譚啟平

內(nèi)容摘要：我國(guó)法上的胎兒利益保護(hù)問題，在規(guī)范調(diào)整上經(jīng)歷了從繼承法、民法總則到民法典的發(fā)展變化過程。從權(quán)利能力制度的本質(zhì)要求與民法體系解釋兩個(gè)維度來看，事實(shí)上無法得出胎兒具有民事權(quán)利能力并能成為民事主體的結(jié)論。關(guān)于胎兒利益的保護(hù)范圍，“視為”立法技術(shù)的運(yùn)用要求限縮解釋。同時(shí)，胎兒接受贈(zèng)與存在立法、司法難題及道德和法律風(fēng)險(xiǎn)，胎兒不宜享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，胎兒不能成為征地補(bǔ)償對(duì)象，民法典第16條之于胎兒接受贈(zèng)與、損害賠償和征地補(bǔ)償?shù)慕忉寫?yīng)特別謹(jǐn)慎，在適用中更應(yīng)當(dāng)予以抑制。

關(guān)鍵詞：民法典第16條 民法典1155條 胎兒利益保護(hù) 征地補(bǔ)償對(duì)象 民事主體資格 損害賠償請(qǐng)求權(quán)

中圖分類號(hào)：DF524 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1674-4039-（2020）04-0184-194

一、問題的提出

2015年始，海南省三亞市人民政府啟動(dòng)?xùn)|岸村棚戶區(qū)改造項(xiàng)目。根據(jù)《三亞市人民政府關(guān)于印發(fā)東岸村棚戶區(qū)改造項(xiàng)目符合安置條件人員拆遷補(bǔ)償安置補(bǔ)充方案的通知》（以下簡(jiǎn)稱“三府（2016）78號(hào)”），安置對(duì)象包括2016年4月11日之前已經(jīng)出生的嬰、幼兒，尚未出生的胎兒則不在安置對(duì)象之列。但考慮到2016年4月11日后出生的嬰兒的利益，2017年2月28日，東岸棚戶區(qū)改造工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室下發(fā)《東岸棚戶區(qū)改造工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室會(huì)議紀(jì)要》，同意給予2017年2月24日之前簽署協(xié)議或拆除房屋并申請(qǐng)困難補(bǔ)助的東岸原籍村民的嬰、幼兒（2016年4月11日至2017年2月24日出生）每人15萬元生活補(bǔ)助。李明軒等人均晚于2016年4月11日出生，因不服吉陽區(qū)人民政府未將其列為安置對(duì)象進(jìn)行補(bǔ)償而提起訴訟。

本案一審、二審法院均駁回了李明軒等人的訴訟請(qǐng)求。最高人民法院再審認(rèn)為，由于李明軒等人的出生時(shí)間均晚于2016年4月11日，不符合“三府（2016）78號(hào)”規(guī)定的原籍村民認(rèn)定的條件，不能作為安置對(duì)象，駁回了李明軒等人的再審申請(qǐng)。但同時(shí)，最高人民法院又指出：“胎兒的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ??！吨腥A人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱民法總則）第16條規(guī)定，涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒被視為具有民事權(quán)利能力;但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。本條從法律上明確規(guī)定胎兒利益保護(hù)的范圍為‘涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的。胎兒在生理上的特殊性決定了其作為民事主體，享受權(quán)利是主要的，而承擔(dān)義務(wù)是次要的。胎兒存在于母腹之中，無意思能力、行為能力及責(zé)任能力，故其作為民事主體所承擔(dān)之義務(wù)，除非來自繼承，殆無其他來源。但其享受的權(quán)利卻是相當(dāng)廣泛的，除了遺產(chǎn)繼承和接受贈(zèng)與，還有其他涉及胎兒利益保護(hù)的情況，在司法實(shí)踐中要結(jié)合具體情形判斷是否屬于胎兒權(quán)益保護(hù)范圍。對(duì)胎兒權(quán)益的保護(hù)，在集體土地征收過程中應(yīng)當(dāng)?shù)玫铰鋵?shí)和貫徹。由于我國(guó)實(shí)行的是家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，依據(jù)農(nóng)村土地承包法的立法宗旨和精神及有關(guān)政策規(guī)定，土地是村民的基本生活資料和生活保障，按戶口屬地原則，村民應(yīng)享有戶口所在村的土地承包權(quán)和土地補(bǔ)償分配權(quán)，作為其基本生活資料和生活保障。土地補(bǔ)償費(fèi)是對(duì)農(nóng)村集體土地所有權(quán)喪失的補(bǔ)償，具有對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織成員的基本生活提供保障的功能。土地補(bǔ)償費(fèi)分配權(quán)是基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份而產(chǎn)生。在征收集體土地時(shí)，應(yīng)把胎兒列為安置對(duì)象進(jìn)行補(bǔ)償。尤其是對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織全部集體土地予以征收的，進(jìn)行安置補(bǔ)助時(shí)必須保障被征地農(nóng)民原有生活水平不降低、長(zhǎng)遠(yuǎn)生計(jì)有保障，并且要充分考慮胎兒的特殊情況，給予特別保障。” 〔1 〕

筆者認(rèn)為，本案裁判涉及兩個(gè)重要的問題：第一，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定問題;第二，胎兒利益的保護(hù)問題。最高人民法院最終以李明軒等人不符合“三府（2016）78號(hào)”規(guī)定的原籍村民認(rèn)定的條件，進(jìn)而駁回其訴訟請(qǐng)求的做法符合司法通例，筆者予以認(rèn)同。但最高人民法院對(duì)民法總則第16條持“擴(kuò)大解釋”的立場(chǎng)認(rèn)為：其一，胎兒是民事主體，享受權(quán)利是主要的，承擔(dān)義務(wù)是次要的;其二，胎兒享有廣泛的權(quán)利，在司法實(shí)踐中要結(jié)合具體情形判斷是否屬于胎兒權(quán)益保護(hù)范圍。筆者認(rèn)為，這是值得商榷的。第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議審議通過的《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱民法典）第16條（即民法總則第16條）賦予胎兒民事主體地位了嗎？胎兒利益保護(hù)的范圍究竟有多大？這些問題需要認(rèn)真再反思和再探討。

二、胎兒利益保護(hù)：

從繼承法第28條、民法總則第16條到民法典第16條

在我國(guó)，民法通則僅在第9條對(duì)公民（自然人）的權(quán)利能力作出了規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！睂?duì)于胎兒利益的保護(hù)，沒有作概括性的規(guī)定，繼續(xù)由繼承法以個(gè)別主義的方法就胎兒的繼承作了規(guī)定。民法通則實(shí)施后的其他民事立法也未就胎兒利益保護(hù)問題作出規(guī)定，直至2017年民法總則的頒布實(shí)施。因此，我國(guó)法上的胎兒利益保護(hù)問題，在規(guī)范調(diào)整上經(jīng)歷了從繼承法到民法總則的發(fā)展變化過程。

（一）繼承法第28條：胎兒保留份 〔2 〕

1985年繼承法是在1982年5月1日完成的民法草案（第四稿）財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)編的基礎(chǔ)上，由立法機(jī)關(guān)起草完成。一方面，由于“民法牽涉面很廣、很復(fù)雜，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制還在進(jìn)行改革的過程中，目前還難以制定完整的民法”;〔3 〕另一方面，由于當(dāng)時(shí)的繼承糾紛逐年增加并且司法實(shí)踐中已經(jīng)形成了處理遺產(chǎn)繼承良好的經(jīng)驗(yàn)和做法。因此，繼承法較民法通則率先出臺(tái)。繼承法第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”這是關(guān)于“胎兒保留份”的規(guī)定，是貫徹繼承法養(yǎng)老育幼原則的深刻體現(xiàn)。〔4 〕養(yǎng)老育幼不僅是中華民族優(yōu)秀的傳統(tǒng)美德，更是我國(guó)社會(huì)主義家庭極為重要的職能，是我國(guó)每個(gè)公民履行憲法義務(wù)的具體體現(xiàn)?！? 〕根據(jù)養(yǎng)老育幼原則的要求，未成年（包括胎兒）和年老無生活來源的繼承人，與同一順序的其他繼承人享有同樣的繼承利益。這樣的做法在一定程度上減輕了國(guó)家或集體的負(fù)擔(dān)，符合整個(gè)社會(huì)的利益要求，故成為各國(guó)繼承立法中的通行做法。被繼承人對(duì)出生后的胎兒負(fù)有撫養(yǎng)的法律義務(wù)，在其死后，將其遺產(chǎn)分配給胎兒，可以看作是被繼承人用自己的遺產(chǎn)履行了部分其未完成的義務(wù)。也正因如此，有學(xué)者就明確指出：“這是一種特殊的法律規(guī)定，目的就是要保護(hù)新生嬰兒的利益，保證他們的健康成長(zhǎng)。” 〔6 〕

與傳統(tǒng)民法不同，我國(guó)繼承法對(duì)胎兒繼承利益的保護(hù)采取的是胎兒出生后獲得預(yù)先保留的遺產(chǎn)份額的技術(shù)路徑，既排除了胎兒出生前直接繼承遺產(chǎn)的可能，又否定了活產(chǎn)胎兒溯及繼承開始而繼承遺產(chǎn)的路徑，具有一定的“中國(guó)特色”。繼承法第28條通過保留胎兒“或然”的繼承份額，推遲對(duì)屬于預(yù)先保留的繼承份額內(nèi)遺產(chǎn)的處分。一方面，平衡了胎兒與其他法定繼承人的利益保護(hù)，符合繼承法倫理關(guān)懷與資源配置衡平的價(jià)值取向;〔7 〕另一方面，否定了在繼承領(lǐng)域胎兒具有權(quán)利能力的可能性，與民法通則關(guān)于權(quán)利能力的規(guī)定在體系上相融洽。從這個(gè)意義上，繼承法第28條保留胎兒繼承份額的規(guī)定，僅僅是遺產(chǎn)分割的一項(xiàng)原則，是依通常情況下避免出生的胎兒處于不利境地，有損于人權(quán)的維護(hù)，對(duì)胎兒的利益予以的特殊保護(hù)，但并不承認(rèn)其有繼承能力?！? 〕也正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者就提出，采用在胎兒出生后分割遺產(chǎn)的辦法較為合適?！? 〕筆者贊同這種觀點(diǎn)，從繼承開始到胎兒出生一般最多不超過10個(gè)月的時(shí)間，通常對(duì)繼承人利益并無什么損害;而且在我國(guó)傳統(tǒng)上，在被繼承人死亡后繼承人并不立即分割遺產(chǎn)以盡孝道?！?0 〕

（二）民法總則第16條：胎兒利益保護(hù) 〔11 〕

在民法總則的制定過程中，民法學(xué)界圍繞胎兒利益保護(hù)問題展開了熱烈的學(xué)術(shù)討論。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)立法對(duì)胎兒利益的保護(hù)明顯不足，建議在未來的民法典中，能夠規(guī)定具體的條款為胎兒利益的保護(hù)提供法律依據(jù)。如有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)民法通則所采絕對(duì)主義之不合時(shí)宜，乃毋庸置疑。因此，建議制訂民法典時(shí)改采總括的保護(hù)主義，以強(qiáng)化對(duì)胎兒利益的保護(hù)，順乎人情及民法進(jìn)步之潮流?！?2 〕有學(xué)者認(rèn)為，未來的民法典可以參考法、德、日等國(guó)民法之規(guī)定，并根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，在某些方面賦予胎兒特殊民事權(quán)利能力，對(duì)胎兒民事權(quán)益采取個(gè)別的保護(hù)主義方式，明確胎兒民事權(quán)益的保護(hù)范圍?！?3 〕有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定胎兒的民事主體地位，并賦予其一定的民事權(quán)利能力，建議我國(guó)立法以概括保護(hù)主義中的法定延續(xù)條件說為理論基礎(chǔ)，制定具體的條文。〔14 〕還有的學(xué)者主張構(gòu)建“部分權(quán)利能力”制度，通過對(duì)胎兒的部分權(quán)利能力及人格要素的承認(rèn)，使胎兒的各項(xiàng)法律保護(hù)都可獲得教義學(xué)基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)與民法體系的兼容?！?5 〕

相應(yīng)地，在不同組織或?qū)W者主持撰寫的“民法典建議稿”中，均涉及了胎兒利益保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。比如中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組和中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)組織撰寫的中華人民共和國(guó)民法典·民法總則專家建議稿（提交稿）第17條：“涉及胎兒利益保護(hù)的，視為已經(jīng)出生，法律另有規(guī)定的除外?！敝袊?guó)社會(huì)科學(xué)院民法典立法研究課題組民法總則建議稿第17條規(guī)定：“涉及胎兒利益保護(hù)，胎兒出生時(shí)為活體的，其出生前即視為具有民事權(quán)利能力?！敝袊?guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民法研究所中國(guó)民法典研究小組撰寫的中華人民共和國(guó)民法總則（專家建議稿）第15條規(guī)定：“涉及胎兒利益保護(hù)的，視為胎兒已出生，但胎兒娩出時(shí)為死體者除外?！北本┖娇蘸教齑髮W(xué)課題組撰寫的中華人民共和國(guó)民法典·通則編草案建議稿第13條規(guī)定：“未出生的胎兒自受孕時(shí)起視為具有權(quán)利能力，但以活體出生為限?！钡?4條規(guī)定：“基于生育、醫(yī)學(xué)研究或應(yīng)用等原因形成的人工胚胎，受精發(fā)育兩周以上的，按照胎兒對(duì)待。對(duì)于兩周以內(nèi)的人工胚胎，或者雖然在兩周以上但一直處于冰凍狀態(tài)、暫停發(fā)育的人工胚胎，允許當(dāng)事人依據(jù)協(xié)議處置，但這種處置應(yīng)當(dāng)尊重人倫及有關(guān)公序良俗且不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定?！睏盍⑿陆淌谥鞒值闹腥A人民共和國(guó)民法總則（草案）建議稿第24條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益的保護(hù)，視為已出生。在出生前的第三百天，推定胎兒已經(jīng)受孕。”

最終，在充分調(diào)研和討論的基礎(chǔ)上，2017年3月15日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的民法總則第16條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。”對(duì)此，不少學(xué)者抱有一種“歡呼雀躍”的心情，認(rèn)為第16條的規(guī)定彌補(bǔ)了民法通則的遺憾，屬于民法總則的創(chuàng)新，在胎兒利益保護(hù)的問題上我國(guó)立法取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步?！?6 〕

在胎兒利益保護(hù)制度規(guī)范上，我國(guó)民法典沿襲了民法總則的規(guī)定。但筆者以為，在肯定民法總則、民法典第16條進(jìn)步意義的同時(shí)，學(xué)界對(duì)該條規(guī)定的合理性及解釋上可能存在的問題的關(guān)注似乎是不夠的，特別是，胎兒是否具有權(quán)利能力而成為民事主體？胎兒利益保護(hù)的范圍如何界定？這不僅涉及民法內(nèi)部體系的自洽問題，還涉及胎兒利益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，值得進(jìn)一步追問和回答。

三、胎兒民事主體地位之否定

民法總則頒布后，關(guān)于民法總則第16條的規(guī)定是否一般性地賦予胎兒民事權(quán)利能力這一問題，學(xué)者普遍持肯定的態(tài)度。如有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)對(duì)胎兒利益的保護(hù)“采取有條件地承認(rèn)胎兒民事主體地位的立法模式”，〔17 〕有學(xué)者認(rèn)為：“胎兒為形成中的人，已經(jīng)具有人的生命和身體，具有人格尊嚴(yán)，應(yīng)該在與其尊嚴(yán)相應(yīng)的范圍內(nèi)具有部分權(quán)利能力。” 〔18 〕對(duì)此，立法機(jī)關(guān)也指出：“有必要在一定情形下對(duì)胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)，賦予胎兒民事權(quán)利能力……在關(guān)于胎兒享有民事權(quán)利能力的條件問題上，為了更周延地保護(hù)胎兒利益，胎兒自母親懷孕之時(shí)起就應(yīng)當(dāng)被視為具有民事權(quán)利能力，無須待到其出生之時(shí)，即可行使繼承權(quán)等?！?〔19 〕上述觀點(diǎn)肯定了胎兒具有民事權(quán)利能力，并進(jìn)一步承認(rèn)了胎兒的民事主體地位。然而，筆者認(rèn)為，從權(quán)利能力制度的本質(zhì)要求與民法體系解釋的基本要求兩個(gè)維度來看，事實(shí)上無法得出胎兒具有民事權(quán)利能力并能成為民事主體的結(jié)論。

（一）不符合權(quán)利能力制度的本質(zhì)要求

民事主體是民事法律關(guān)系的要素之一，同時(shí)也是法律關(guān)系的基礎(chǔ)，對(duì)法律問題的探討離不開對(duì)主體的不斷追問。古羅馬時(shí)代的人格在形式上扮演了成為法律主體的依據(jù);近現(xiàn)代的權(quán)利能力制度將自然人與法人能夠作為民事主體的共同特征進(jìn)行抽象，引入民法主體制度的領(lǐng)域。人格側(cè)重于表征人在法律上的平等地位，相對(duì)抽象，實(shí)際上揭示了民事法律主體的內(nèi)在統(tǒng)一性及其實(shí)質(zhì);權(quán)利能力側(cè)重于代表享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，相對(duì)現(xiàn)實(shí)，揭示了法律主體的差異性，具體刻畫法律主體存在與活動(dòng)的狀態(tài)與特性。〔20 〕權(quán)利能力作為一種法律上的技術(shù)手段需要進(jìn)行一定的規(guī)制，而規(guī)制的過程，即已包括探尋“胎兒應(yīng)當(dāng)具有何種法律地位”這一學(xué)理問題的答案。

一方面，權(quán)利能力開始的時(shí)點(diǎn)，即為出生。權(quán)利能力制度作為實(shí)在法上的一種技術(shù)手段，可以通過規(guī)制其“開始”的時(shí)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)立法目的。在羅馬法上，權(quán)利能力是從受孕時(shí)開始計(jì)算，如保羅所說：“當(dāng)涉及胎兒利益時(shí)，母體中的胎兒像活人一樣被看待，盡管在他出生以前這對(duì)他人毫無裨益?！?〔21 〕但是，根據(jù)彼德羅·彭梵得的總結(jié)，要想成為具有權(quán)利能力的主體事實(shí)上需要三個(gè)要件，羅馬法上的未出生者并不具有權(quán)利能力。因此，從“受孕”時(shí)開始僅僅是一個(gè)技術(shù)上的手段，并沒有改變由出生來主宰權(quán)利能力認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。正如拉倫茨教授所指出的：“人的器官也許是從受胎之后開始發(fā)育，然而人的‘人格發(fā)展開端，即意識(shí)、自我意識(shí)、意志和理智的開端只在其出生的時(shí)刻才能予以確定。如果把受胎的時(shí)刻作為權(quán)利能力的開始，顯然就難以精確地確定和證明這個(gè)時(shí)刻?！?〔22 〕

換言之，人的自由意志是法律主體的核心，自由意志需要實(shí)踐，作為法律人格內(nèi)容的權(quán)利能力必須要在感性的世界里發(fā)揮作用。權(quán)利能力的“開始”實(shí)際上就是使法律主體的自由意志，通過一種“介質(zhì)”作用于物質(zhì)世界，以填滿主客觀之間的鴻溝，彌合觀念與實(shí)在之間的裂縫。而這一“介質(zhì)”就是人的身體，自由意志可以通過身體去體現(xiàn)。與之相對(duì)，身體所表現(xiàn)活動(dòng)的意義，實(shí)際上是來自自由意志的人格。將視角轉(zhuǎn)向法律關(guān)系的層面，進(jìn)入一個(gè)法律關(guān)系，需要自由意志之間的相互作用，由此才能產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。正如費(fèi)希特指出：“如果有人談?wù)撛缫阉劳龅娜说臋?quán)利，他對(duì)法權(quán)概念的認(rèn)識(shí)就完全錯(cuò)了?！?〔23 〕與此同時(shí)，胎兒作為母體的一部分，其利益有時(shí)與母體難以區(qū)分，這就使得法律定分止?fàn)幍淖饔秒y以實(shí)現(xiàn)。況且，若以受精卵、胚胎或者胎兒作為權(quán)利能力的起點(diǎn)，會(huì)與母親的權(quán)利、醫(yī)療事業(yè)所涉及的公共利益以及國(guó)家戰(zhàn)略發(fā)生激烈的沖突。因此，權(quán)利能力開始的時(shí)點(diǎn)是出生，胎兒不具有權(quán)利能力。

另一方面，權(quán)利能力制度是將自然的人格人與擔(dān)任權(quán)利義務(wù)之承擔(dān)者的能力結(jié)合到一起的制度?！?4 〕一般認(rèn)為，“權(quán)利能力是指一個(gè)人作為法律關(guān)系主體的能力，也即作為權(quán)利享有者和法律義務(wù)的承擔(dān)者的能力。”換言之，“權(quán)利能力是成為權(quán)利和義務(wù)載體的能力”?！?5 〕從上述經(jīng)典表述中可以看出，權(quán)利能力是生物人成為權(quán)利義務(wù)主體的一種前提條件或者資格，而不是生物人在成為法律主體后所能承受權(quán)利義務(wù)的前提條件。詳言之，權(quán)利能力制度本身即包含了享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的內(nèi)容，〔26 〕因此，法律主體自然具有資格去享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。而胎兒不能直接地進(jìn)行感知活動(dòng)，也沒有獨(dú)立的身體作為“介質(zhì)”與客觀世界發(fā)生作用，即不能進(jìn)行人與人之間的相互作用，因此其不能享有權(quán)利也不能承擔(dān)義務(wù)。

綜上所述，作為奠定民事主體制度基石的權(quán)利能力制度，在本質(zhì)上要求法律主體的自由意志能夠作用于物質(zhì)生活，即強(qiáng)調(diào)人格人權(quán)利與義務(wù)的可承擔(dān)性。然而，胎兒尚未出生，沒有實(shí)在的“介質(zhì)”與物質(zhì)生活發(fā)生作用，無法成為權(quán)利與義務(wù)的承擔(dān)者。是故，從權(quán)利能力制度的本質(zhì)要求考量，胎兒不具有權(quán)利能力。

（二）不符合體系解釋的基本要求

“長(zhǎng)期以來，由于沒有民法典，我國(guó)民事立法缺乏體系性，不利于充分發(fā)揮民法在調(diào)整社會(huì)生活、保障司法公正等方面的功能?！?〔27 〕民事立法法典化正是為了推進(jìn)民事法律制度的體系化。民法典作為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中的基本法，全面確立我國(guó)民事法律制度的基本制度，同時(shí)為我國(guó)民事立法的進(jìn)一步發(fā)展和完善奠定了制度基礎(chǔ)。因此，對(duì)民法典中具體條文的解讀，應(yīng)該著眼于整個(gè)民事法律制度體系。自然，體系解釋方法應(yīng)為首選。

所謂體系解釋方法，是以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法?！?8 〕換言之，體系解釋方法要求將某一規(guī)范置于整個(gè)法律體系的背景之下，通過對(duì)比條文之間的關(guān)系，從而得出這一規(guī)范的含義。體系解釋的法理邏輯在于對(duì)同一律與矛盾律規(guī)則的遵守，以此避免對(duì)法條單一化的理解，以實(shí)現(xiàn)民法體系內(nèi)部的一致性、無矛盾性或相容性。這也符合立法的形式理性要求——法律具有內(nèi)在一致性、無矛盾性或相容性，即每個(gè)法律條文都表現(xiàn)出邏輯一致性，而條文整體結(jié)構(gòu)也呈現(xiàn)出內(nèi)在一致性。

關(guān)于自然人民事權(quán)利能力的一般規(guī)定見于民法典第13條，即“自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力”。如果從反面對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行解釋，可以得出自然人出生前（胎兒時(shí)期）不具有民事權(quán)利能力的結(jié)論。與此同時(shí)，第13條的規(guī)定與許多民法概念以及制度相銜接，與民法體系的內(nèi)部自洽性息息相關(guān)，破壞這一原則性的規(guī)定可能對(duì)其他民法制度造成沖擊。比如，無民事行為能力是指不具有以自己的行為取得民事權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的資格。如果胎兒自受孕時(shí)起就具有民事權(quán)利能力，進(jìn)而能夠作為民事主體看待，那么，胎兒就應(yīng)該屬于民法上的無民事行為能力人。但是，一方面，民事行為能力以其意思能力的狀態(tài)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，胎兒根本就沒有意思能力，更談不上意思能力的“狀態(tài)”了;另一方面，民法典第20條規(guī)定，“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人”，未成年人的概念與胎兒的概念之間存在的差異同樣是顯而易見的。由此可見，將胎兒當(dāng)作民事主體看待，相當(dāng)于將胎兒納入自然人的范疇，無論在客觀事實(shí)上還是法律觀念上都存在一定的矛盾，破壞了民法體系的邏輯理性，不符合體系解釋的內(nèi)在要求。

與此同時(shí)，類比民法典第20條關(guān)于“無民事行為能力的未成年人”的規(guī)定，法律條文并沒有附加“無民事行為能力人可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為”的但書。這是因?yàn)榱⒎ㄕ呖紤]到，接受贈(zèng)與的行為，也是需要對(duì)該行為以及行為后果充分認(rèn)識(shí)和判斷的，如果賦予8周歲以下的兒童可以獨(dú)立實(shí)施這些民事法律行為，容易使這些兒童的合法權(quán)益受到侵害?！?9 〕然而，民法典第16條針對(duì)胎兒利益的保護(hù)卻明確列舉了接受贈(zèng)與，如果將其解釋為在胎兒時(shí)期就能接受贈(zèng)與，會(huì)存在對(duì)胎兒利益的保護(hù)超越對(duì)無民事行為能力人利益保護(hù)的嫌疑，可能會(huì)對(duì)我國(guó)民法上完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三分制度框架形成沖擊。

特別是，我國(guó)民法典編纂采潘德克頓體例，其重要特征之一在于，在具體的法律適用中，應(yīng)遵循“從后到前”的“找法”順序——只有在分則沒有具體規(guī)定的情況下，才能適用總則的相關(guān)規(guī)定?！?0 〕如前所述，繼承法第28條保留胎兒繼承份額的規(guī)定，僅僅是遺產(chǎn)分割的一項(xiàng)原則，是對(duì)胎兒的利益予以特殊的保護(hù)，并不承認(rèn)其有權(quán)利能力。民法典第1155條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒娩出時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！边@也就意味著，仍需要待胎兒出生后，其才能行使繼承權(quán)獲得相應(yīng)遺產(chǎn)。如果認(rèn)為民法典第16條賦予了胎兒民事權(quán)利能力，就等于承認(rèn)了在其未出生前就能獲得遺產(chǎn)，這顯然不符合繼承編“胎兒保留份”制度的內(nèi)在要求，造成民法典內(nèi)部體系的抵牾。

誠(chéng)如李永軍教授所言：“如果立法真的想賦予胎兒全方位的一般的權(quán)利能力，如何會(huì)有第13條的規(guī)定？立法應(yīng)該簡(jiǎn)單地規(guī)定：自然人的權(quán)利能力始于受胎，但娩出為死體的，其權(quán)利能力視為自始不存在。也就不需要再有第16條這樣例外規(guī)定?！贝送庖矡o需以“列舉+兜底”的方式限制胎兒“利益保護(hù)”的范圍?！?1 〕因此，“胎兒尚未與母體分離，不能依據(jù)民事權(quán)利能力的一般規(guī)定來進(jìn)行保護(hù)，法律只有另辟蹊徑，對(duì)胎兒的保護(hù)作出超越一般規(guī)范的特別規(guī)定”?！?2 〕

四、胎兒利益保護(hù)范圍之檢討

如前所述，民法典第16條事實(shí)上并未賦予胎兒民事權(quán)利能力，不具有民事主體地位。但鑒于胎兒與出生后的“人”具有生物同體性，是潛在的人，因此從現(xiàn)實(shí)來看確實(shí)又需要給予胎兒必要的保護(hù)。何為“必要”？這涉及胎兒利益保護(hù)的范圍問題。在比較法上，瑞士、匈牙利民法典沒有限定胎兒具體保護(hù)的范圍，采取總括的保護(hù)方式。法國(guó)、德國(guó)、日本只在涉及贈(zèng)與、遺產(chǎn)繼承、損害賠償?shù)饶承┦马?xiàng)上，對(duì)胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)。〔33 〕觀察我國(guó)民法典第16條的立法，采取的是“列舉式”的立法模式，明確列舉了“遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與”兩個(gè)保護(hù)項(xiàng)目，并以“等”字兜底。

對(duì)此，關(guān)于胎兒利益的保護(hù)范圍，我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋。比如楊立新教授認(rèn)為，胎兒享有包括損害賠償請(qǐng)求權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)、繼承權(quán)、受贈(zèng)與權(quán)、非婚生胎兒對(duì)其生父的認(rèn)領(lǐng)請(qǐng)求權(quán)等在內(nèi)的一切權(quán)利?！?4 〕王洪平教授認(rèn)為，就人身權(quán)而言，理論上，凡出生后所能享有的人身權(quán)，胎兒都一樣可以享有，如胎兒享有身體權(quán)、健康權(quán)以及婚姻家庭中的一系列人身權(quán)利;就財(cái)產(chǎn)性權(quán)利而言，胎兒有權(quán)享有一系列的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，如所有權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)、受贈(zèng)與權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)、繼承權(quán)等?！?5 〕立法機(jī)關(guān)也指出：“除了遺產(chǎn)繼承和接受贈(zèng)與，實(shí)踐中還有其他涉及胎兒利益保護(hù)的情況，因此本條用了一個(gè)‘等字，沒有限定具體范圍，為今后進(jìn)行這方面的立法留下空間。” 〔36 〕筆者以為，這是值得商榷的。一方面，民法典第16條運(yùn)用的“視為”立法技術(shù)要求進(jìn)行限縮解釋;另一方面，胎兒利益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制要求我們予以合理限縮。

（一）“視為”立法技術(shù)的運(yùn)用要求限縮解釋

如前所述，“視為”這一民法上的技術(shù)性概念，表明該條采用了法律擬制的立法技術(shù)?！爸贫ǚㄖ械摹暈?，是立法者基于特定的目的，針對(duì)微觀層次的社會(huì)關(guān)系，所使用的具有特定外部標(biāo)志的，有意地將明知為不同者等同視之的立法技術(shù)?！?〔37 〕立法者大多出于政策考量之緣由采用法律擬制的技術(shù)手段，以實(shí)現(xiàn)某種立法目的。比如，婚姻家庭法律關(guān)系中的擬制血親，就是在身份法上的變通，將“外人”納入“家人”的范疇，突破了“家人”僅僅依靠血親繁衍的局限。

一般認(rèn)為，對(duì)于將胎兒利益納入民法保護(hù)范圍的法條，屬于引用性擬制，體現(xiàn)為在不同案例的處理上，立法者基于相同的價(jià)值判斷，對(duì)他們作相同的處理?！?8 〕齊佩里烏斯曾用“澡堂規(guī)則”就引用性擬制作出了闡述：（1）本澡堂分為男部與女部;（2）只有女性才能進(jìn)入女部;（3）男性澡堂管理者視為（2）意義上的女性?！?9 〕可見，“引用式擬制是立法者有意地將明知為不同者等同視之的法技術(shù)工具”。〔40 〕換言之，引用性擬制的重點(diǎn)在于，賦予兩個(gè)不同的法律事實(shí)以相同的法律效果，單純地將兩個(gè)不同的法律事實(shí)予以等同是無意義的。顯然，將明知不同者等同視之的方法，從本質(zhì)上意味著其是價(jià)值判斷的例外結(jié)果，從立法技術(shù)的運(yùn)用上固然應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。

具體而言，民法典第16條實(shí)質(zhì)上是將法律規(guī)范的主體進(jìn)行了擬制，其技術(shù)路徑表現(xiàn)為：將“視為”作為引導(dǎo)詞，引出胎兒與自然人這兩個(gè)雖然類似（具有生命特征），但又有區(qū)別（是否具有獨(dú)立的軀體）的事實(shí)納入同一法律概念，即民事權(quán)利能力，進(jìn)而達(dá)到保護(hù)胎兒利益的立法目的。換言之，民法典第16條使用了法律擬制的技術(shù)手段，而法律擬制的核心思想是“明知為不同者等同視之”，即對(duì)“明知”進(jìn)行虛構(gòu)。因此，在對(duì)該條款進(jìn)行法律適用時(shí)，必須要明確其背后的價(jià)值取向，使得該條款與其他民事法律制度在價(jià)值上具有連貫性與融貫性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)具有正當(dāng)性的法律目的。質(zhì)言之，胎兒畢竟不是“人”，第16條僅是從技術(shù)的角度將胎兒擬制成“人”，對(duì)其利益的保護(hù)必須限制在一個(gè)相對(duì)“必要”的范圍內(nèi)才具有合理性，才能符合正當(dāng)?shù)牧⒎康摹?/p>

（二）胎兒利益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制要求予以合理限縮

在當(dāng)前司法實(shí)踐中，胎兒利益保護(hù)主要涉及繼承、接受贈(zèng)與、損害賠償和征地補(bǔ)償?shù)取Ｓ捎诶^承屬于民法典第16條明確列舉的胎兒利益保護(hù)項(xiàng)目，并且無論是即將廢止的繼承法還是民法典均有關(guān)于胎兒保留份的規(guī)定，因此，這類案件在司法實(shí)踐中基本上沒有爭(zhēng)議。但是，其余幾類涉及胎兒利益保護(hù)的案件，學(xué)界的認(rèn)識(shí)和裁判的尺度并不統(tǒng)一。筆者以為，民法典第16條之于胎兒接受贈(zèng)與、損害賠償和征地補(bǔ)償?shù)慕忉屵m用應(yīng)當(dāng)予以合理限縮。

1.胎兒接受贈(zèng)與存在立法和司法難題

在司法實(shí)踐中，胎兒接受贈(zèng)與的糾紛偶有發(fā)生。但事實(shí)上，關(guān)于胎兒接受贈(zèng)與，在立法上和司法上，都是存在問題的。

其一，胎兒接受贈(zèng)與缺乏相關(guān)的配套法律實(shí)現(xiàn)機(jī)制。觀察我國(guó)既存的合同法、民法總則以及民法典的立法設(shè)計(jì)，并無對(duì)胎兒接受贈(zèng)與這一特殊問題的特別規(guī)定。因此，在胎兒實(shí)現(xiàn)接受贈(zèng)與的利益時(shí)，可能會(huì)存在一定的困難。特別是，胎兒接受贈(zèng)與的合同的生效時(shí)點(diǎn)如何確定？在司法實(shí)踐中，有法院是將此類贈(zèng)與合同解釋為附生效條件的合同，即胎兒出生后，贈(zèng)與合同生效?！?1 〕這樣的一種解釋方法，實(shí)際上也是對(duì)一般贈(zèng)與合同的一種限縮解釋，即限縮解釋為附生效條件的贈(zèng)與合同。與此同時(shí)，如果贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)依法需要辦理登記或者其他手續(xù)，胎兒尚未出生，應(yīng)該如何處理？如果等胎兒出生后辦理，是否存在贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)被提前轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)？胎兒尚未出生時(shí)，如果將贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)登記在其父母名下，是否又會(huì)存在父母侵害贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)？更嚴(yán)重的問題是：胎兒如可接受贈(zèng)與，如果贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)數(shù)額巨大，接受贈(zèng)與后可能產(chǎn)生的道德及法律責(zé)任（甚至可能是刑事責(zé)任）風(fēng)險(xiǎn)該由誰來承擔(dān)呢？這些問題，尚沒有具體的法律規(guī)定予以解決。因此，有學(xué)者就民法總則第16條明確列舉“接受贈(zèng)與”的做法提出質(zhì)疑，“贈(zèng)與是否也屬于其中，頗值思考——這已經(jīng)是錦上添花而非雪中送炭了”。 〔42 〕

其二，胎兒接受贈(zèng)與糾紛訴訟不契合民事程序法的立法目的。眾所周知，民事訴訟法的立法目的，在于糾紛的解決，即當(dāng)事人在經(jīng)歷訴訟之后能夠獲得一個(gè)確定的裁判，從而實(shí)現(xiàn)糾紛的最終解決?！?3 〕這在胎兒接受贈(zèng)與的場(chǎng)合，就涉及胎兒的民事訴訟權(quán)利能力問題，〔44 〕此時(shí)，類推適用監(jiān)護(hù)制度的相關(guān)規(guī)則，胎兒的法定代理人可以到法院起訴或應(yīng)訴。然而，在筆者看來，此種做法不利于民事糾紛的徹底解決。在胎兒期間就以法定代理人名義到法院進(jìn)行訴訟，在法律上可能會(huì)導(dǎo)致這樣的結(jié)果：若胎兒出生的時(shí)候是死體，人民法院之前所做的一切工作都將前功盡棄，同時(shí)還意味著財(cái)產(chǎn)的返還等一系列新的問題出現(xiàn)。如此一來，不僅未能實(shí)現(xiàn)糾紛的最終解決，還極易產(chǎn)生新的糾紛。事實(shí)上，胎兒出生的時(shí)間是可以預(yù)計(jì)的，完全沒有必要在胎兒未出生時(shí)就進(jìn)行訴訟。而且，按照中國(guó)人的文化傳統(tǒng)，胎兒出生后才擁有姓名，在其還未出生的時(shí)候，胎兒該以什么名字作為原告一方到法院進(jìn)行訴訟呢？

2.胎兒不享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)

胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)是目前學(xué)界和實(shí)務(wù)部門討論較多的問題。在民法總則編纂過程中，實(shí)務(wù)界就曾提出：“實(shí)踐中因交通事故、醫(yī)療事故等造成胎兒利益受損的情況時(shí)有發(fā)生，建議適當(dāng)擴(kuò)大胎兒利益保護(hù)的范圍，使胎兒受到侵害后的損害賠償請(qǐng)求權(quán)得到保護(hù)”?！?5 〕但有人指出，這個(gè)規(guī)定涉及婦女有無墮胎權(quán)的問題，而這一問題涉及倫理、宗教等多方面因素，民法無法解答。故全國(guó)人大法律委員會(huì)最終決定用……“等胎兒利益保護(hù)”這一表述涵蓋未來的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，以回避這一問題?！?6 〕

考察司法實(shí)踐中的既有案例，可以發(fā)現(xiàn)，胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)主要可分為兩類：一類是胎兒受到第三人的不法侵害，導(dǎo)致出生時(shí)缺陷或疾病，從而請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的請(qǐng)求權(quán);另一類是胎兒將來的扶養(yǎng)人因第三人侵權(quán)導(dǎo)致死亡，胎兒向侵權(quán)人主張扶養(yǎng)費(fèi)的請(qǐng)求權(quán)。

對(duì)于第一類情況而言，有學(xué)者指出，只有承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，他的生命、身體和健康才能夠成為一種法定的權(quán)利，對(duì)于這些權(quán)利的侵害才構(gòu)成違法行為?！?7 〕換言之，在民法典第16條構(gòu)建的胎兒利益保護(hù)的規(guī)范下，在胎兒遭受第三人不法侵害時(shí)，只有“視為”胎兒具有民事權(quán)利能力，其損害才能得到救濟(jì)。也即，民法典第16條規(guī)定的“等”字應(yīng)包括胎兒遭受不法侵害的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)榧幢忝穹ǖ涞?6條不能涵蓋胎兒遭受不法侵害的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，也不會(huì)影響胎兒對(duì)自己利益的救濟(jì)。誠(chéng)如李永軍教授所言，胎兒于出生前受到的侵害在其出生后具有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，與其在胎兒時(shí)期是否具有權(quán)利能力無關(guān)，因?yàn)閮烧邇H僅是因果關(guān)系，根本不需要用權(quán)利能力問題來解決?！?8 〕因而，在筆者看來，是否需要賦予胎兒遭受不法侵害的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，事實(shí)上欲解決的是胎兒在未出生前，能否向侵權(quán)人主張損害賠償?shù)膯栴}。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的基本原理，被侵權(quán)人向侵權(quán)人主張侵權(quán)責(zé)任，必須證明“損害后果具有客觀真實(shí)性和確定性”。〔49 〕然而，即便現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)，能夠檢測(cè)出胎兒的一些疾病，但胎兒終究尚未出生，何以百分百確定損害的真實(shí)性與確定性呢？換言之，胎兒未出生時(shí)，損害后果難以證明，必將加大法院認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的難度。而且，胎兒出生的時(shí)間是可以預(yù)計(jì)的，完全可以待胎兒出生后再請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。比較法也大多認(rèn)為，法律對(duì)于出生前侵害予以救濟(jì)，不是對(duì)于胎兒，而是對(duì)于出生后的人的保護(hù)，出生前的胎兒僅具有自然意義，它只是出生的人的前期發(fā)展過程，通過它將侵權(quán)行為與損害結(jié)果聯(lián)系起來而已?！?0 〕

對(duì)于第二類情況而言，法院對(duì)胎兒是否為被侵權(quán)人的扶養(yǎng)人而能夠主張扶養(yǎng)費(fèi)的裁判思路差異較大。在胎兒出生后向侵權(quán)人主張扶養(yǎng)費(fèi)的案件中，法院的通行做法是支持賠償胎兒的扶養(yǎng)費(fèi)，但也存在例外?！?1 〕在胎兒尚未出生，父母作為原告代其直接向侵權(quán)人主張扶養(yǎng)費(fèi)的案件中，有的法院要求胎兒出生后另行起訴;〔52 〕有的法院認(rèn)為，僅僅涉及遺產(chǎn)繼承及接受贈(zèng)與時(shí)，才視胎兒具有民事權(quán)利能力，案涉損害賠償請(qǐng)求，尚未出生的胎兒不能視為原告的被撫養(yǎng)人;〔53 〕還有的法院直接支持了原告主張扶養(yǎng)費(fèi)的請(qǐng)求，但在判決書主文部分，附加了“若胎兒娩出時(shí)為死體，則該款項(xiàng)不予支付”的條件?！?4 〕由此可見，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)胎兒損害賠償請(qǐng)求的處理方式不盡相同，但通行做法卻支持出生之后的胎兒行使其損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

綜上所述，筆者并不贊同解釋民法典第16條“等”字時(shí)，包含胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。通常情形下，損害賠償請(qǐng)求權(quán)隨侵害行為的發(fā)生即告成立，但損害賠償請(qǐng)求權(quán)要求存在一個(gè)權(quán)利的承擔(dān)者——即以胎兒活體出生為適用的前提條件以及確定的損害后果。這樣的制度設(shè)計(jì)才能與訴訟主體的確定，訴訟時(shí)效的起算等問題較好的銜接。換言之，確立胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，不具可操作性，也完全沒有必要。

3.胎兒不能成為征地補(bǔ)償對(duì)象

在司法實(shí)踐中，胎兒能否成為征地補(bǔ)償對(duì)象的糾紛時(shí)有發(fā)生。然而，將胎兒作為征地補(bǔ)償?shù)淖龇?，從表面上看，給予了胎兒一定的財(cái)產(chǎn)性利益，從而提高了土地征收過程中被征收人經(jīng)濟(jì)上的利益。但這一做法不但不能滿足形式推理的要求，而且無法與現(xiàn)有的相關(guān)制度進(jìn)行匹配，是一種弊端大于實(shí)際意義的做法，應(yīng)該予以否定。

一方面，從形式邏輯的層面進(jìn)行推導(dǎo)，將胎兒解釋為征地補(bǔ)償對(duì)象存在矛盾。司法實(shí)踐中就曾有觀點(diǎn)指出：“征地補(bǔ)償安置方案確定時(shí)，石某尚未出生，還不能算是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人，也就是說，要享有土地征用補(bǔ)償款等的分配權(quán)，首先應(yīng)具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人，而胎兒不具有法律意義上的人的資格，故可以認(rèn)定土地征用補(bǔ)償款不具有‘胎兒利益。” 〔55 〕退一步講，即便認(rèn)為胎兒具有民事權(quán)利能力，承認(rèn)胎兒的民事主體地位，事實(shí)上也難以論證胎兒是征地補(bǔ)償?shù)膶?duì)象，因?yàn)闊o論從資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是取得途徑的角度分析，胎兒均不具備農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份。理由如下：

首先，胎兒沒有戶籍。我國(guó)戶口登記條例第7條第1款規(guī)定：“嬰兒出生后一個(gè)月以內(nèi)，由戶主、親屬、撫養(yǎng)人或者鄰居向嬰兒常住地戶口登記機(jī)關(guān)申報(bào)出生登記。”形式上，胎兒不滿足戶籍標(biāo)準(zhǔn)。

其次，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該平衡，成員不僅享有集體經(jīng)濟(jì)組織的各種權(quán)利，同時(shí)應(yīng)該為集體經(jīng)濟(jì)組織的發(fā)展與繁榮盡到一定的義務(wù)。因此，村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份背后實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)，被征地的農(nóng)民應(yīng)該在集體土地被征收前享有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，承擔(dān)一定的集體義務(wù)。無論在理論還是實(shí)務(wù)上均認(rèn)為，“空掛戶”并非農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員，不能享受集體土地被征收所帶來的補(bǔ)償。然而，胎兒不能承擔(dān)義務(wù)，又如何為集體經(jīng)濟(jì)組織盡到一份力量呢？

再次，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的原始取得，是指通過人口的自然繁衍，祖祖輩輩生活在特定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所在地，而自然取得集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，其最主要的表現(xiàn)形式是出生?！?6 〕通常來說，父母雙方只要擁有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格，他們所出生的子女就會(huì)自然取得該集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格。由此可見，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的原始取得之時(shí)點(diǎn)非常明確，即出生——脫離母體并保有生命的法律事實(shí)。因此，將本不能作為民事主體的胎兒，強(qiáng)行納入民事法律關(guān)系中進(jìn)行分析，必然會(huì)與客觀事實(shí)之間發(fā)生矛盾，無法得出令人信服的結(jié)論。

另一方面，從現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定考察，同樣無法得出胎兒可以成為征地補(bǔ)償對(duì)象的結(jié)論。最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)、村民小組，可以依照法律規(guī)定的民主議定程序，決定在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部分配已經(jīng)收到的土地補(bǔ)償費(fèi)。征地補(bǔ)償安置方案確定時(shí)已經(jīng)具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人，請(qǐng)求支付相應(yīng)份額的，應(yīng)予支持。但已報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院備案的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、地方政府規(guī)章對(duì)土地補(bǔ)償費(fèi)在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的分配辦法另有規(guī)定的除外?！碧涸谡鞯匮a(bǔ)償安置方案確定時(shí)尚未出生，不可能成為“已經(jīng)具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人”。

與此同時(shí)，2018年修訂之后農(nóng)村土地承包法也未見有“土地安置補(bǔ)償應(yīng)該為胎兒預(yù)留份額”的相關(guān)規(guī)定。在落實(shí)“三權(quán)分置”的政策背景下，經(jīng)過修正的農(nóng)村土地承包法，其立法宗旨和精神依然在于鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營(yíng)制度，賦予農(nóng)民長(zhǎng)期而有保障的土地使用權(quán)，切實(shí)保障農(nóng)民的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。〔57 〕然而，胎兒利益保護(hù)的問題，與土地承包法承載著的土地改革、城鄉(xiāng)融合、農(nóng)民集體與個(gè)體根本利益協(xié)調(diào)等重要價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)之間，怎樣才能產(chǎn)生必然的聯(lián)系，不無疑問。胎兒本就不是民事主體，更不可能進(jìn)入土地承包的法律關(guān)系之中。因此，將胎兒作為安置補(bǔ)償對(duì)象的做法不僅與農(nóng)村土地承包法的立法宗旨和精神之間沒有必然的聯(lián)系，而且這樣的做法還存在消解民法典對(duì)胎兒利益保護(hù)立法初衷的弊端。

事實(shí)上，關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的認(rèn)定問題，各地都還處在探索當(dāng)中，并沒有一以貫之的標(biāo)準(zhǔn)。〔58 〕有觀點(diǎn)就提出，集體經(jīng)濟(jì)組織成員所享有的相關(guān)權(quán)利，都應(yīng)該以“戶”作為主體，個(gè)人不能單獨(dú)行使這些權(quán)利?！?9 〕的確，在地方農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革中，有地方就在探索“靜態(tài)”的成員調(diào)整方案，對(duì)于特定時(shí)間后出生或加入的民事主體，交由農(nóng)戶內(nèi)部通過繼承等方式予以生活保障。顯然，若采此種模式，胎兒將更加不能作為征地補(bǔ)償?shù)膶?duì)象。因?yàn)榇朔N模式下得到補(bǔ)償?shù)闹黧w是“戶”，至于“戶”成員之間的內(nèi)部關(guān)系，則通過相關(guān)配套法律制度進(jìn)行調(diào)整。這是值得我們重視的。

結(jié) ?語

最高人民法院在（2018）最高法行申7016、7017、7019、7021號(hào)行政裁定書主文部分的表達(dá)，看似頗有人文情懷，將胎兒認(rèn)定為民事主體，給予其盡可能多的利益，但卻在一定程度上忽視了民法制度體系建構(gòu)中的基本邏輯，勢(shì)必對(duì)今后的裁判導(dǎo)向產(chǎn)生一定的影響。雖說有經(jīng)典論斷認(rèn)為：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)?！钡瑫r(shí)應(yīng)當(dāng)指出的是，霍姆斯并沒有否定邏輯在法律領(lǐng)域中的作用，正如大法官卡多佐所言：“霍姆斯并沒有告訴我們當(dāng)經(jīng)驗(yàn)沉默無語時(shí)應(yīng)當(dāng)忽視邏輯?！?〔60 〕民法典無論是在制定還是解釋的過程中都離不開邏輯理性，而胎兒利益保護(hù)的問題涉及整個(gè)自然人制度甚至民事主體制度的邏輯自洽問題?！皺?quán)利能力始于出生”的規(guī)定可以說是啟動(dòng)一部民法典的按鈕，也是奠定民事主體制度的基石，這一原則不容受到?jīng)_擊。如果一般性地賦予胎兒權(quán)利能力將其作為獨(dú)立的民事主體看待，勢(shì)必會(huì)破壞民法體系的內(nèi)在一致性以及邏輯完備性，最終脫離立法的目的與宗旨。

當(dāng)然，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)新技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用，必然會(huì)給法律與倫理問題帶來新的挑戰(zhàn)。比如，精準(zhǔn)醫(yī)學(xué)背景下，克隆技術(shù)、干細(xì)胞技術(shù)、代孕技術(shù)等運(yùn)用對(duì)胎兒利益保護(hù)甚至人的尊嚴(yán)理念帶來了極大地沖擊。在未來的司法實(shí)踐中，如何平衡各種價(jià)值，是法律人無法回避的難題。但是，恪守法律的邏輯理性，維護(hù)法律的安定性應(yīng)該是處理相關(guān)法律問題時(shí)亙古不變的準(zhǔn)則。

Abstract： With regard to the protection of the interests of the fetus in Chinese law， the normative adjustment process has gone through a process of development and change from the Inheritance Law， the General Principles of Civil Law to the Civil Code of the People's Republic of China. In fact， it is impossible to conclude that the fetus has civil capacity and can become a civil subject when viewed in two dimensions： the essential requirements of the system of capacity and the basic requirements of the interpretation of the civil law system. With regard to the scope of protection of the interests of the foetus， the application of the "deemed" legislative technique requires a limited interpretation. At the same time， there are legislative and judicial difficulties and moral and legal risks associated with the acceptance of a gift by a fetus， and it is not appropriate for the fetus to have the right to claim compensation for damages， and the fetus cannot be the subject of compensation for expropriation of land. The interpretation of article 16 of the Civil Code regarding the acceptance of a gift， compensation for damages and compensation for expropriation of land by a fetus should be made with particular caution and， in particular， should be suppressed in its application.

Key words： artide 16 of the Civil Code; article 1155 of the Civil Code; protection of fetal interests; objects of compensation for land acquisition; qualifications of civil subject; claim for damages