劉勇華

2014年年底網(wǎng)絡(luò)直播廣泛進入我國公眾視野，自此無論網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模還是市場規(guī)模在我國均呈井噴式快速增長。據(jù)CNNIC發(fā)布的第44次《中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計調(diào)查》，截至2019年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模為8.54億，網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達4.33億，占整體網(wǎng)民的50.7%。隨著網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)濟的快速發(fā)展，因網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)生的各類民事糾紛亦不斷產(chǎn)生并訴諸法院，網(wǎng)絡(luò)直播打賞返還糾紛即為其中主要的民事糾紛之一，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的俞某華訴華多公司等被告網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛（實為直播打賞退款糾紛）一案入選《中國法院的互聯(lián)網(wǎng)司法白皮書》的十大典型案例，旨在為司法審判統(tǒng)一裁判尺度提供參考樣本。本文結(jié)合我國司法審判實踐就我國較為常見且有一定爭議的三類網(wǎng)絡(luò)直播打賞返還糾紛進行分析以拋磚引玉。

一、網(wǎng)絡(luò)直播打賞的法律性質(zhì)

何為網(wǎng)絡(luò)直播打賞？直播平臺的注冊用戶，基于互聯(lián)網(wǎng)，對發(fā)布圖文、視頻、音頻等實時信息的活動進行打賞的行為。具體而言，網(wǎng)絡(luò)直播打賞的流程通常為，主播通過與直播平臺訂立勞動雇傭或合作關(guān)系，直播平臺的注冊用戶用金錢以充值購等方式購買直播平臺的虛擬產(chǎn)品（即打賞的禮物）后，在網(wǎng)絡(luò)直播中對主播以刷“禮物”等方式進行虛擬打賞，主播基于與平臺事先達成的分成比例變現(xiàn)禮物。

網(wǎng)絡(luò)直播是現(xiàn)有傳統(tǒng)表演服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)化，在此種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式下，為購買網(wǎng)絡(luò)主播提供的表演服務(wù)，直播平臺注冊用戶以其所充值購買的虛擬產(chǎn)品打賞主播，因此，網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為不是贈與行為，也不是附義務(wù)的贈與行為，其實質(zhì)為一種新型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為。

首先，何為贈與？根據(jù)我國法律規(guī)定，贈與是指贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人、受贈人表示接受的一種行為，因此贈與通常是單務(wù)無償行為，即通常受贈人無償取得贈與物。網(wǎng)絡(luò)主播通過表演提供表演服務(wù)，通常這種表演服務(wù)并不是無償?shù)?，平臺注冊用戶對其提供的表演服務(wù)進行打賞，顯然不符合我國法律對贈與所規(guī)定的實質(zhì)要件。網(wǎng)絡(luò)直播打賞也不是附義務(wù)的贈與，《合同法》第190條規(guī)定：“贈與可以附義務(wù)。贈與附義務(wù)的，受贈人應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)?！备鶕?jù)以上規(guī)定，我們可知，附義務(wù)贈與是先贈與再履行義務(wù)，而網(wǎng)絡(luò)直播打賞是主播表演在先，打賞在后，主播不論是否有人打賞都會進行表演（雖然不可否認(rèn)的是主播表演的目的之一為吸引或取得注冊用戶的打賞），因此主播的表演服務(wù)并不是對注冊用戶應(yīng)當(dāng)履行的某種義務(wù)。

其次，網(wǎng)絡(luò)直播打賞是一種網(wǎng)絡(luò)消費服務(wù)行為。第一、直播平臺許可注冊用戶使用直播軟件并按照與用戶達成的平臺許可使用協(xié)議提供直播服務(wù)、資金結(jié)算等技術(shù)服務(wù)過程中，付出了軟件開發(fā)、軟件運營服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)帶寬費用等成本，直播平臺顯然為需要支付相應(yīng)的運營成本;第二、注冊用戶購買直播平臺提供的虛擬財產(chǎn)打賞主播，可視為其以打賞的方式對主播提供的表演服務(wù)自愿支付對價，雖然對于主播提供的表演服務(wù)價值幾許素有爭議，但主播對其提供的表演服務(wù)享有相關(guān)權(quán)益并不違背我國相關(guān)法律規(guī)定。司法實踐中，主張網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為屬于網(wǎng)絡(luò)消費服務(wù)行為亦不斷得到我們法院判決的認(rèn)可和支持。

二、常見網(wǎng)絡(luò)直播打賞返還糾紛處理之思考

在司法實踐中，因網(wǎng)絡(luò)直播打賞主播起訴直播平臺和主播要求返還打賞款的民事糾紛越來越多，筆者擬在下文就司法實踐有常見的且有一定爭議的返還糾紛做一些分析和思考。

（一）未成年人網(wǎng)絡(luò)直播打賞主播要求返還

未成年人網(wǎng)絡(luò)直播打賞主播返還糾紛在整個網(wǎng)絡(luò)直播打賞返還糾紛中占有較大比例。未成年人網(wǎng)絡(luò)直播打賞返還糾紛有一定的復(fù)雜性，不能因打賞主體是未成年人就可以因其不具有完全民事行為能力、無權(quán)處分他人財產(chǎn)主張打賞行為無效要求返還，具體而言，可以從以下幾個方面來分析。

基于我國網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門的監(jiān)管，未成年人一般較難通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺的注冊申請和審核，因此未成年人一般是使用其父母的相關(guān)身份信息在直播平臺注冊后使用該注冊賬號，并且捆綁使用父母的支付寶、銀行賬號等在直播平臺打賞主播。在此種情形下，首先，具備起訴要求返還打賞款（指購買打賞禮物的金額，下同）的主體資格的是該未成年人還是未成年人的父母或法定代理人呢？筆者以為，具有原告資格的應(yīng)該是該未成年人而非其父母或法定代理人。因為其父母或法定代理人不符合我國民事訴訟法規(guī)定的原告主體資格條件。其次，舉證責(zé)任的分配。起訴后，原告應(yīng)該舉證證明其未經(jīng)父母同意擅自使用父母的相關(guān)身份信息在直播平臺注冊賬號并且未經(jīng)父母同意捆綁其支付寶、銀行賬號等擅自打賞主播。但因此種舉證責(zé)任在司法實踐中存在難度較大，難以達到證明直播平臺注冊賬號是由未成年人擅自使用和未成年人未經(jīng)父母允許擅自處分他人財產(chǎn)，因此在司法實踐中要求返還打賞金額往往敗訴較多。第三，即使在前述證明責(zé)任能夠?qū)崿F(xiàn)的情形下，因為父母對未成年人負有法定的監(jiān)護義務(wù)，法院一般也會結(jié)合未成年人的具體年齡、父母是否盡到法定的監(jiān)護看管義務(wù)等實際情況判決直播平臺只負有部分返還的義務(wù)。

（二）夫妻一方網(wǎng)絡(luò)直播打賞主播，另一方要求返還

夫妻一方未經(jīng)另一方同意擅自在網(wǎng)絡(luò)直播中打賞主播，另一方主張未經(jīng)同意擅自處分夫妻共同財產(chǎn)的行為無效要求返還，此類返還糾紛曾經(jīng)有過一定的爭議，筆者以為另一方起訴要求返還，只要在直播平臺注冊的夫妻一方用戶具有完全民事行為能力，筆者以為其訴求不應(yīng)得到支持。

第一、夫妻一方使用直播平臺軟件的行為符合《民法總則》第143條規(guī)定，是有效的民事行為，其與直播平臺形成的網(wǎng)絡(luò)消費服務(wù)合同不違背《合同法》第52條規(guī)定，是有效合同。

第二、夫妻一方使用網(wǎng)絡(luò)直播軟件，購買禮物打賞主播并不符合“非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定”的情形?！痘橐龇ā返?7條規(guī)定，夫妻雙方對共同財產(chǎn)有平等處理權(quán)。《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》第17條規(guī)定，婚姻法第17條關(guān)于“夫或妻對夫妻共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：1.夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定;2.夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。

夫妻一方使用直播網(wǎng)絡(luò)軟件屬于夫妻日常生活需要的娛樂需要。物質(zhì)生活條件的不斷豐富，夫妻日常生活需要不再局限于柴米油鹽醬醋等日常生活，通過娛樂等方式獲取精神愉悅不斷成為人們?nèi)粘Ｉ钚枰闹匾獌?nèi)容。而網(wǎng)絡(luò)直播軟件提供的服務(wù)正好滿足了人們的這種娛樂需要。

第三、網(wǎng)絡(luò)直播平臺是有償、善意取得。

我國法律規(guī)定善意取得構(gòu)成條件有五個：1. 標(biāo)的物須為動產(chǎn)或者不動產(chǎn);2. 讓與人對處分的動產(chǎn)或不動產(chǎn)無處分權(quán);3. 受讓人受讓財產(chǎn)時須為善意;4. 受讓人須支付合理的價格;5. 轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)或不動產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記。網(wǎng)絡(luò)平臺和主播是否善意取得呢？首先，網(wǎng)絡(luò)直播平臺在許可其注冊用戶使用直播軟件的過程中，付出了極高軟件開發(fā)、軟件運營服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)帶寬費用等成本，顯然已經(jīng)支付了合理對價;其次，網(wǎng)絡(luò)直播平臺盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)。關(guān)于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)直播平臺的注意義務(wù)在我國一直頗有爭議。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只負有一般的注意義務(wù)，比如審查網(wǎng)絡(luò)用戶是否系未成年人、通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的內(nèi)容是否違反法律規(guī)定等，并不負有審查網(wǎng)絡(luò)注冊用戶的婚姻狀況和其注冊使用行為是否經(jīng)過配偶同意等法定義務(wù)。因此網(wǎng)絡(luò)直播平臺一般在用戶許可協(xié)議中會對注冊用戶進行一定的提醒，即可視為盡到了合理注意義務(wù)，是善意取得。

《物權(quán)法》第106條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：1.受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;2.以合理的價格轉(zhuǎn)讓;3.轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（2008年修訂）第89條規(guī)定，共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益;對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。

（三）利用違法犯罪所得財物打賞主播可否要求返還

搶劫、詐騙、盜竊他人財物用于網(wǎng)絡(luò)直播打賞主播、利用職務(wù)便利非法侵占、貪污、挪用公私財物用于網(wǎng)絡(luò)直播打賞主播等觸目驚心、屢屢見諸新聞。利用非法、違法所得財物打賞主播可否追回可以根據(jù)我國相關(guān)的民事法律規(guī)定和刑事法律規(guī)定來進行分析。

從民事法律角度來看，注冊用戶的網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為是一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，要求此種行為無效必須符合我國《合同法》第52條對合同無效情形的規(guī)定，《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;2.惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益;3.以合法形式掩蓋非法目的;4.損害社會公共利益;5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！崩眠`法犯罪所得財物打賞主播是否合同無效呢？有人認(rèn)為符合我國《合同法》第52條規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，因此直播打賞行為無效應(yīng)予追回。筆者以為，為避免對《合同法》第52條規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的濫用，對無效合同的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)是法律、行政法規(guī)明文規(guī)定合同為無效的，則該合同無效;反之，則合同有效。我國現(xiàn)行相關(guān)法律、法規(guī)并無規(guī)定利用違法犯罪所得打賞主播為違背強制性規(guī)定，因此筆者以為利用違法所得打賞主播并不構(gòu)成我國《合同法》第52條規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的情形。

第二、從刑事法律角度來看，我國《刑法》第六十四條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還。2014年《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條規(guī)定，被執(zhí)行人將刑事裁判認(rèn)定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負擔(dān)，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予追繳：1.第三人明知是涉案財物而接受的;2.第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的;3.第三人通過非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的;4.第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其通過訴訟程序處理。根據(jù)該條規(guī)定，如前所述第二類返還糾紛，網(wǎng)絡(luò)直播平臺通常是基于善意取得，因此在執(zhí)行程序中不予追繳。但是，如果該主播明知是注冊用戶違法所得情形下仍然接受打賞的，則雙方就有可能涉嫌相關(guān)刑事犯罪，如“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”應(yīng)被追究相關(guān)的刑事責(zé)任。此處筆者想指出的，我們在根據(jù)2014年《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條規(guī)定適用善意取得不予追繳時一定要嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，否則該條則很有可能被濫用，從而導(dǎo)致通過網(wǎng)絡(luò)直播打賞主播的方式進行洗錢等違法犯罪活動。

三、加強網(wǎng)絡(luò)直播打賞監(jiān)管的建議

網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)濟已在我國井噴式發(fā)展，與此同時，網(wǎng)絡(luò)直播打賞引發(fā)的民事糾紛、刑事違法犯罪亦成倍增長，加強網(wǎng)絡(luò)直播打賞監(jiān)管已刻不容緩。筆者以為可從以下幾個方面來強化監(jiān)管。

第一、完善立法，確保網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管有法可依?！痘ヂ?lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》、《關(guān)于加強國家網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)化工作的若干意見》等雖然對網(wǎng)絡(luò)直播有一定的規(guī)定，但這些規(guī)定都比較概括性、原則性，我們有待于制定相對精細的條文來予以精準(zhǔn)規(guī)制，特別是要通過立法來強化平臺的責(zé)任。

第二、建立直播平臺和網(wǎng)絡(luò)主播黑名單制度。除了通過立法“以法管網(wǎng)”，我們還應(yīng)當(dāng)“以網(wǎng)管網(wǎng)”。結(jié)合注冊用戶的評價、舉報和監(jiān)管部門的監(jiān)管，將有多次舉報經(jīng)查證屬實、多次違法懲罰等情節(jié)的直播平臺和主播打入黑名單。

（作者單位：中共湖南省委黨校法學(xué)教研部）