王人路　傅君

關(guān)鍵詞 肖像權(quán) 侵權(quán) 表見代理 抗辯

作者簡介：王人路、傅君，上海市長寧區(qū)人民法院民事審判庭。

中圖分類號(hào)：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.101

一、問題的提出

肖像權(quán)作為人格權(quán)商業(yè)化利用的代表性權(quán)利之一，越來越受到人們的關(guān)注，可以通過代言、推銷產(chǎn)品及服務(wù)營利的明星們對(duì)肖像權(quán)更加重視，隨著大眾傳媒的發(fā)展、企業(yè)競爭的加劇以及消費(fèi)社會(huì)的行程，濫用他人肖像、侵犯肖像權(quán)的現(xiàn)象也越發(fā)普遍。司法實(shí)踐中在認(rèn)定使用他人肖像的行為是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)以及認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式和賠償金額時(shí)，需要考慮的因素主要有：1.是否獲得肖像權(quán)本人同意，即是否獲得本人授權(quán);2.使用的用途是否是為獲取商業(yè)利益;3.是否符合授權(quán)使用的范圍;4.具體的使用持續(xù)時(shí)間和使用方式及影響范圍;5.所使用的照片展示的具體形象是否存在貶損和侮辱;6.對(duì)照片肖像的文字描述是否存在貶損和侮辱等。其中第1、2、3點(diǎn)決定著侵權(quán)與否的定性;第4、5、6點(diǎn)影響責(zé)任承擔(dān)方式和賠償項(xiàng)目及金額的認(rèn)定。本文著重討論的是第1點(diǎn)即本人同意如何認(rèn)定，是否可以以表見代理推定本人同意并以此對(duì)抗本人的侵權(quán)訴請(qǐng)。

二、肖像權(quán)的性質(zhì)及代理的適用

（一）肖像權(quán)的性質(zhì)

財(cái)產(chǎn)性權(quán)利和人身性權(quán)利的最大不同在于代理制度的適用與否，具有人身性的法律行為不得代理。肖像權(quán)屬于人格權(quán)，同時(shí)將肖像許可他人使用又能為權(quán)利主體帶來財(cái)產(chǎn)利益。如何認(rèn)識(shí)和界定肖像權(quán)能為肖像權(quán)人帶來財(cái)產(chǎn)利益這一屬性，從早期使用的“商事人格權(quán)”概念（權(quán)利主體包含自然人和法人）①到目前使用的“標(biāo)表型人格權(quán)”的表述（權(quán)利主體僅限于自然人）②，反映出學(xué)術(shù)界對(duì)該問題認(rèn)知的不同階段和分歧。對(duì)于人格權(quán)商品化的域外法律規(guī)制，討論較多的是德國的一元論保護(hù)和美國的二元論保護(hù)③。我國學(xué)者面對(duì)肖像權(quán)商品化的現(xiàn)象的觀點(diǎn)可分為三種：人格權(quán)保護(hù)模式、財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式和混合權(quán)利保護(hù)模式。這三種權(quán)利保護(hù)模式，從實(shí)質(zhì)上講，可以將人格權(quán)模式歸入一元保護(hù)模式，將財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式和混合權(quán)利保護(hù)模式納入二元保護(hù)模式的框架之中④。

（二）現(xiàn)有法律規(guī)定

在2019年12月公布的《民法典（草案）》中，從第1018條至第1023條共計(jì)六個(gè)條文對(duì)肖像權(quán)設(shè)立了專章規(guī)定，在第1018條中將有權(quán)“許可他人使用”作為肖像權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能予以明確。而我國已有的對(duì)于肖像權(quán)侵權(quán)的法律規(guī)定分別體現(xiàn)在《民法通則》、最高院民通意見、《侵權(quán)責(zé)任法》、《廣告法》、最高院網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋等法律規(guī)定中。相關(guān)法律條文中針對(duì)肖像權(quán)人“同意”的具體規(guī)定分別有：《民法通則》第100條“未經(jīng)本人同意”，民通意見第139條“未經(jīng)公民同意”，《廣告法》第33條“應(yīng)當(dāng)事先取得其書面同意”和“應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意”，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)此無專門規(guī)定，2019年12月《民法典（草案）》第1019條“未經(jīng)肖像權(quán)人同意”。

（三）代理制度的適用

從上述法律規(guī)定中可以看到，現(xiàn)行法律規(guī)定中對(duì)于使用他人肖像的行為，要求使用人獲得肖像權(quán)人同意;而用于廣告宣傳的，必須獲得肖像權(quán)人的“書面同意”，此處的肖像權(quán)人應(yīng)指自然人本人。而廣告宣傳用途以外使用他人肖像時(shí)，從條文規(guī)定來看，并未限于明示同意。將肖像許可他人使用，如非涉人身身份關(guān)系的行為，秉持對(duì)財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)行為適用鼓勵(lì)交易原則，優(yōu)先保護(hù)交易相對(duì)人，準(zhǔn)用財(cái)產(chǎn)行為的行為能力也就是民法總則的一般規(guī)定⑤，應(yīng)可以適用代理。

三、表見代理在肖像權(quán)侵權(quán)糾紛中的抗辯效力——以（2013）高民終字第3129號(hào)馬拉多納與九城公司等肖像權(quán)糾紛案⑥為例

（一）3129號(hào)案件裁判要旨

在3129號(hào)案件中，經(jīng)鑒定，肖像使用人九城公司所提交的《代言協(xié)議》上的簽名并非馬拉多納本人親自簽署。二審法院北京高院認(rèn)為，九城公司作為行為人對(duì)游戲中使用馬拉多納肖像、姓名造成侵害民事權(quán)益結(jié)果的發(fā)生，存在應(yīng)注意、能注意卻未注意的情況即可認(rèn)定為過失。雖然，九城公司提出與馬拉多納多次會(huì)面，互贈(zèng)球依以及合影留念，但上述事實(shí)僅能夠證明其與馬拉多納互有往來這一事實(shí)，并不能因此證明取得馬拉多納的授權(quán)。九城公司提供簽署有“馬拉多納”外文字樣的協(xié)議，已經(jīng)鑒定認(rèn)定并非馬拉多納簽名，陸某也未親自見證馬拉多納對(duì)此進(jìn)行簽署的過程。九城公司雖然已將協(xié)議中約定的代言費(fèi)25萬美元全部支付給了陸某，但并未證明實(shí)際支付給馬拉多納。在上述過程中，九城公司有能力認(rèn)識(shí)并預(yù)見法律后果，能夠經(jīng)過認(rèn)真審核而發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況，但由于自身行為過失未能避免侵權(quán)行為的發(fā)生，故一審法院對(duì)其“存在疏于審查及未盡合理的審慎注意義務(wù)”的認(rèn)定正確，九城公司擅自適用馬拉多納肖像的行為侵害了馬拉多納的肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉以及損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任。

（二）學(xué)者對(duì)3129號(hào)案件的質(zhì)疑

有學(xué)者對(duì)3129號(hào)案件提出質(zhì)疑，認(rèn)為法院以肖像權(quán)、姓名權(quán)是人格權(quán)，不得被代理行使，未經(jīng)馬拉多納本人簽字而由他人代簽的以使用本人肖像、姓名為內(nèi)容的協(xié)議無效為由，否定了相對(duì)人使用馬拉多納肖像、姓名并獲得利益的訴求，這一做法不當(dāng)。并認(rèn)為以標(biāo)識(shí)型人格權(quán)為客體的法律行為完全可以由他人代理。即便他人無代理權(quán)而相對(duì)人善意的，也可以構(gòu)成表見代理。本案合作協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效，協(xié)議由中間人代簽，相對(duì)人有足夠理由相信中間人有代理權(quán)，進(jìn)而支付了 25 萬美元的代言費(fèi)，開展了相關(guān)合作，已經(jīng)產(chǎn)生合理信賴，可構(gòu)成表見代理。⑦從該學(xué)者的觀點(diǎn)展開，是否一旦授權(quán)人或所謂的中間人被認(rèn)定構(gòu)成表見代理，其與使用人之間的協(xié)議將對(duì)肖像權(quán)本人發(fā)生效力，使用人的使用即構(gòu)成合法有效授權(quán)，使用人構(gòu)成無過失的交易相對(duì)方，其行為亦不具有違法性，則侵權(quán)不成立？

（三）對(duì)學(xué)者質(zhì)疑的反駁以及對(duì)表見代理抗辯效力的分析

首先，3129號(hào)案件判決書中，并沒有上文學(xué)者提及的人格權(quán)不得被代理行使的觀點(diǎn)，也不存在未經(jīng)本人簽字而由他人代簽的以使用本人肖像、姓名為內(nèi)容的協(xié)議無效這一表述。

其次，司法實(shí)踐中認(rèn)定表見代理需滿足三個(gè)構(gòu)成要件：一是客觀上形成有權(quán)代理的外觀表象（代理人是否以被代理人的名義實(shí)施代理行為、代理人是否基于被代理人的委托而享有代理權(quán)、代理人實(shí)施的代理行為是否在代理權(quán)限范圍內(nèi)、代理人實(shí)施的代理事項(xiàng)或代理行為是否合法）;二是相對(duì)人主觀上善意且無過失，在與代理人建立法律關(guān)系時(shí)是否履行必要的謹(jǐn)慎注意義務(wù)（相對(duì)人是否審核代理權(quán)被有效授予或被撤銷、相對(duì)人是否審核代理權(quán)的范圍、相對(duì)人是否審核代理權(quán)的期限）;三是被代理人具有可歸責(zé)性（區(qū)分無代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)終止的情況）⑧。3129號(hào)案件屬于沒有代理權(quán)而實(shí)施代理行為的情形，相對(duì)人并未與本人直接簽訂合同，有必要審核通過中間人取得的代言合同上的簽名的真實(shí)性，如系代理人簽署，需審核代理權(quán)是否有效授予，法院認(rèn)定九城公司作為肖像權(quán)使用人從合同簽署、對(duì)價(jià)支付等方面均未盡到審慎注意義務(wù)，故并非是無過失相對(duì)人。雖然3129號(hào)判決中未明確表述，但從判決說理部分來看，法院認(rèn)為該案不構(gòu)成表見代理。

再次，假設(shè)相對(duì)人主張的表見代理成立，比如授權(quán)人向使用人提供了肖像權(quán)人的授權(quán)委托書，該授權(quán)委托書為真實(shí)有效，但在與使用人簽訂協(xié)議前，肖像權(quán)人本人撤回了對(duì)授權(quán)人的授權(quán)但未以公開渠道可知的方式撤回，而授權(quán)人和肖像權(quán)人均未告知使用人，使用人系善意并支付了相當(dāng)?shù)膶?duì)價(jià)后使用肖像權(quán)人肖像的，這一情況可以認(rèn)定使用人盡到了審核義務(wù)，那么使用人主張表見代理抗辯是否可以對(duì)抗肖像權(quán)人的侵權(quán)訴請(qǐng)？從對(duì)被代理人和善意相對(duì)人之間利益關(guān)系衡量角度出發(fā)，有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是肖像權(quán)雖有財(cái)產(chǎn)屬性，但仍屬于人格權(quán)，是一種對(duì)自身的權(quán)利，直接關(guān)涉人的固有尊嚴(yán)，應(yīng)優(yōu)于相對(duì)純粹的經(jīng)濟(jì)利益，故主張參照《商標(biāo)法》賦予商標(biāo)終端使用者“合法來源抗辯權(quán)”，表見代理僅作為使用人免責(zé)事由進(jìn)行有效抗辯;在肖像權(quán)人提出侵權(quán)訴請(qǐng)時(shí)，使用人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)立即停止使用，否則應(yīng)當(dāng)就其繼續(xù)使用行為承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。相對(duì)人的損失可以另行向無權(quán)代理人主張。另一種觀點(diǎn)提出，既然認(rèn)可肖像權(quán)可以適用代理制度，在認(rèn)定表見代理時(shí)就考慮了被代理人的可歸責(zé)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定相對(duì)人侵權(quán)不成立。但同時(shí)賦予肖像權(quán)人撤銷權(quán)，正如《民法典（草案）》第1022條第2款的規(guī)定，在合理期限之前通知對(duì)方后，肖像權(quán)人有正當(dāng)理由的，可以解除肖像許可使用合同，而因解除合同造成對(duì)方損失的，應(yīng)當(dāng)由負(fù)有責(zé)任的肖像權(quán)人賠償損失。

注釋：

①“藝人、明星或名人將自己的肖像、姓名、聲音等人格要素使用在商品或服務(wù)上是現(xiàn)代社會(huì)非常普遍的現(xiàn)象，被稱之為‘人格權(quán)的商品化。是能夠進(jìn)行商業(yè)利用，已經(jīng)商業(yè)化的人格權(quán)，是指公民、法人為維護(hù)其人格中兼具經(jīng)濟(jì)利益因素在內(nèi)的，具有商業(yè)價(jià)值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民（商）事權(quán)利”。陳夢坤.“商事人格權(quán)”概念構(gòu)建方法檢討[J].白城師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（3）：21.

②“所謂標(biāo)表型人格權(quán)，即權(quán)利人基于其自身特有的標(biāo)記、表彰符號(hào)、聲音等享有的權(quán)利，姓名權(quán)、肖像權(quán)為其著例”。房紹坤，曹相見.標(biāo)表型人格權(quán)的構(gòu)造與人格權(quán)商品化批判[J].中國社會(huì)科學(xué)，2018（7）：140.

③“以德國為代表的傳統(tǒng)大陸法系國家，對(duì)標(biāo)表型人格權(quán)的權(quán)利構(gòu)造缺乏足夠關(guān)注，認(rèn)為人格權(quán)存在精神與財(cái)產(chǎn)的雙重構(gòu)造，對(duì)二者應(yīng)予一體保護(hù)，是為人格保護(hù)的一元模式。這也是我國學(xué)界的主流意見。美國法分別創(chuàng)設(shè)隱私權(quán)、公開權(quán)，各自保護(hù)人格、財(cái)產(chǎn)利益，故為二元模式（也稱公開權(quán)模式））”。房紹坤，曹相見.標(biāo)表型人格權(quán)的構(gòu)造與人格權(quán)商品化批判[J].中國社會(huì)科學(xué)，2018（7）：155.

④“我國學(xué)者面對(duì)肖像權(quán)商品化的現(xiàn)象，目前大致有三種觀點(diǎn)：一是人格權(quán)保護(hù)模式，認(rèn)為肖像權(quán)的商品化并未改變其人格權(quán)的本質(zhì)屬性，其凸顯的仍是人格尊嚴(yán)，財(cái)產(chǎn)屬性只是人格本質(zhì)屬性的派生和附屬品。二是財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式，認(rèn)為肖像權(quán)的商品化實(shí)質(zhì)上是以特點(diǎn)的人格符號(hào)為客體，以對(duì)該客體的商業(yè)化利用為內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)權(quán)。三是混合權(quán)利保護(hù)模式，認(rèn)為人格權(quán)的商業(yè)化利用產(chǎn)生了商事人格權(quán)，此種權(quán)利是人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的混合形態(tài)，兼具二者特征”。韓超.論肖像權(quán)被非法商業(yè)利用的損害賠償責(zé)任[J].北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2017（1）：74.

⑤⑦張平華.認(rèn)真對(duì)待人格權(quán)法律行[J].政法論壇，2019（5）：145.

⑥上海第九城市信息技術(shù)有限公司等與迭戈·阿曼多·馬拉多納等肖像權(quán)糾紛二審民事判決書。

⑧方遴.圖解《民法總則》施行后，表見代理的司法適用[E].微信公眾號(hào)：庭前獨(dú)角獸，2017年11月9日.

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