬于法律行為。而人們這種有意識(shí)地創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的行為，不僅可能是創(chuàng)設(shè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為，也有可能是創(chuàng)設(shè)物權(quán)關(guān)系，也有可能是創(chuàng)設(shè)身份關(guān)系或者死因行為。而且，這種有意識(shí)地創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，有可能是單方法律行為，也可能是是雙方法律行為。那么，“債權(quán)合同”“物權(quán)合同”“撫養(yǎng)合同”“離婚合同”等就能夠合乎邏輯地在我國(guó)民法典中正當(dāng)?shù)卮嬖?。因此，從我?guó)民法典之總則編中為物權(quán)行為的存在奠定了制度基礎(chǔ)。

再?gòu)暮贤巵?lái)看，盡管該編以其體系觀之，其中的“合同”應(yīng)該解釋為債合同，但卻為“物權(quán)合意”留出了適用空間。因?yàn)椋海?）從該編第464條的規(guī)定看，并沒(méi)有排除物權(quán)合同。雖然在第464條第2款明確規(guī)定了“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定;沒(méi)有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定?！闭f(shuō)明這些身份關(guān)系的協(xié)議不是本編主要規(guī)范的內(nèi)容，但規(guī)則可是“參照”適用（既然是參照適用，說(shuō)明就不是本編的內(nèi)容）。但該條并沒(méi)有排除“物權(quán)合同”。而且，第467條規(guī)定：“本法或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編典型合同或者其他法律最相類(lèi)似合同的規(guī)定?！薄拔餀?quán)合同”當(dāng)然可以適用合同編“通則”的規(guī)定，當(dāng)然也可以適用總則編中關(guān)于法律行為的規(guī)定。（2）再?gòu)奈餀?quán)編本身的體系看，其第215條、第311條明確規(guī)定了“區(qū)分原則”及善意取得制度中的“無(wú)因性原則”。（3）另外，在物權(quán)編中，還有一個(gè)十分樸素而且真誠(chéng)的制度性基礎(chǔ)問(wèn)題需要認(rèn)真回答：我國(guó)物權(quán)法明確規(guī)定了“公示公信原則”，那么，物權(quán)變動(dòng)本身是否需要“合意”？也就是說(shuō)，物權(quán)變動(dòng)是債權(quán)合同的當(dāng)然結(jié)果，還是在此之外的意思表示導(dǎo)致的后果？如果認(rèn)為是債權(quán)合同的當(dāng)然結(jié)果的話(huà)，那么下列問(wèn)題的解釋和說(shuō)明將變得困難：假設(shè)甲與乙簽訂了一份賣(mài)賣(mài)電腦的合同和另外一份租賃電腦的合同，電腦型號(hào)相同。如果乙將以電腦交付給甲的時(shí)候，沒(méi)有意思表示（是轉(zhuǎn)移所有權(quán)還是轉(zhuǎn)移使用權(quán)的意思表示），則乙履行的是哪一份合同將變得困難。如果適用物權(quán)合意理論就非常容易和清晰。因此，物權(quán)變動(dòng)實(shí)際上需要當(dāng)事人的意思表示（合意）。因此，總則編中關(guān)于意思表示的規(guī)則適用于物權(quán)行為，特別是意思表示瑕疵的規(guī)則適用于物權(quán)合同。但是，第151條是否適用于物權(quán)合同呢？筆者認(rèn)為，由于該條是關(guān)于“顯失公平”之規(guī)定，由于物權(quán)行為是無(wú)因的，因此，根本不存在所謂是否公平的問(wèn)題。故第151條之規(guī)定不能適用于物權(quán)行為。

2.民法典中的其他“處分行為”

盡管我國(guó)學(xué)理上對(duì)于物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分存在爭(zhēng)議，但將法律行為區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為與處分行為則是主流觀點(diǎn)?！?2 〕而在我國(guó)民法典中，存在很多除了以物權(quán)為對(duì)象的其他處分行為，例如，民法典第545條規(guī)定的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為”，雖然不是物權(quán)行為，但卻是處分行為，即是以債權(quán)為對(duì)象的處分行為。其在性質(zhì)上與物權(quán)處分行為并無(wú)不同?！?3 〕這在我國(guó)學(xué)理上是一個(gè)被忽視的問(wèn)題。這一問(wèn)題的產(chǎn)生主要是我國(guó)不重視物權(quán)與債權(quán)的“第二客體”的區(qū)分，在談到物權(quán)與債權(quán)人的區(qū)別時(shí)，主要在第一客體層面上區(qū)分——物權(quán)的客體是物、債權(quán)的客體是行為，但第二客體卻都是“權(quán)利”。

因此，可以說(shuō)，在我國(guó)民法典上，凡是涉及所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，實(shí)際上都屬于“處分行為”。同物權(quán)行為一樣，這些處分行為都受到法律行為規(guī)則、合同規(guī)則統(tǒng)轄。

四、合同無(wú)效之法律后果的體系解釋

合同無(wú)效后或者被撤銷(xiāo)后，按照民法典第157條之規(guī)定，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失;各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。問(wèn)題在于：返還財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么？折價(jià)補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么？“過(guò)錯(cuò)賠償對(duì)方損失”是什么樣的損失？各方都有過(guò)錯(cuò)時(shí)“各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”是指什么責(zé)任？

先來(lái)看第一個(gè)問(wèn)題：返還財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么？筆者認(rèn)為，這一問(wèn)題極其重要，但這一個(gè)問(wèn)題在我國(guó)學(xué)理上存在爭(zhēng)議，立法上并沒(méi)有清晰和明確，〔34 〕就使得這一返還請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)不明確，直接影響司法實(shí)踐——返還請(qǐng)求權(quán)是物權(quán)性的還是債權(quán)性的？這其實(shí)與是否承認(rèn)物權(quán)行為及其無(wú)因性有關(guān)：如果承認(rèn)之，則是“不當(dāng)?shù)美敝畟鶛?quán)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，反之，則是物上請(qǐng)求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，是物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)?！?5 〕筆者認(rèn)為，鑒于我國(guó)的民事立法中所有關(guān)于物權(quán)的法律規(guī)范及司法解釋一直承認(rèn)“公示公信原則”、關(guān)于“善意取得”之規(guī)定，應(yīng)解釋為不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)更為妥當(dāng)。

再來(lái)看第二個(gè)問(wèn)題：“折價(jià)補(bǔ)償”是什么具體涵義？其為生活性語(yǔ)言還是準(zhǔn)確的法律用語(yǔ)？轉(zhuǎn)換為法律術(shù)語(yǔ)它應(yīng)該歸屬于哪種請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)？首先，筆者認(rèn)為，這并非準(zhǔn)確的法律術(shù)語(yǔ)。因?yàn)椋瑥膶?shí)際上看，無(wú)論是不能返還或者沒(méi)有必要返還的時(shí)候，都可以轉(zhuǎn)化為“金錢(qián)”。但這種“金錢(qián)”的性質(zhì)是什么，實(shí)際上與上一個(gè)問(wèn)題——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)相關(guān)：（1）如果認(rèn)為是物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)，則有兩種選擇：其一，適用侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，并適用“不問(wèn)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”;其二，如果轉(zhuǎn)讓給第三人而不能返還時(shí)，因物權(quán)具有“物上代位性”，因此可以適用物上代位性規(guī)則。（2）如果是不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，則當(dāng)物不存在或者是損害導(dǎo)致無(wú)法返還時(shí)，仍然適用不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，但請(qǐng)求權(quán)金錢(qián)給付。立法之所以適用“折價(jià)補(bǔ)償”，大概就是想表達(dá)“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任（不問(wèn)過(guò)錯(cuò)）的思想”。

對(duì)于第三個(gè)問(wèn)題：“過(guò)錯(cuò)賠償對(duì)方損失”是什么樣的損失？他究竟是指預(yù)期利益損失（該得到的因無(wú)效而沒(méi)有得到），還是指信賴(lài)?yán)鎿p失（不該失去的失去了）？對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，合同已經(jīng)宣告無(wú)效，交易實(shí)質(zhì)上被取消，因此要使當(dāng)事人恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。因此，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)就是合同訂立之前的狀態(tài)與現(xiàn)在狀態(tài)之間的差距。〔36 〕對(duì)此，筆者表示贊同，因?yàn)?，合同無(wú)效的原因要么是違法、違反公序良俗，要么是虛假法律行為，因此，這里不存在讓其得到履行利益的可能性。這與重大誤解發(fā)生的可撤銷(xiāo)合同不同，重大誤解的人撤銷(xiāo)合同后，因?yàn)檫@種誤解是因撤銷(xiāo)權(quán)人單方的誤解導(dǎo)致的，對(duì)方并沒(méi)有故意引誘或者欺詐、脅迫，這種撤銷(xiāo)則可能辜負(fù)了對(duì)方的期望，在撤銷(xiāo)權(quán)人撤銷(xiāo)合同后，應(yīng)考慮善意相對(duì)人的預(yù)期利益損失的保護(hù)。這也就是德國(guó)民法典第122條規(guī)定的：“意思表示依第118條無(wú)效或者依第119條、第120條撤銷(xiāo)的，如該意思表示以他人為相對(duì)人而作出，則表意人必須向相對(duì)人，在其他情況下向第三人，賠償該相對(duì)人或者第三人因信賴(lài)該意思表示有效所擁有的利益。受害人指導(dǎo)或者因過(guò)失而不知道無(wú)效或者可撤銷(xiāo)的原因者，不發(fā)生損害賠償義務(wù)。”從這一賠償義務(wù)的性質(zhì)說(shuō)，有學(xué)者認(rèn)為是締約過(guò)失責(zé)任，〔37 〕筆者贊同之。

但是，需要注意的是，在合同已經(jīng)開(kāi)始履行而未履行完畢之前被宣告無(wú)效或者被撤銷(xiāo)，也有可能發(fā)生“加害給付”的情形。這種情況下，應(yīng)適用民法典第186條的規(guī)則。關(guān)于第四個(gè)問(wèn)題：各方都有過(guò)錯(cuò)時(shí)“各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”是指什么責(zé)任？首先，這種責(zé)任是對(duì)誰(shuí)的責(zé)任？如果是指對(duì)于對(duì)方的責(zé)任，則該規(guī)定是多余的了：因?yàn)樵摋l的前一句話(huà)本身就包含這一意思——有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失。如果這種賠償責(zé)任是自己對(duì)自己的損失的責(zé)任，就更是多余的了，或者可以理解為“過(guò)失相抵”。

結(jié) ?語(yǔ)

“意思自治”是民法典的靈魂和生命，應(yīng)該貫徹于民法的各個(gè)部分，尤其是在民法典體系化過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)將體現(xiàn)這種靈魂的工具——合同規(guī)定在總則部分，而讓物權(quán)編、債權(quán)編、婚姻編、繼承編等通通適用。因?yàn)椤昂贤睙o(wú)非就是當(dāng)事人就發(fā)生某種民事后果達(dá)成的協(xié)議（合意），當(dāng)事人既可能就物權(quán)變動(dòng)達(dá)成合意，也可能就債權(quán)發(fā)生達(dá)成合意，也可能就婚姻達(dá)成合意，也可能就繼承達(dá)成合意。因此，關(guān)于“合意”的規(guī)則應(yīng)該是作為民法典總則中的一個(gè)當(dāng)然的內(nèi)容（當(dāng)然是指在帶有總則的民法典模式中）。但由于我國(guó)民法典的體系化程度不高，因此，各編之間的“契合度”并不高，尤其是把法律行為與合同分別規(guī)定在不同編中，并且明確規(guī)定將合同的規(guī)則可以有限度地適用于婚姻、遺囑、撫養(yǎng)等協(xié)議，把合同狹窄第界定為“債合同”。這種做法從實(shí)質(zhì)上不恰當(dāng)?shù)叵拗屏恕昂贤保ê弦猓┑倪m用范圍。因此，從體系化的視角解讀“合同在民法典中的功能定位”就顯得十分重要。

Abstract： In our Civil Code， contracts are codified separately and regulated separately from other legal acts. In this way， it is a big question how the principle of autonomy of will in the Civil Code can be organically reflected in each of the separate parts of the Civil Code， while property rights， marriage and family， inheritance， etc. are codified as independent parts. It is therefore important to clarify the interpretation and application of the rules of legal conduct and the rules of contract， the question of the harm of "contract" in the contract part being defined only as "the effect of creating a debt"， the question of whether the rules of the contract part can be applied to ?"contract in rem"， and how the basis for a claim as the consequences of invalidity or avoidance of the contract can fit organically into the property rights part and tort part. This will facilitate the systematic understanding and application of the Civil Code.

Key words： expression of will; legal act; contract; basis of claim; act of real right; debt law