鄭雅慶

摘? ?要：互聯(lián)網(wǎng)競爭中，存在于特定經(jīng)營者之間的競爭關系十分復雜，司法認定難度增加且無法形成內(nèi)在邏輯上的統(tǒng)一。隨著互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為審判思路的調(diào)整，無論是擴張后的間接競爭關系還是廣義競爭關系，在競爭行為不正當性認定的適用過程中已逐漸顯現(xiàn)出弊端，其會導致之后的認定重點產(chǎn)生偏差。本文結合互聯(lián)網(wǎng)競爭的特征，指出傳統(tǒng)的競爭關系認定互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為中的作用已經(jīng)被弱化，在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)去競爭關系的趨勢。對于競爭行為的競爭性認定應當回歸到市場競爭的本質(zhì)，即市場上的經(jīng)營者為獲取市場優(yōu)勢地位而采取的行為應當被視為競爭行為;且競爭關系作為經(jīng)營者損害認定條件時，應注意將不正當競爭行為認定的重點回歸到從經(jīng)營者利益、消費者利益及公共利益三者之間的衡量上，以真正實現(xiàn)《反不正當競爭法》的保護目標。

關鍵詞：不正當競爭;競爭關系;互聯(lián)網(wǎng)

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.05.004

中圖分類號：D922.29? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? 文章編號：1003-9031（2020）05-0033-09

一、問題的提出

在諸多不正當競爭案件認定中，常常會涉及對經(jīng)營者之間是否存在競爭關系的分析。競爭關系在認定不正當競爭行為時主要發(fā)揮前提要件的作用，即以競爭關系存在與否認定經(jīng)營者行為的競爭性;同時，競爭關系還可能作為認定競爭行為正當性與否的條件?！斗床徽敻偁幏ā返诙l①被認為是認定不正當競爭行為的“一般條款”，而該條并沒有直接確定競爭關系在認定不正當競爭行為中的地位，無論是理論還是實踐，競爭關系在不正當競爭行為的認定中都發(fā)揮著重要作用。

隨著經(jīng)濟狀況的不斷變化，尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的興起，新型不正當競爭行為層出不窮、形式多樣、變化多端。不正當競爭行為不再局限于同一行業(yè)或同一業(yè)務，為適用新情勢，競爭關系的外延也呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢。不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟模式，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中消費者在市場競爭中的地位逐漸上升，平臺競爭成為互聯(lián)網(wǎng)競爭的主要形式，平臺以直接吸引消費者為主要競爭手段，并以其自身既定業(yè)務所吸納的消費者為基礎，不斷擴展其經(jīng)營范圍，觸及多個行業(yè)經(jīng)營，競爭在整個互聯(lián)網(wǎng)領域廣泛地展開，競爭關系的認定呈現(xiàn)出復雜態(tài)勢。不少互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中，法院根據(jù)個案的不同情況，就非同業(yè)競爭的競爭關系給出完全不同的解釋，使得競爭關系的認定標準缺乏內(nèi)在邏輯性，難以統(tǒng)一;但也有學者認為這一現(xiàn)象是突破對競爭關系的表面認識，對競爭關系的認識更趨于實質(zhì)化，逐步回歸經(jīng)濟學對競爭關系的認識。

對于競爭關系的過度關注易導致司法爭議焦點集中于經(jīng)營者之間的關系，從而忽略甚至無法開展對競爭行為本身正當性與否的認定，除此之外，競爭關系作為不正當競爭行為認定要件時在司法實踐中還產(chǎn)生了不利于審判思路重塑的問題。同時，《反不正當競爭法》第二條的修改已經(jīng)明確對經(jīng)營者利益的保護，并非反法認定不正當競爭行為的唯一目的，《反不正當競爭法》的保護目標應是維護市場競爭秩序，保護經(jīng)營者利益、消費者利益以及公共利益三者的統(tǒng)一，這也是對競爭行為正當性的評判標準，而對經(jīng)營者利益的損害在認定反法中的作用也得到正視;不正當競爭行為的認定機制應當是一個有機協(xié)調(diào)的整體，涉及多種利益保護的《反不正當競爭法》任務最終也對競爭關系的作用產(chǎn)生了影響。因此，結合互聯(lián)網(wǎng)競爭的特征，競爭關系在認定互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為中的作用已經(jīng)被弱化，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)去競爭關系的趨勢。

二、競爭關系在認定不正當競爭行為中的作用分析

對競爭關系比較典型的分類是將競爭關系劃分為直接競爭關系與間接競爭關系。直接競爭關系發(fā)生在特定經(jīng)營者之間，也就是競爭對手之間，關注經(jīng)營者之間的身份關系，雙方應當提供相同或類似商品或服務或提供的商品與服務具有替代性，一方的競爭行為不正當性，會直接損害另一方經(jīng)營者的利益;而對間接競爭關系的界定則是在直接競爭關系的基礎上的擴大。學界就間接競爭關系比較典型的概念界定是，在經(jīng)營者競爭行為針對的是不特定經(jīng)營者或消費者時，因其行為不正當性提升了自身競爭優(yōu)勢，并間接損害了其廣義上的競爭對手，可以認定存在競爭關系;而競爭行為針對特定經(jīng)營者時，通過不正當手段提升自己競爭優(yōu)勢的行為，間接損害了競爭對手的利益，也可以認定競爭關系的存在。這一劃分始終圍繞著對競爭對手利益的保護，無論競爭手段針對的對象為何，最終都要產(chǎn)生競爭對手受到競爭損害的直接后果，否則不能認定競爭關系。因此，無論是直接競爭關系還是間接競爭關系都強調(diào)了競爭行為應當符合發(fā)生在特定競爭對手之間的要求。

學界在間接競爭關系界定的基礎上還產(chǎn)生了一種更為廣義的競爭關系概念，即只要能夠認定經(jīng)營者的行為不當?shù)卦鰪娮陨砀偁巸?yōu)勢或對其他經(jīng)營者造成競爭損害即可，并不要求競爭關系限定在競爭對手之間。最高人民法院的司法解釋也呼應了這樣的觀點，認為競爭關系“一般是指經(jīng)營者經(jīng)營同類商品或服務，經(jīng)營業(yè)務雖不相同，但其行為違背了《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的競爭原則，也可以認定具有競爭關系”。違背誠實信用原則和商業(yè)道德的行為可以認定為具有競爭關系，實質(zhì)上就是對侵害誠信經(jīng)營者利益的競爭行為也可以認定具有競爭關系。此時，競爭關系認定發(fā)揮的并非不正當競爭行為認定的前提條件作用，而是討論競爭帶來的經(jīng)營者損害后果問題。雖然有學者反對這種將競爭關系擴大到非競爭對手范圍的觀點，認為非競爭對手之間不存在競爭關系;但這種廣義的認定更符合互聯(lián)網(wǎng)領域新型反不正當競爭行為頻發(fā)的現(xiàn)狀，能夠更好地解決不正當競爭行為的認定問題。此時需要注意的是，競爭關系是認定判斷不正當性的獨立標準，但并非唯一標準。

實踐中，各個法院在判決中會根據(jù)案件的實際情況對非直接競爭關系進行認定，其中比較典型的認定有以下幾種。在“‘極路由屏蔽視頻廣告不正當競爭糾紛案”中，法院認為競爭關系是判斷經(jīng)營者行為競爭性與否的前提，經(jīng)營者之間是否具有競爭關系應當以其具體行為為標準，而非經(jīng)營者之間的身份關系，由于混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展使得二者之間的業(yè)務隨時可能產(chǎn)生交叉，也可以認定二者之間具有競爭關系;在淘寶訴信軟件不正當競爭糾紛案中，法院認為原、被告經(jīng)營模式雖不盡相同，但有相同的用戶群體，在經(jīng)營中爭奪與相同用戶的交易機會，因此存在競爭關系;在百度訴青島奧商網(wǎng)、中國聯(lián)合網(wǎng)絡通信、青島鵬飛國際航空不正當競爭糾紛案中，法院認為競爭關系的存在是由于原告、被告在市場競爭中存在一定聯(lián)系或一方的行為不正當?shù)胤恋K了另一方的正當經(jīng)營活動并損害其合法權益，此時競爭關系發(fā)揮認定競爭者損害的作用;在愛奇藝訴深圳聚網(wǎng)視科技其他不正當競爭糾紛案中，法院認為愛奇藝公司、聚網(wǎng)視公司在商業(yè)利益上存在此消彼長的關系，雙方為競爭關系。法院給出的各種對競爭關系的解釋側面反映出對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為競爭關系認定的復雜性，法院在否定同業(yè)競爭者這一身份關系是認定競爭關系的必要條件后，不得不尋找其他解釋對競爭關系進行認定。競爭行為的產(chǎn)生必須以存在競爭關系為前提，即經(jīng)營者之間存在潛在的特定關系，無論是處于相同行業(yè)的認定，還是擴大到相同客戶群體抑或是商業(yè)利益上的此消彼長;競爭行為尚未發(fā)生時，二者之間必須存在著“隱性的”經(jīng)營上的聯(lián)系，這樣的聯(lián)系更多的需要法院在之后的判決中進行“挖掘”，不確定性很大，原、被告雙方在案件發(fā)生之前對二者究竟為何存在競爭關系也知之甚少。

三、互聯(lián)網(wǎng)競爭中競爭關系作為行為競爭性認定條件分析

（一）競爭關系作為行為競爭性認定條件的局限性

由于許多不正當競爭案件中，原告、被告的主營業(yè)務或所處行業(yè)并不相同，沒有任何替代性，因此，法院在判決理由中也會強調(diào)競爭關系的判定不以特定的身份關系為前提，而應考察其他更加實質(zhì)性的因素。在互聯(lián)網(wǎng)領域，由于混業(yè)經(jīng)營以及互聯(lián)網(wǎng)競爭特有的性質(zhì)，對身份關系的認定必要性則更低。

傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下的競爭，經(jīng)營者進入一個新的領域，需要先確定相應的競爭對手，并在此基礎上確定需要去爭奪的消費者群體;相比較而言，互聯(lián)網(wǎng)競爭手段主要針對的是消費者本身;互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者會采取各種針對消費者的競爭手段以提升用戶體驗，如提高商品或服務質(zhì)量，前期的免費或力度較大的折扣或補貼等優(yōu)惠措施，吸引更多新的消費者進行消費，培養(yǎng)消費者固定的消費習慣。由于消費者在商品或服務生產(chǎn)、銷售過程中地位進一步上升，甚至成為競爭環(huán)節(jié)的核心，經(jīng)營者為獲取競爭中的優(yōu)勢地位，其競爭行為會始終圍繞著消費者進行。而競爭關系是競爭行為成立的前提條件，其邏輯是先有特定經(jīng)營者相互之間的競爭關系存在，才能肯定經(jīng)營行為的競爭性，也就是說競爭關系強調(diào)在特定競爭者之間才有競爭行為發(fā)生的可能性。但互聯(lián)網(wǎng)競爭行為往往直接針對消費者，經(jīng)營者即便最終對其他經(jīng)營者造成了損害，但事實上，行為競爭性在其為獲取更多消費者，以實現(xiàn)自身競爭優(yōu)勢地位時已經(jīng)確定，事后再討論其與其他經(jīng)營者之間是否存在特定聯(lián)系的必要性大大降低。

平臺競爭是互聯(lián)網(wǎng)領域競爭的主要形式。一方面，互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)發(fā)展使得互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者能夠同時開展不同業(yè)務并給相當規(guī)模的消費者提供商品或服務。傳統(tǒng)線下交易平臺受時間與空間限制能夠承受的業(yè)務與消化的消費者數(shù)量有限，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的網(wǎng)絡交易平臺能夠快速為大量的買方賣方交易提供可能性，進而產(chǎn)生集聚經(jīng)濟與規(guī)模經(jīng)濟。另一方面，平臺在先前業(yè)務獲得規(guī)模較大的消費者群體，能夠在平臺進行業(yè)務擴張時為平臺節(jié)約相當大的成本，已有的消費者群體能夠在短時間內(nèi)引入其開展的全新行業(yè)或領域，并迅速占領相當?shù)氖袌龇蓊~，即“引流”。傳統(tǒng)商業(yè)模式下如果經(jīng)營者想要獲得相對固定且數(shù)量眾多的消費者，往往需要在某個行業(yè)或領域深耕數(shù)年。但實力雄厚的平臺進行跨界經(jīng)營的成本相對較低，進入新的行業(yè)和領域與其他經(jīng)營者展開競爭能力強，競爭隨時可以展開;并且，一些平臺致力于將互聯(lián)網(wǎng)的消費者連接紅利發(fā)揮到極致，混業(yè)經(jīng)營導致競爭愈發(fā)顯著和激烈。平臺與平臺之間即便主營業(yè)務有所不同，但其他業(yè)務交叉重合的可能性大大提高，這時競爭也會展開。因此，基于經(jīng)營主營業(yè)務層面的競爭關系認定難度較大。如支付寶作為一個資金平臺，同時提供各類生活服務，滴滴、淘票票等提供不同行業(yè)服務直接分享阿里巴巴原有的巨型流量，發(fā)展速度十分之快。而微信平臺則是以免費聊天為主營業(yè)務，但同時也經(jīng)營類似支付寶的的士、電影票售賣業(yè)務，混業(yè)經(jīng)營使得經(jīng)營者之間的身份關系不再重要。

同時，由于平臺業(yè)務廣泛，對獲取的對象并不需要區(qū)分是否是特定業(yè)務或行業(yè)的消費者，只要是被連接入互聯(lián)網(wǎng)的用戶都可能成為被平臺爭奪的對象，平臺之間競爭行為針對的對象和競爭手段本身具有高度重合性。競爭無處不在，互聯(lián)網(wǎng)平臺面臨的競爭來自于現(xiàn)有的競爭對手，但潛在的對手隨時都有可能到來。實質(zhì)上，平臺為獲取競爭優(yōu)勢地位與交易機會而實施的行為均具有競爭性，為確定平臺忽然到來又可能轉瞬即逝的競爭對手而“深挖”平臺與平臺之間的究竟在行為發(fā)生之前存在什么樣經(jīng)營上的關聯(lián)，較為復雜且必要性低。

（二）以競爭關系認定經(jīng)營者行為競爭性的司法實踐問題

由于被告通常會在其抗辯理由的第一條就主張由于雙方并非同業(yè)經(jīng)營者而不存競爭關系，使得競爭關系成為法院判定不正當競爭行為時必須要說明的問題，法院在審判時一方面受制于競爭關系必須發(fā)生在特定競爭者之間的既定思路，另一方面又要竭力突破這樣的限制，以實現(xiàn)對不正當競爭行為的實質(zhì)性規(guī)制。因此，強調(diào)間接競爭關系的有無，在互聯(lián)網(wǎng)競爭中競爭關系認定復雜程度很高的背景下，會使得裁判的重心轉移，過度集中在一方行為是否對另一方經(jīng)營者產(chǎn)生影響以及究竟是什么影響的問題上，正如上文中提及，法院在認定競爭關系時各有不同的闡釋，有認為二者之間利益此消彼長抑或是用戶群體相同等。通常情況下，被告提出的第一條抗辯理由會說明二者之間并不存在任何競爭關系，而為了使得該問題能夠得到充分而詳細的說明，就要探究雙方是否存在競爭關系以及究竟存在何種關系，正如一些學者所言，這一“探究”是對競爭關系的經(jīng)濟實質(zhì)性回歸。但這樣的究其根本地分析是怎樣的競爭關系，需要復雜且邏輯正確清晰的論證過程，而這一過程中認定的競爭關系注定帶著超越反法規(guī)制范圍的危險與不當。

對于互聯(lián)網(wǎng)四處蔓延的競爭來說，對競爭關系認定的效率與實用性都不如從宏觀上把握競爭行為的實質(zhì)來的高。實際上，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中競爭無處不在，論證經(jīng)營者行為的競爭性應當比論證非競爭性要來得簡單得多，但由于固守競爭關系的思路，這一過程反而過分復雜化，并且分析出究竟是何種競爭關系似乎無益于之后對不正當競爭行為認定的論證。從本質(zhì)上說，競爭行為就是一種經(jīng)營者為獲取競爭中的優(yōu)勢地位或其他經(jīng)濟利益而為的一種行為。此外，司法實踐中，即便是將競爭關系作為認定不正當競爭案件原告主體資格的依據(jù)，也無需如此復雜的競爭關系認定，可以從市場競爭受損害主體的特定性來確定原告的資格。

競爭關系的認定同時會對之后不正當競爭行為認定的審判思路產(chǎn)生影響。由于競爭關系突出體現(xiàn)了對經(jīng)營者之間是否存在特定關系的重視，是之后認定競爭行為不正當性的起點，在這種審判思路的指導下，之后對不正當競爭行為的判定會延續(xù)這樣單一的思維模式，聚焦于對特定經(jīng)營者因競爭行為受到的損害，而這樣的損害多數(shù)情況下會作為不正當競爭行為的唯一損害判斷依據(jù)。如果理所當然地集中于對經(jīng)營者利益受到損害與否的判斷，就會導致對經(jīng)營者利益之外的其他利益衡量與保護的欠缺。而《反不正當競爭法》第二條第二款加入對“消費者合法權益”的保護實質(zhì)上體現(xiàn)了對競爭中涉及的多方利益的平衡，從這一角度來看，對各方市場參與者利益的衡量與競爭關系的取舍息息相關，而立法上的轉變應當帶來司法實踐的進步。司法審判是一個緊密聯(lián)系的過程，其改變與重塑牽一發(fā)而動全身，是對認定不正當競爭行為涉及的各種因素整體的取舍與優(yōu)化。

對不正當競爭行為認定更重要的是回歸對競爭行為本身性質(zhì)的判斷，競爭法應當始終關注競爭行為本身的性質(zhì)。市場競爭行為中，很少有必須要進行保護的權益，競爭相比較于其他行為來說“天生”就帶有侵略性，對任何一方利益的損害并不是其產(chǎn)生不正當性的問題核心，市場競爭中存在著多元價值并且有對多元價值保護的必要性，不正當性應當來自于其行為會對平衡各方利益產(chǎn)生負面性影響，也就是對市場競爭秩序的打破。因此，在衡量經(jīng)營者之間的利益關系時絕不能忽略其他因素，尤其是消費者利益和公共利益。可以說對競爭行為的不正當性判斷是綜合衡量經(jīng)營者利益、消費者利益以及公共利益的過程。

由此可見，過分拘泥于競爭關系是競爭行為成立的條件有時會使得審判的重心產(chǎn)生偏差，并在之后的審判過程中導致一些其他認定上的誤差，而這樣的誤差對整個審判過程影響是巨大的，因此在認定過程中去競爭關系有其必要性。

四、廣義競爭關系在認定不正當競爭行為中作用的重新審視與反思

（一）廣義競爭關系與《反不正當競爭法》第二條第一款原則性規(guī)定的關系

最高人民法院關于競爭關系的解釋中認為損害誠實信用與商業(yè)道德的行為可以認定為具有競爭關系，在《反不正當競爭》法第二條第一款中規(guī)定誠實信用原則與商業(yè)道德，在司法實踐中也存在損害誠實信用原則與商業(yè)道德條款來認定競爭關系。事實上，法院在適用第二條進行不正當競爭行為認定競爭行為不正當性時對第一款的原則依賴程度極高，甚至已經(jīng)使得原則上升到了適用一般條款判定不正當競爭行為的核心地位，即便隨后的司法解釋中強調(diào)在競爭行為違反“公認的商業(yè)道德”時，才能夠認定為不正當競爭行為，但第二條原則的適用仍舊不可避免地給予法官較大的自由裁量空間，但同時帶有不確定性與擴張性，在實務中已經(jīng)出現(xiàn)了泛道德化的危險。在互聯(lián)網(wǎng)動態(tài)競爭的過程中自然會出現(xiàn)許多新的技術或營業(yè)模式，新的商業(yè)習慣或商業(yè)道德也在不斷地重塑，很難判斷某一行為是否違背“公認的商業(yè)道德”;同時，道德化的評價始終依賴于法官的主觀認知狀態(tài)，而競爭法的實質(zhì)與核心是維護市場競爭秩序，競爭秩序不以個人意志為轉變，因此對行為不正當性的判斷應當更加依賴于對競爭行為本身進行客觀而細致的經(jīng)濟評價，對競爭行為道德評價是允許的，但并不應當在不正當競爭行為的理性判斷中發(fā)揮核心作用?；ヂ?lián)網(wǎng)競爭充斥著技術革新，根據(jù)技術中立原則，技術本身并無道德上的評判，因此需要防止一些互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者搖晃商業(yè)道德的大旗，占據(jù)道德的高地，阻礙技術的創(chuàng)新發(fā)展。因此，就原則認定競爭關系本身應當持審慎態(tài)度。

（二）經(jīng)營者利益損害認定對廣義競爭關系的影響

就廣義競爭關系發(fā)揮認定經(jīng)營者利益受到損害的作用時，應當注意的是競爭關系的認定并非是判斷不正當競爭行為損害性的唯一標準，還應當正視此時經(jīng)營者利益損害在認定不正當競爭行為中的真正性質(zhì)與作用。實踐中，由于傳統(tǒng)審判思路的影響，將經(jīng)營者利益的損害作為競爭關系認定后，再加以違背誠實信用和商業(yè)道德的行為因而具有不正當性，會直接導向不正當競爭行為成立的結論，對于其他市場參與者的利益考慮較少。廣義競爭關系使得不正當競爭行為的認定能夠在一定程度上掙脫間接競爭關系的局限性，但卻有落入另外的陷阱可能性，這一審判思路的轉變已十分必要。正如上文所言，這種侵權式、單一鏈條式的審判思路由于缺少對其他市場參與者利益的衡量，無法對不正當競爭行為進行有效規(guī)制;此外，當經(jīng)營者利益不再被認定為法律所保護的、不可侵犯的“權利”時，經(jīng)營者利益需要回歸到與其他利益進行橫向的衡量地位時，對廣義競爭關系的認定已經(jīng)無法嵌入這一邏輯鏈條中，不再影響不正當競爭行為認定的下一個階段;法院可以結合其他市場參與者進行橫向利益上的平衡比較，即直接進行各種不同競爭利益的探究，以在整體上把握競爭行為本身的性質(zhì)，這種單一認定向多益平衡的趨勢事實上不僅體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的認定中，也體現(xiàn)在其他經(jīng)濟領域涉及不正當競爭行為認定，這也是《反不正當競爭法》規(guī)制方式區(qū)別于一般侵權法之所在。此時，認定廣義上的競爭關系除去其訴訟資格認定的作用，似乎只是法庭對過往認定的習慣的延續(xù)抑或只是原被告提出的理由回應。

（三）經(jīng)營者利益與其他市場參與者利益關系的實證分析

過去，經(jīng)營者損害被認為是認定不正當競爭行為的重要標準，而對消費者利益的損害僅是經(jīng)營者利益損害的附帶影響，即便2017年的《反不正當競爭法》修正案中已經(jīng)將消費者利益寫入，但其獨立地位一直受到保護經(jīng)營者利益的影響，此時，首先應當明確的是競爭行為造成經(jīng)營者利益損害的普遍性。

隨著競爭損害中性原則的逐漸確立，可以認識到競爭對于參與競爭的個體利益破壞是天然的。在競爭中，一方占據(jù)競爭優(yōu)勢地位，獲得競爭利益就意味著必定有其他經(jīng)營者在競爭中“敗下陣來”，承擔不利后果，有時這種后果是交易機會的喪失，有時是既有商業(yè)模式的難以延續(xù)，而這些并非是經(jīng)營者固有的不可動搖的權利，只是經(jīng)營者利益的表現(xiàn)形式。如近年來保護競爭者利益不受侵害的判案思路，提出的“非公益不干擾”原則，許多學者都提出了反對意見。在“‘極路由屏蔽視頻廣告不正當競爭糾紛案”中，法院將視頻網(wǎng)站插播廣告的商業(yè)模式作為既定的競爭利益，除非在為保護公共利益的情況下，其他經(jīng)營者不得侵害視頻網(wǎng)站插播廣告的權益。這里是將特定商業(yè)模式作為固有的不可動搖的經(jīng)營者權利進行保護。我們需要注意的是商業(yè)模式雖然是經(jīng)營者合法的利益，但仍需不斷經(jīng)受激烈的市場競爭，面對技術創(chuàng)新和市場活力形成的挑戰(zhàn)，不應當著重認定的并非競爭行為本身的性質(zhì)而是競爭損害的存在。因為無論是正當競爭行為還是不正當競爭行為都有可能造成這些損害，經(jīng)營者利益損害不應當是不正當競爭行為認定的充分條件，即無法通過經(jīng)營者利益受到損害直接認定不正當競爭行為的存在。在騰訊訴世界星輝一案中，二審法院從整體社會總福利的角度出發(fā)分析了該問題，最終的結論雖仍是構成不正當競爭行為，但從消費者、視頻平臺、廣告投放者及瀏覽器經(jīng)營者角度分別進行經(jīng)濟學分析，并將各方利益進行統(tǒng)一，認為廣告過濾功能的開放只會損害“社會總福利”。法院采信了騰訊視頻提交的《中國網(wǎng)絡視頻行業(yè)中廣告攔截行為的經(jīng)濟學分析》內(nèi)容，對于消費者來說，消費者利益在開放屏蔽廣告后視頻網(wǎng)站轉向收費模式后的第三年、第四年以及之后的幾年內(nèi)呈現(xiàn)比例上的大幅下降;對視頻平臺來說，以2017年為例，其廣告收入占其總收入的一半以上，貼片廣告收入占其廣告總收入的百分之六十以上，這就意味著對其利益的影響是重大且實質(zhì)性的，極易影響到整個產(chǎn)業(yè)的生存;對于廣告投放者來說尋求新的廣告投放機會會增加其成本，而瀏覽器經(jīng)營者的利潤會由于其他瀏覽器廣泛采取屏蔽技術而不會出現(xiàn)實質(zhì)性增長，但遺憾的是該案并未對社會公共利益，也就是本案當中技術創(chuàng)新問題進行闡釋和說明;類似的德國著名“白名單”不正當競爭案件中，法院認為原告電子新聞出版商完全可以通過研究反廣告屏蔽技術及改進廣告模式以符合用戶需求等方式進行“自救”，被告的經(jīng)營行為并未對其經(jīng)營活動壓迫到無法繼續(xù)進行的程度。相比較而言，騰訊訴世界之窗不正當競爭案件中，法院在論證假設全網(wǎng)開放廣告屏蔽時，以視頻網(wǎng)站在不進行技術創(chuàng)新前提下收入會大幅減少來說明視頻網(wǎng)站極易喪失生存空間，并未考慮視頻網(wǎng)站如果進行技術創(chuàng)新是否就能夠順利“渡過難關”，導致無法令人充分地信服。這也使得該案的判定雖然有對多種利益衡量的進行分析整合，但似乎有偏向于保護經(jīng)營者利益的嫌疑。由此可見，理論上的進步已經(jīng)帶來了司法實踐中的改變，本案中，盡管最終對不正當競爭行為的認定結論與之前的結論并無二致，不是以對權益的損害為必須進行保護的權利審判思路作為判斷不正當競爭行為的依據(jù)，而是結合我國相關產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實際情況進行利益衡量，是更符合維護互聯(lián)網(wǎng)競爭的方式，促使實踐中對利益衡量的審判思路更加完善。當然也有學者結合中國現(xiàn)階段現(xiàn)狀，從版權保護的角度分析，認為由于我國的版權保護法律制度并不完善，視頻網(wǎng)站的利益無法保障視頻內(nèi)容制作者的利益，一旦其利益受損將會直接影響消費者的長期利益，這可以認為是與德國相關案例得出截然不同結論另外一方面原因，也側面論證了該案的審判結論。

因此，即便采納廣義競爭關系作為競爭行為不正當性的認定條件，也并不意味著對經(jīng)營者利益的保護是《反不正當競爭法》的主要任務乃至除了公共利益外的唯一任務。否則，會使得一座座對商業(yè)模式或其他競爭利益保護的壁壘被建立起來，經(jīng)營者很難以打破既定商業(yè)模式或其他競爭利益的方式獲得新的競爭優(yōu)勢，這將會對經(jīng)營者創(chuàng)新能力產(chǎn)生致命的打擊。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是知識密集型、技術創(chuàng)新型經(jīng)濟，技術創(chuàng)新對經(jīng)營者經(jīng)營行為產(chǎn)生的影響是重大的，有時甚至是顛覆的，且競爭帶來的損害是頻繁的，很少有經(jīng)營者利益應當作為權利進行長久地保護。為保證自身的競爭優(yōu)勢，就必須保證自身創(chuàng)新能力。創(chuàng)新來自于競爭，對創(chuàng)新的保護與市場競爭秩序息息相關，也是《反不正當競爭法》適用的重要目標之一?！斗床徽敻偁幏ā纷鳛槭袌鲆?guī)制法，不過度“插手”市場競爭，從某種程度上來說就是對市場創(chuàng)新力的保護。

司法實踐中，無論是間接競爭關系還是廣義競爭關系，抑或是對廣義競爭關系中延伸出的對經(jīng)營者利益損害，應當結合是互聯(lián)網(wǎng)競爭發(fā)展現(xiàn)狀，對其在審判中的運用及出現(xiàn)的問題應當有正確的把握。互聯(lián)網(wǎng)競爭特性直接撼動了間接競爭關系的認定，而這也使得在司法實踐中由于固守傳統(tǒng)的審判思路而出現(xiàn)認定困難、認定重點偏差等問題;而對于廣義競爭關系來說，其所代表的經(jīng)營者利益損害在審判中的定位發(fā)生明顯的改變，因此認定的必要性因審判思路的重新設定而大大降低。無論是間接競爭關系還是廣義競爭關系，在審判思路應當變革的今天，都呈現(xiàn)出極大的去競爭關系的需求。

五、結語

互聯(lián)網(wǎng)領域競爭廣泛存在，競爭關系較為復雜性，固守競爭關系作為行為競爭性的前提條件的成本較高，標準難以統(tǒng)一，難度較大，運用一般條款對不正當競爭行為進行認定時，對經(jīng)營者損害的認定不再是唯一標準，因此，我們應當正視競爭關系在認定不正當競爭行為中的作用。實際上，對于競爭行為的競爭性認定應當回歸到市場競爭的本質(zhì)，即市場上的經(jīng)營者為獲取市場優(yōu)勢地位而采取的行為應當被視為競爭行為;且競爭關系作為經(jīng)營者損害認定條件時，應注意將不正當競爭行為認定的重點回歸到從經(jīng)營者利益、消費者利益及公共利益三者之間的衡量上，以真正實現(xiàn)《反不正當競爭法》的保護目標。

（責任編輯：孟潔）

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