王曉曄

摘要：與傳統(tǒng)經濟一樣，數字經濟背景下的強制性“二選一”行為不是“本身違法”，但如果行為人使用這種手段.嚴重損害競爭對手實現最低規(guī)模經濟的能力.或者阻止新企業(yè)進入市場，就會在很大程度上妨礙市場競爭?？紤]到進入市場存在著經濟、技術、數據等各種障礙，特別是網絡外部效應，我國電商平臺已經高度集中。為了維護市場的競爭性.使商戶和消費者充分感受電子商務的好處和便利，競爭執(zhí)法機關應當保證平臺商戶的多歸屬，即任何平臺經營者都無權強迫商戶只能在一個平臺上交易。同時，考慮到電子商務的特點和中小商戶對平臺中介的依賴性，我國有必要制定規(guī)范中介平臺與商戶之間交易關系的專門法，并完善《電子商務法》第35條。

關鍵詞：數字經濟;電子商務;平臺“二選一”;P2B條例

中圖分類號：DF414 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.12

電子商務是指賣方和買方通過互聯網平臺中介進行交易的活動，實踐中最常見和對消費者影響最大的電子商務是B2C，即產品或服務的零售。電子商務可以使很多賣方同時在一個平臺銷售產品或服務，消費者不僅可以有多種選擇，而且價格透明，還可享受免費送貨服務，因此，越來越多的消費者依賴電子商務購物，互聯網中介平臺成為商戶和消費者進入電子商務的準“看門人”。據媒體報道，我國電子商務當前面臨的一個大問題，是有些電商平臺強迫商戶在平臺之間“二選一”：如果商戶在A平臺銷售產品，就不能進入B平臺;如果在B平臺銷售產品，就得退出A平臺。隨著政府明確提出“嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭”，如何有效規(guī)制電商平臺的“二選一”行為，就成為我國競爭法學界和實務界當前白熱化研討的一個問題。本文第一部分討論電商平臺“二選一”行為對市場的影響：第二部分討論當前對該行為進行法律規(guī)制的現狀：第三部分結合國際案例，研討電商平臺“二選一”行為適用反壟斷法的可行性;第四部分針對電商平臺與商戶間的爭議，提出制定專門法的建議。本文想要強調的是，數字經濟需要競爭和創(chuàng)新，反壟斷法不僅沒有過時，而且是分析電商平臺“二選一”行為的基本法律制度。

一、電商平臺“二選一”行為對市場的影響

“二選一”行為本質上是獨家交易。獨家交易是商事活動中廣泛運用的縱向限制，即兩個企業(yè)間訂立協(xié)議，其中一方對另一方承諾，在某個市場或者某個領域只與對方進行交易，而不與對方的競爭對手進行交易。獨家交易在很多情況下有助于提高企業(yè)的效率，如改善商品流通，擴大產品銷售。對中小企業(yè)來說，獨家交易在很多情況下是進人市場的有效方式，有時甚至是唯一方式。但獨家交易是排他性行為，根據反壟斷主流觀點，參與獨家交易的一方或者雙方在相關市場的份額占到30%以上，這種獨家交易就會封鎖相當大范圍的市場，產生嚴重限制競爭的問題。就我國電子商務現狀來說，根據市場調研公司eMarketer2018年6月的統(tǒng)計數據，我國已明顯出現寡頭壟斷局面，即第1號企業(yè)阿里巴巴占58.2%的份額，第2號企業(yè)京東的份額為16.3%，第3號企業(yè)拼多多占5.2%。這個結構說明我國電商平臺巨頭已經產生，且這幾個巨頭之間的經營規(guī)模不平衡。在這種市場結構條件下，如果真如媒體曝光的情況，即大平臺實施強制性“二選一”，不僅嚴重影響平臺兩邊的用戶，即商家和消費者，而且鑒于互聯網平臺驅動著強大的間接網絡效應和規(guī)模經濟，還會嚴重影響平臺之間的公平競爭。

（一）“二選一”行為損害商家的多歸屬

電子商務離不開平臺上銷售產品或服務的商戶。因為電子商務可以使進駐平臺的商戶與消費者直接進行交易，由此減少產品銷售環(huán)節(jié)，降低銷售成本，而且網絡化的銷售還可以擴大銷售范圍，平臺商戶對平臺一般都有很強的依賴性。但是，即使這些商戶對平臺有很強的依賴性，它們一般也不會心甘情愿地接受平臺經營者關于平臺之間“二選一”的要求。第一，即使各個平臺經營者都會認為自己的中介平臺最好，商戶一般還是希望通過多個平臺的交易獲得更多的交易機會。第二，在多個平臺銷售產品可以降低在一個平臺銷售產品的風險。例如，當一個平臺出現網絡中斷或因管理不善出現網絡故障時，使用多平臺交易的商戶可以繼續(xù)維持其營業(yè)活動。第三，商戶和平臺經營者之間是合作關系，也是合同關系。在雙方出現合同糾紛導致平臺經營者拒絕提供服務的情況下，如果平臺商戶還有其他平臺可以銷售產品，就不會因為一家平臺拒絕服務而失去與客戶繼續(xù)交易的機會。為了防范風險和擴大交易機會，互聯網平臺商戶一般會盡可能連接多個平臺開展經營活動，企業(yè)通過多平臺開展經營活動的現象，也被稱為“平臺多歸屬”或者“多棲”。

平臺多歸屬對商戶還有一個明顯好處，即它一旦和一個平臺建立了交易關系，就有信心為進入另一個平臺討價還價。這即是說，在商戶有條件進入多平臺開展經營活動的條件下，因為平臺之間有競爭，商戶進入平臺的成本會比較低，進入的條件會比較公平。相反，如果商戶進入平臺沒有可選擇性，即使短期看它支付的費用可能比較低，或者可以得到某些獎勵，但從長遠看，考慮到企業(yè)都有趨利動機，獨家平臺設置的交易條件與競爭性平臺相比會不公平，商戶向平臺支付的費用會上漲。

（二）“二選一”行為損害消費者的選擇權

平臺經營者強迫商戶“二選一”不僅損害商戶的利益，從長遠看也會損害消費者的利益。有人認為，消費者使用APP可以輕而易舉地從一個平臺進入另一個平臺，而且即使只有一個平臺，考慮到平臺內部存在很多商戶之間的競爭，消費者總是可以在平臺上買到產品，“二選一”對消費者沒有影響。這種觀點不全面。應當考慮的是，如果商戶可以在多個平臺開展經營活動，平臺的多歸屬可以激發(fā)平臺之間的競爭。這種競爭不僅會降低商戶使用平臺的成本，改善平臺服務質量，提高平臺經營者創(chuàng)新的動力，而且毫無疑問也會增加消費者選擇產品的機會，增加選擇平臺的機會，提高消費者的社會福利。電商平臺“二選一”行為對消費者的影響已有所聞。例如，格蘭仕的聲明指出，它在拼多多的平臺銷售產品以來，天貓平臺的產品銷售受到影響。該事實不僅說明“二選一”對商家不利，而且也說明“二選一”對消費者不利。

（三）“二選一”行為損害平臺的公平競爭

在傳統(tǒng)零售業(yè)，生產商或者銷售商可能通過很多場所銷售產品，如超市或者百貨店。在企業(yè)有多個銷售場所可選擇的情況下，超市或者百貨店一般不會要求一種產品只能在自己的店鋪銷售。如果一個店鋪強制商家只能在自己的場所銷售，商家可能會拒絕供貨。然而，電商平臺的“二選一”與傳統(tǒng)零售店鋪的“二選一”有很大不同。電商平臺的“二選一”一般由經濟體量和技術條件占優(yōu)勢地位的平臺實施，因為電商平臺極其有限，在多個平臺有多歸屬的商戶會無奈地放棄小平臺銷售商品的機會。出于以下考慮，這種“二選一”會嚴重損害平臺之間的公平競爭：

第一，互聯網平臺明顯存在網絡外部效應。這即是說，平臺一邊聚集的商戶數量越多，另一邊聚集的消費者或買方的數量也越多，平臺的價值就越大;相反，平臺一邊的商戶數量越少，另一邊消費者的數量也越少，平臺的價值就越小?；ヂ摼W平臺的網絡效應存在一種潛在的矛盾后果：一方面，它可以把許許多多用戶聚集在一起，由此創(chuàng)造不曾有過的產品、服務和市場，大大提高企業(yè)生產效率，促進高技術產業(yè)的快速增長和創(chuàng)新;另一方面，網絡效應可以迅速增強平臺市場占優(yōu)勢地位企業(yè)的市場勢力，競爭中處不利地位的平臺的價值會越來越小，甚至退出市場。一旦市場對一家企業(yè)有利，網絡外部效應就可以推動這家企業(yè)占據市場支配地位。

第二，網絡外部效應會影響平臺兩邊的規(guī)模經濟。一方面，如果平臺A實施的“二選一”行為減少了平臺B的商戶數量，不僅會削弱平臺B獲得交易機會的能力，而且會提高平臺B的邊際成本，平臺A由此受益;另一方面，平臺B的消費者邊同樣也存在規(guī)模經濟，即消費者數量的減少同樣會提高平臺B的邊際成本，削弱平臺B的競爭力。這說明，如果平臺之間的規(guī)模嚴重不對稱，占優(yōu)勢地位的平臺通過“二選一”可以獲得更大的好處。道理很簡單，大平臺意味著更多的交易機會，這種“二選一”就意味著本來可以多歸屬的商戶只能與其進行交易，由此就容易把小平臺排擠出市場。退一步說，即使經濟實力比較弱的平臺仍然留在市場上，因為強勢平臺的“二選一”會大大提高弱勢平臺提供服務的邊際成本，兩者之間的競爭力差距會越來越大。

美國《謝爾曼法》作為反壟斷母法，執(zhí)法機構據此懲罰過很多中介平臺強行實施“二選一”的行為，特別是在平臺規(guī)模嚴重不對稱的情況下。美國聯邦最高法院1951年判決的“《洛雷恩日報》案”（Lorain Journal）就是一個著名案例。該案件涉及洛雷恩地區(qū)的兩家媒體，一個是《洛雷恩日報》，另一個是WEOL電臺。這里稱它們?yōu)槠脚_，因為它們一方面分別為用戶提供報紙和廣播服務，另一方面都可為廣告商提供廣告服務，雙方是競爭對手。該地區(qū)的廣告商原來都在報紙上刊登廣告，隨著WEOL電臺進入市場，有些廣告商開始通過電臺發(fā)布廣告?！堵謇锥魅請蟆繁銓V告商提出“二選一”的要求，即如果他們在WEOL發(fā)布廣告，就必須與《洛雷恩日報》終止合同關系?！堵謇锥魅請蟆愤€對WEOL進行監(jiān)聽，以了解與其有業(yè)務關系的廣告商是否在WEOL發(fā)布廣告。因為這些廣告商都是以《洛雷恩日報》作為廣告基本方式，以WEOL作為廣告輔助方式，《洛雷恩日報》的強制性“二選一”行為對WEOL的廣告業(yè)務產生了嚴重不利影響。美國司法部指控《洛雷恩日報》謀求壟斷，違反了《謝爾曼法》第2條。1951年，聯邦最高法院作出終審判決。在該案的調查和審理中，美國司法部、聯邦地方法院、聯邦上訴法院和聯邦最高法院的觀點完全一致，即考慮到《洛雷恩日報》和WEOL的廣告經營規(guī)模極不相稱，前者的強制性“二選一”會把后者從廣告市場排擠出去?？紤]到廣告是WEOL獲取收入的主要來源，“二選一”直接威脅到WEOL的生死存亡，美國法院將《洛雷恩日報》的“二選一”描述為“大膽、無情和掠奪性的商業(yè)行為”。該案件告訴我們，健康的市場競爭應當是比價格、比質量、比售后服務、比新的和更好的產品，而不能允許任何經營者通過惡意排除競爭的方式謀求壟斷。

二、電商平臺“二選一”行為的規(guī)制現狀

電商平臺“二選一”問題在我國由來已久。從理論上說，執(zhí)法機關處理這方面的案件，可以選擇適用《電子商務法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》，但目前這些法律的適用都存在一定問題。

（一）適用《電子商務法》

從邏輯上講，電商平臺“二選一”問題首先應考慮適用2019年生效的《電子商務法》，因為這是針對電子商務的特別法。該法第22條規(guī)定：“電子商務經營者因其技術優(yōu)勢、用戶數量、對相關行業(yè)的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的。不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！痹摋l款明顯借鑒了《反壟斷法》第17條。對原告來說，要適用該條款，一方面與適用《反壟斷法》第17條一樣，需要界定相關市場，認定被告占市場支配地位，進而證明被告存在濫用行為，即原告的舉證責任與適用《反壟斷法》第17條一樣很沉重;另一方面，該條款沒有就違法行為規(guī)定任何法律責任。

《電子商務法》第35條規(guī)定：“電子商務平臺經營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用?！痹撘?guī)定也可適用于電商平臺的“二選一”行為，但該條款存在明顯缺陷：一方面，就其規(guī)定的“不合理限制”“不合理條件”以及“不合理費用”均缺乏明確的解釋，即它們只是表明立法者對這些“不合理”持反對態(tài)度，在實務中可操作性不夠;另一方面，考慮到平臺商戶大多數是中小企業(yè)，它們對平臺有很強的依賴性，因為害怕失去交易機會，一般不敢把平臺經營者的不公平交易行為訴諸法律程序。在這種情況下，我們迄今尚未看到該條款適用于電商平臺“二選一”或者其他不公平交易行為的案例。

（二）適用《反不正當競爭法》

我國出現了《反不正當競爭法》適用于“二選一”行為的案件，如浙江省金華市市場監(jiān)督管理局2017年6月查處的“美團網”不正當競爭案。需要指出的是，金華市市場監(jiān)督管理局處理該案未適用《反不正當競爭法》，而是適用了《浙江省反不正當競爭條例》。因為該條例2000年發(fā)布時《反壟斷法》尚未頒布，該條例有很多反對限制競爭的條款，如根據其第17條的規(guī)定，“經營者不得采取下列不正當手段，操縱市場、妨礙公平競爭：（1）脅迫他人與自己進行交易，或者放棄與自己競爭;（2）脅迫他人放棄與競爭對手交易;（3）阻礙他人與競爭對手正常交易;（4）干擾或者妨礙競爭對手的正常經營活動?！边@說明，金華市市場監(jiān)督管理局依據上述第17條的規(guī)定，很容易把“美團網”強迫商戶實施的“二選一”定性為不正當競爭行為。

在《中國市場監(jiān)管報》公布的《市場監(jiān)管部門2018年查處不正當競爭行為典型案例》中，有一個涉及外賣平臺“二選一”的案例——浙江省海鹽縣市場監(jiān)督管理局對嘉興市洞洞拐網絡科技有限公司作出的處罰決定，執(zhí)法機關對該案適用了修訂后的《反不正當競爭法》。決定書指出：“當事人為維持其市場占有率，采用修改商家配送范圍等不當技術手段，強迫其平臺商家關閉或停止‘閃電小哥平臺經營的行為，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十二條?！眹沂袌霰O(jiān)督管理總局對該案的處罰決定予以充分肯定，指出“這是全國第一例網絡不正當競爭案，具有里程碑式的重要意義”。

上述兩案涉及外賣平臺的“二選一”行為，均被認定為不正當競爭行為，違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定，但它們與傳統(tǒng)不正當競爭行為有差別。傳統(tǒng)不正當競爭行為一般都是直接侵權行為，如竊取商業(yè)秘密、詆毀競爭對手、假冒商標，即行為人是通過不正當手段攫取他人的競爭優(yōu)勢，從而直接損害其他經營者的合法權益。雖然電商平臺的“二選一”行為明顯損害其他平臺的利益，但其表現方式是限定平臺商戶只能與其進行交易，不能與其他平臺進行交易，即間接提高了其他平臺的交易成本，減少了它們的交易機會，本質上是一種排除、限制競爭的行為?？紤]到《反壟斷法》第17條禁止具有市場支配地位的經營者“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”，電商平臺的“二選一”行為明顯與《反壟斷法》有著更直接和更密切的聯系。

同時，雖然對電商平臺“二選一”行為適用《反不正當競爭法》的門檻比較低，因為不需要認定企業(yè)的市場支配地位，但是根據該法第12條，涉及互聯網的不正當競爭行為是通過“技術手段”影響用戶的選擇，執(zhí)法機關需要對相關“技術手段”進行調查取證。還有一個問題，是違反《反不正當競爭法》的法律責任，即如果電商平臺的“二選一”行為被認定為不正當競爭，其后果是監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，處10萬元以上50萬元以下罰款;情節(jié)嚴重的，處50萬元以上300萬元以下罰款。我國電商平臺處于寡頭壟斷狀態(tài)，最小平臺的市值也高達數百億美元，大平臺的市值則達到數千億美元。在這種經濟規(guī)模條件下，300萬元的最高罰款對“二選一”行為不會有實質性的威懾力。

（三）適用《反壟斷法》

電商平臺的“二選一”行為可以考慮適用《反壟斷法》，但并不是說所有的“二選一”行為都違反了《反壟斷法》。根據《反壟斷法》第17條的規(guī)定，認定電商平臺“二選一”行為是濫用市場支配地位，違反了《反壟斷法》，其前提條件是平臺經營者占市場支配地位;要認定平臺經營者占市場支配地位，就需要界定相關市場。競爭法學界當前有一種觀點，即數字經濟作為推動全球經濟增長的新動能，因為具有跨界競爭、網絡效應、平臺競爭等特點，適用于傳統(tǒng)經濟的反壟斷分析在互聯網行業(yè)無法予以適用，反壟斷執(zhí)法機構需要調整執(zhí)法工具和執(zhí)法思路，處理好競爭執(zhí)法與保護創(chuàng)新之間的關系。學術界還掀起了“互聯網平臺是否涉嫌壟斷”的大討論。有人認為：“占優(yōu)勢地位的平臺是消費者用腳投票投出來的，人們不應該濫用反壟斷法干擾競爭?！边€有人認為：“互聯網企業(yè)具高度動態(tài)性，再大的‘店也不敢隨便‘欺客，再加上互聯網領域相關市場界定遠不如傳統(tǒng)行業(yè)那樣清晰，在該行業(yè)不能高估市場份額的指示作用，不可輕言反壟斷?！?/p>

大部分競爭法學者認為，反壟斷法在數字經濟領域仍具有可適用性，因為任何經濟領域都需要反對壟斷和保護競爭。但是，考慮到互聯網經濟的特點，很多人認識到反壟斷法的適用存在難度。一個比較大的疑惑，是電商平臺界定相關市場除了考慮平臺之間的競爭外，是否還應當考慮產品或服務線上零售與線下零售之間的競爭?？紤]到很多零售商同時在線上和線下銷售產品，如果同一零售商以同一價格銷售的同一產品在線下和線上的銷售被界定為兩個不同的產品市場，是否存在不合理性。因此，很多人的想法是，反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定過于抽象，特別是界定相關市場非常復雜，界定的標準或者方法不可避免地存在主觀性，這就使反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定猶如“屠龍之術”，遏制電子商務詬病已久的“二選一”心有余而力不足。

筆者贊成學術界的主流觀點，即如果電商平臺的“二選一”行為嚴重排除限制競爭，反壟斷執(zhí)法機關應當出手。同時，即使我們遇到了新問題，執(zhí)法機關缺乏處理這方面案件的經驗，我們總可以通過學習和研究美國、歐盟以及其他地區(qū)反壟斷執(zhí)法的相關案例，積累智慧和經驗，提高我們處理復雜案件的能力。

三、電商平臺“二選一”行為的反壟斷分析

如果對電商平臺的“二選一”行為適用反壟斷法，作為排他性行為和單邊行為，這種行為應當依《反壟斷法》第17條進行競爭分析。考慮這種行為是否構成濫用市場支配地位時，執(zhí)法機關首先應當界定相關市場，測度行為人在相關市場的份額;如果行為人占市場支配地位，執(zhí)法機關應當分析這種行為是否構成對市場競爭的嚴重損害。這里結合美國法院21世紀初判決的“司法部訴Visa和MasterCard案”（簡稱Visa案）進行分析。該案涉及交易性雙邊市場，其核心內容是Visa作為美國信用卡網絡服務市場上占支配地位的企業(yè)，它強制發(fā)卡銀行在信用卡支付網絡之間進行“二選一”。這里還討論“Google并購DoubleClick案”，雖然該案涉及非交易性雙邊市場，但對于判斷電商平臺“二選一”案件中線上零售與線下零售是否屬同一相關市場，仍有重要參考價值。

（一）界定相關市場

1.美國“司法部訴Visa和MasterCard案”

美國法院21世紀初判決的“司法部訴Visa和MasterCard案”，是一起涉及銀行信用卡網絡服務平臺的案例。美國有四家信用卡網絡服務企業(yè)：Visa、MasterCard、American Express和Discover，其中，Visa和MasterCard屬同一金融集團（以下合稱Visa）。Visa要求其網絡平臺發(fā)行信用卡的銀行不得在American Express和Discover（以下合稱Amex）的網絡平臺發(fā)行信用卡，并提出如果發(fā)卡行存在多歸屬，即同時在Amex的網絡發(fā)行信用卡，就必須退出Visa網絡服務平臺。Visa的強制性“二選一”行為是否構成違法，是該案的核心內容。

法院處理的第一個問題是界定相關市場。法院認為，該案涉及兩個相互關聯又相互獨立的產品市場：一是作為通用支付工具的信用卡市場;二是運營信用卡的網絡服務市場。界定相關產品市場需要從消費者的角度考慮各種相互具有可替代性的產品。法院聽取了專家和消費者的大量意見后認定，雖然現金、支票、借記卡和商店發(fā)行的購物卡都可作為支付手段購買商品，但它們與信用卡有很大的差別。例如，現金是商品的等價物，信用卡則是發(fā)卡行對信用合格的消費者作出的信用證明，持卡人可在規(guī)定的額度內進行透支。美國司法部的專家證人還指出，基于消費者偏好，即使信用卡的費用上漲，持卡人還是愿意支付增加的費用，不愿意放棄信用卡而使用現金支付。這說明，在支付手段方面，信用卡與現金、支票、借記卡等支付手段構成相互獨立的市場。初審法院和上訴法院對該問題的看法完全一致。

除了界定信用卡構成獨立的相關產品市場，法院還認定四家信用卡企業(yè)提供的信用卡網絡服務也構成獨立的相關產品市場。判決指出，信用卡網絡“提供信用卡交易的基礎設施和信用卡服務的各種功能，包括授權、結算和清算”。判決還指出，在信用卡市場，發(fā)卡行是相關服務的銷售方，持卡人是服務的購買方;在信用卡網絡服務市場，四家網絡公司是相關服務的銷售方，發(fā)卡行和商戶是相關服務的購買方。這說明，四家信用卡網絡服務商一方面爭奪發(fā)卡銀行，另一方面還爭奪收卡商戶。法院還強調指出，四家信用卡企業(yè)提供的網絡服務應構成相關產品市場：一是因為信用卡服務網絡的設置成本很高，發(fā)卡行和收卡商家自己不能提供這種服務，而且也找不到可替代的其他服務;二是信用卡網絡服務的費用比較低，即使該費用大幅提高，與收取現金或者其他支付方式相比，發(fā)卡行和收卡商戶仍會認為發(fā)行信用卡和接受信用卡最為有利可圖。

2.“Google并購DoubleClick案”

Google是世界上最大的搜索引擎運營商，其主要收入源于向廣告商提供的在線廣告服務。DoubleClick是一家技術公司，主要從事在線廣告策劃、監(jiān)控、追蹤等廣告管理方面的軟件開發(fā)。美國聯邦貿易委員會和歐盟委員會分別在2007年12月和2008年3月批準了該并購，主要理由是并購當事人之間不存在橫向競爭關系，該并購沒有明顯損害競爭。美國和歐盟的批準書中都有相關市場界定的分析，盡管它們的分析有一些差別，但基本上都是“線上廣告中介”或者“線上廣告服務”。歐盟委員會在這方面的分析更為詳盡，明確指出了與并購申報方的不同意見。

根據歐盟委員會關于“GooSe并購DoubleClick案”的決定書，并購申報方指出該案相關產品市場應包括提供廣告空間的所有媒體，即除了互聯網平臺，還包括電視、報紙以及其他媒體，理由是廣告商通過任何中介媒體都可以購買廣告服務。在這個相關市場上，廣告發(fā)布者是廣告服務的賣方，廣告商是廣告服務的買方。但是歐盟委員會認為，這個過于寬泛的相關市場界定是不能被接受的，因為社會調查結果顯示，絕大多數受訪者認為，線下廣告和線上廣告應分屬兩個不同的相關市場。歐盟委員會還在這個并購決定的注釋中指出，在其他涉及數字經濟的并購案中，歐盟也是將線上和線下分別界定為不同的相關產品市場。

上述案例給我們的啟示是，市場界定應當有證據證明其合理性。作為證據來源，除了專家證言，還應當考慮用戶和消費者的意見。例如，雖然美國法院在Visa案中考慮到現金、支票、借記卡等可以作為支付手段，但是基于信用卡的特點，認定信用卡在該案中應當被界定為獨立的相關市場。歐盟委員會在“Google并購DoubleClick案”中也征詢過很多人的意見，認定線上廣告服務與線下廣告服務不屬于同一相關市場。

隨著電子商務實踐的發(fā)展，消費者已經體會到了電子商務與實體店購物的不同特點：第一，電子商務可以讓消費者足不出戶，還可享受免費送貨服務;第二，電子商務可以不受地域和營業(yè)時間的限制，消費者不僅可以在全國甚至全球挑選商品，而且可以半夜下訂單;第三，電子商務有多種商品進行平臺競爭，消費者不僅有很多選擇，而且價格透明，可比性極強;第四，電子商務與實體店購物的最大區(qū)別是大型平臺可提供“一站式”購物服務，即消費者可以在平臺上買到幾乎所有想買的商品，實體店卻沒有能力提供“一站式”購物服務。對供貨商而言，雖然他們可以就相同產品同時進行線下銷售和線上銷售，但這兩種不同的銷售渠道不僅有著不同的銷售成本，而且也會使用不同的銷售技術。例如，根據“Google并購DoubleClick案”的信息，線上零售有條件通過線上廣告方便快捷地定位潛在消費者，從而可以實現精準營銷。這些事實說明，電商平臺的線上零售與實體店的線下零售有著巨大的差異，在電子商務“二選一”問題上，它們應當被界定為不同的相關市場。

（二）認定市場勢力

界定了相關市場后，執(zhí)法機關就有條件測度相關企業(yè)是否占市場支配地位。世界主流反壟斷觀點認為，市場勢力或者市場支配地位是指企業(yè)在相關市場上控制價格或者排除競爭的經濟實力，最重要的認定因素是企業(yè)在相關市場的份額。

在上述美國法院審理的Visa案中，法院通過兩個因素認定Visa在相關市場擁有市場勢力。一是市場份額，即根據1999年美國消費者使用信用卡的交易額，法院測算出Visa的市場份額約占47%，MasterCard約占26%，Amex約占20%，Discover約占6%?？紤]到Visa和MasterCard屬同一個金融集團，是合營企業(yè)，在市場競爭中一體化，法院認定它們的信用卡網絡服務在相關市場共計占70%以上的份額。另一個因素是發(fā)卡銀行對Visa信用卡網絡服務的依賴性。法院的證據有兩方面：一是發(fā)卡行的證言，有些發(fā)卡行指出，它們其實很想使用Amex的網絡服務，但因為Visa要求它們在信用卡網絡服務平臺之間進行“二選一”，考慮到Visa網絡服務平臺的規(guī)模，即使Visa提高其服務費，它們也不敢在Amex網絡平臺發(fā)行信用卡;另一個是Amex的證言，Amex曾經做過很多努力來說服美國境內的發(fā)卡銀行使用Amex的信用卡網絡服務，但因為Visa與這些銀行訂立了排他性協(xié)議，如果它們使用Amex的網絡服務，必須放棄在Visa網絡發(fā)卡的資格，因此不敢使用Amex的服務網絡。這些證據表明，Visa在美國信用卡網絡服務市場有效地排除了競爭對手，法院由此認定Visa擁有“控制價格和排除競爭的能力”。

也許有人認為，Visa案的法院把現金和信用卡作為不同支付手段分別界定為不同的相關市場，依據Visa和MasterCard共計70%以上的市場份額，比較容易認定它們共同占市場支配地位。但是，考慮到進入支付卡網絡服務市場的門檻遠高于進入電子商務平臺服務的門檻，即使在電子商務“二選一”問題上把線上零售和線下零售界定為不同的相關市場，也難以在這個領域依據市場份額認定占市場支配地位的企業(yè)。然而，這里應當考慮的是，即使因為銀行業(yè)的特殊監(jiān)管，進入支付卡服務系統(tǒng)的難度比進入電商平臺市場的難度大很多，我們也不能因此就認為進入電商平臺服務領域很容易。與潛在的進入者相比，在位電商大平臺存在兩個巨大的競爭優(yōu)勢：一是互聯網平臺的間接網絡效應，即平臺一邊的價值會隨著另一邊用戶數量的增加而增加，商戶一般都選擇在消費者眾多的平臺上銷售商品。二是用戶鎖定效應，即由于大數據的優(yōu)勢，即使消費者喜歡多歸屬，考慮到“點擊”后的購物平臺會保留其付款和交貨明細，消費者一般愿意在多次訪問的平臺進行購物，大平臺由此也可以吸引大批消費者和廣告商。與大平臺相比，新的進入者一般難以獲得消費者的大數據，大平臺對客戶的鎖定效應會成為平臺競爭的關鍵因素。這說明，即使大平臺累積的數據不應被視為不公平的競爭優(yōu)勢，但在某些情況下，大數據確實構成了進人市場的壁壘。

簡言之，建立新的平臺在理論上比較容易，建立商業(yè)上比較成功的平臺卻是不同的問題。如果建立平臺真的很容易，人們就可以期待出現更多的亞馬遜或者阿里巴巴，實際情況卻與此相反，所以我們應當維護互聯網平臺之間公平和有效的競爭。為了保護競爭，對限制競爭案件應當進行合理和科學分析，特別應當從長遠的眼光看問題，考慮消費者獲得替代性產品或者服務的可能性。如果界定市場時不恰當地放大范圍，甚至以互聯網平臺的動態(tài)性和跨界性為由，將平臺一邊的服務放大到平臺多種服務和多邊范圍，甚至放大到線下產品和服務，不僅導致相關市場界定增加了太大的主觀因素，而且會導致后續(xù)競爭分析失去合理的基礎。

（三）認定競爭損害

反壟斷法的目的是反對壟斷和保護競爭，因為市場競爭可以給消費者帶來最低的價格、最好的質量和最大的物質進步。因此，反壟斷法不僅反對卡特爾，還反對占市場支配地位的企業(yè)不合理排除和限制競爭的行為。在Visa案中，法院認定Visa在信用卡網絡服務市場擁有市場勢力并且實施了排他行為之后，認定該排他行為對競爭構成損害。法院認為，該排他行為減少了消費者和發(fā)卡行使用信用卡網絡服務的數量，妨礙了幾家網絡服務企業(yè)之間的價格競爭，總體上“減少了信用卡發(fā)行數量，降低了信用卡應當發(fā)揮的效能”。法院指出，Visa的排他行為損害競爭最有說服力的證據是：一方面，美國境內有兩萬多家銀行發(fā)行信用卡：另一方面，美國只有四家企業(yè)提供信用卡網絡服務。就在這種條件下，Amex和Discover還在相當大范圍內被排擠出這個網絡服務市場之外。簡言之，法院的觀點是，Visa網絡上的發(fā)卡行不能成為Amex網絡上的發(fā)卡行，該事實就無可爭議地說明，Visa的排他行為產生了損害競爭的后果。

需要指出的是，這個案件中的被告Visa和MasterCard同屬一個金融集團，但它們相互間存在競爭，而且都對它們網絡上的發(fā)卡行支付了數百萬美元的價格折扣，目的是通過降低服務費獲取更多的交易機會。法院指出：“兩個競爭者之間的價格競爭和服務競爭的程度畢竟有限。如果四家企業(yè)都能夠充分參與競爭，它們?yōu)槲l(fā)卡行的價格競爭和服務競爭的程度會大幅提高。”因此，法院認定Visa強制其會員銀行實施“二選一”行為，削弱了支付卡網絡服務市場的競爭，違反了《謝爾曼法》第2條。被告不服，提起上訴。2003年，美國聯邦第二巡回法院對該案作出終審判決，判決作出之后，Visa網絡服務平臺上兩萬多家發(fā)卡行進入了Amex的網絡平臺。

反壟斷法應保護競爭，不應保護競爭者。但是，如果競爭者退出市場不是因為其高價、低質或者令消費者不滿意的售后行為，而是因為大平臺強制實施的“二選一”減少了其用戶數量，這顯然是一種扭曲的競爭，這種競爭不公平。根據2019年6月的統(tǒng)計數據，我國網民數量已達8.54億?？梢韵胍?，相當數量的網民參與了電子商務，可以說，我國電商平臺的需求側和供給側都是用戶數量巨大。另一方面，我國提供電商中介服務的平臺主要有三家，且經營規(guī)模不平衡。在這種條件下，如果任憑某些平臺依仗商戶對其極強的依賴性，強迫它們在平臺之間進行“二選一”，公然損害它們的經營自主權，損害平臺間的公平競爭，這不禁會使人想到美國法院曾將這種強制性“二選一”行為描述為“大膽、無情且具有掠奪性”。

四、電商平臺的不公平交易適用專門法

電商平臺“二選一”的核心問題是平臺競爭。由于這種行為的表現方式是平臺經營者強迫平臺商戶實施“二選一”，這自然會引發(fā)平臺經營者與其商戶之間的爭議，如格蘭仕向法院起訴了天貓。就平臺經營者與商戶之間的關系來說，如果商戶認為單平臺銷售比多平臺銷售更有效率，它當然可以與某個平臺進行獨家交易。但是，如果平臺與商戶間的獨家交易違背商戶的意愿，考慮到商戶對平臺一般都有很強的依賴性，即平臺經營者占優(yōu)勢地位，商戶占弱勢地位，禁止這種不公平交易的核心問題是禁止濫用相對優(yōu)勢地位。反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定，也適用于濫用相對優(yōu)勢地位的行為。但是，考慮到原告需要界定市場，以證明被告占市場支配地位，然后才能舉證證明被告存在濫用市場支配地位的行為，這個舉證責任對一般商戶負擔太重，因此應當考慮其他法律手段。

（一）反壟斷法引入“相對優(yōu)勢地位”

德國《反對限制競爭法》不僅禁止“濫用市場支配地位”，還禁止“濫用相對優(yōu)勢地位”。根據該法第20條第1款，如果中小企業(yè)作為商品或者服務的供應商或者購買商對具有相對優(yōu)勢地位的企業(yè)或者企業(yè)聯合組織有依賴性，即它們沒有足夠或者可能的機會轉向其他企業(yè)，就應當適用禁止濫用市場支配地位的條款：如果商品或服務的買方不僅按照慣例可以得到供貨商予以的折扣及其他經濟利益，而且還可長期獲得其他買方得不到的特殊優(yōu)惠，就可推斷該買方存在相對優(yōu)勢地位。這說明，《反對限制競爭法》禁止“濫用相對優(yōu)勢地位”，是禁止“濫用市場支配地位”的發(fā)展和衍生。

但是，世界上絕大多數反壟斷法都沒有禁止“濫用相對優(yōu)勢地位”的規(guī)定。這可能出于以下兩個考慮：一方面，“相對優(yōu)勢地位”在市場交易中普遍存在。例如，大型超市與供貨商、著名品牌生產商與零售商、汽車品牌生產商與零配件生產商或者售后服務商、便利店或快餐店業(yè)主與被許可人等關系中，都有相對優(yōu)勢地位的存在。另一方面，“濫用優(yōu)勢地位”的概念存在很大不確定性。例如，日本公平交易委員會在2009年關于“7-Eleven案”的決定中指出，7-Eleven加盟業(yè)主禁止加盟店通過打折方式處理即將過期的食品，是濫用優(yōu)勢地位;7-Eleven業(yè)主則認為，禁止打折促銷既是維護連鎖店標準化經營的商業(yè)模式，又有助于維護連鎖店的聲譽。這說明，對不確定性較大的案件，如果政府干預過度，其執(zhí)法效果不僅會受到社會質疑，還會加大合同談判特別是與中小企業(yè)合同談判的成本。

也許有人認為，認定相對優(yōu)勢地位比較容易，這種規(guī)定有助于保護市場交易中處于弱勢地位的經營者。然而，對執(zhí)法機關來說，專門針對弱方當事人的保護可能也有很多難處：第一，如果認定違法行為的門檻比較低，會導致大量合同糾紛進入政府部門，政府因此需要投入很多執(zhí)法資源;第二，執(zhí)法機關認定違法行為應當解釋“濫用”的存在，然而縱向協(xié)議當事人之間的利益和風險往往是相互的，解釋“濫用”行為的難度有時會很大;第三，政府應將其有限的資源投入與消費者和社會公共利益相關的案件中，減少處理合同當事人之間爭議的案件。

（二）合同法或者侵權法

在大多數國家，濫用相對優(yōu)勢地位的行為可以依據合同法或者侵權法予以解決。根據合同法的規(guī)定，如果平臺經營者與商戶間的爭議源于前者濫用其相對優(yōu)勢地位，由此產生的強制交易或者不公平交易行為可能無效。適用合同法或者侵權法解決不公平交易問題的理念在于，市場能夠解決的問題應留給市場去解決。然而，即使合同法或者侵權法能夠為解決某些濫用相對優(yōu)勢交易地位的行為提供可能性，在實踐中，因為處于弱勢地位的經營者對處優(yōu)勢地位的經營者在經濟上依賴性很大，即市場上難以找到可替代優(yōu)勢地位交易對手的其他企業(yè)，他們自然對處于優(yōu)勢地位的交易對手存在“恐懼”心理，既不敢中斷與其建立的交易關系，又不敢把對方的強制交易或者其他不公平交易行為訴諸法律，甚至不敢向社會公開他們的不公平遭遇。就電商平臺“二選一”問題來說，因為這些商戶難以找到可替代電商大平臺的其他中介平臺，即使社會上關于“二選一”的討論沸沸揚揚，除了格蘭仕起訴天貓，人們很少聽到商戶將強制性“二選一”行為訴諸法律，顯然，在這個問題上，合同法或者侵權法的作用不是很大。

（三）制定專門法

如果某領域確有必要保護某些經營者的特殊利益，就有必要制定專門法。這種立法之所以必要，是因為在存在相對優(yōu)勢地位的情況下，弱方當事人一般不敢把交易相對人的不公平交易行為訴諸法律。在這種情況下，法律對優(yōu)勢地位企業(yè)作出約束性規(guī)定，有助于保護弱方當事人的正當權益。世界上很多國家和地區(qū)制定了這種專門法，如商務部、國家發(fā)展和改革委員會等五部委2006年發(fā)布的《零售商供應商公平交易管理辦法》，以及英國2013年《雜貨店行為裁決法》等，主要針對零售商和供貨商之間的某些交易關系作出規(guī)定，包括供貨商派員到零售場所提供服務、零售商退貨、促銷服務費、延遲付款等。

前文已經指出，我國《電子商務法》第35條也是一條禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，因為它禁止電商平臺對商戶實施不合理的限制或者附加不合理的條件。但是，與合同法或者侵權法的問題一樣，考慮到商戶對電商平臺的依賴性和電商平臺對商戶的鎖定效應，電商平臺的入駐商戶一般不敢將平臺經營者的不公平交易包括“二選一”行為訴諸法律。在這個方面，筆者建議我國借鑒歐盟《為商戶提供互聯網公平和透明中介服務的條例》（以下簡稱《P2B條例》），就電商平臺對其商戶的不公平交易行為制定專門法。

1.歐盟《P2B條例》概況

為了避免和減少平臺經營者與商戶之間的不公平交易，提高爭議解決方案的公平性、透明度和效率，保護依賴互聯網平臺銷售產品或服務的商戶，歐盟議會和理事會2019年6月20日通過了《P2B條例》。《P2B條例》對互聯網平臺與其商戶之間的交易作出很多強制性規(guī)定，如合同條款應通俗易懂;合同條款適用于商戶在平臺的全部交易;合同條款修改應至少提前15天通告商戶：合同應說明商戶銷售產品的所有渠道，如其他網址、APP或其他在線中介服務;合同中應就商戶所屬知識產權如徽標、商標或商品名稱等作出說明。

《P2B條例》指出，歐盟成員國應鼓勵在線中介服務商、代表性組織或協(xié)會根據該條例制定P2B行為準則，制定時應咨詢相關利益方，并充分考慮互聯網行業(yè)和網上中小商戶的特點?！禤2B條例》還規(guī)定，該條例不影響歐盟以及歐盟成員國其他法律制度如民法、競爭法、消費者權益保護法以及涉及不公平交易的其他法律制度的適用。條例強調，為保護商戶的利益，提高平臺中介交易雙方法律關系的穩(wěn)定性，交易雙方過去訂立的不合規(guī)條款和條件得被視為自始無效，除非它們出于強制性規(guī)定，或者有利于商戶的利益。該條例于2020年6月20日生效。

2.《P2B條例》的核心內容

《P2B條例》的核心內容是要求平臺經營者對其商戶的業(yè)務予以中止、終止或者限制時必須說明理由。平臺服務商有合法的理由對其商戶的業(yè)務作出限制、中止以及終止決定。例如，商戶的個別商品或者服務退出平臺或者徹底刪除了搜索結果：在產品排名產生負面影響的情況下，平臺服務商也可以限制商戶在平臺上的業(yè)務。但是，因為這些決定對商戶的業(yè)務有重大影響，平臺服務商的決定應當是書面的，且應當陳述其預先在合同中約定的理由，在特殊情況下，還應當向第三方通告。平臺服務商決定終止服務或者徹底刪除商戶的信息時，應在決定生效前至少30天以書面方式向商戶陳述理由。

《P2B條例》的另一項核心內容，是提高平臺服務商對其商戶的產品或服務進行排序和算法的透明度。產品排序是根據產品在平臺上銷售的重要性程度，由平臺服務商或搜索引擎服務商使用算法，通過評級或者審查，并關注消費者偏好以及其他應當考慮的因素后最終組合的序列。《P2B條例》規(guī)定，出于公平和透明度考慮，平臺服務商應在合同中明確約定產品排序的主要參數，包括影響商戶名次的所有因素及其解釋。平臺服務商或搜索引擎服務商無須向商戶詳細披露其排序機制和算法功能，但商戶應當可以預期該排序既與商戶提供的商品或服務正相關，又取決于消費者的特殊偏好。

《P2B條例》還考慮到了平臺服務商可能存在的差別待遇。如果平臺服務商通過平臺直銷自己的商品或服務，它與平臺上銷售同類商品或服務的其他商戶就存在競爭關系，從而有動機對自銷的商品或服務提供技術或者經濟上的好處?？紤]到這種行為會損害公平競爭，限制消費者的選擇，平臺服務商應以透明的方式，就這些商品的銷售在法律上、業(yè)務上或技術上的差別待遇作出恰當說明。

《P2B條例》還有一項重要內容，是關于爭議解決的規(guī)定。鑒于電子商務在歐盟內部大市場已經成為商品零售的基本方式，考慮到平臺商戶大多是中小企業(yè)，投訴和司法調解一般需要的時間冗長而且費用高昂，條例建議平臺服務商建立爭議內部調解機制，以解決大多數的商戶投訴。平臺服務商的內部投訴和爭議解決機制應當透明，應在與商戶訂立的合同中提供這方面的信息。條例也指出，可以通過司法程序，根據條例中的條款，制止平臺服務商的違規(guī)違法行為。

歐盟《P2B條例》在2020年6月生效，目前還沒有相關的案例。但是，該條例作為規(guī)范電商平臺與商戶之間關系的專門法，對完善我國《電子商務法》第35條有重要的借鑒意義：一是該條例充分考慮互聯網中介平臺和入駐商戶的特點，明顯具有保護中小商戶的性質;二是要求平臺中介就其與商戶之間的法律關系作出明確規(guī)定，這在雙方出現爭議后比較容易理解什么是不合理限制，什么是附加不合理條件，什么是不合理的費用，從而大大提高了平臺經營者“合規(guī)”或者“不合規(guī)”的透明度;三是在平臺內部建立爭議解決機制，既有助于提高平臺經營者的自律性，自覺避免和減少針對商戶的不公平交易行為，包括強制性“二選一”，又有助于提高中小商戶的自律性，幫助他們在心理上防范平臺經營者濫用市場勢力的行為。

五、結語

法學界當前熱議的電商平臺“二選一”是一種排他行為。與傳統(tǒng)經濟一樣，雖然數字經濟條件下的排他行為不是“本身違法”，但在某些情況下，行為人利用這種手段很容易排除競爭對手，阻止新的企業(yè)進入市場，從而會嚴重損害市場競爭。進入電商平臺中介服務市場存在經濟、技術、數據等各種障礙，特別是因為網絡外部效應，該市場已經高度集中。為了維護市場的競爭性，使消費者和商戶充分感受數字經濟帶來的好處和便利，競爭執(zhí)法機關應當維護平臺商戶的多歸屬權利，任何平臺經營者都無權強迫商戶只能在一個平臺上進行交易。同時，考慮到電子商務平臺的特點和中小商戶對平臺的依賴性，我國有必要制定規(guī)范平臺中介與商戶之間交易的專門法，完善《電子商務法》第35條，提高中介平臺與商戶之間交易的公平性和透明度。簡言之，市場經濟幾百年來的經驗證明，不管什么市場，也不管什么行業(yè)，推進經濟發(fā)展和技術創(chuàng)新的動力源于市場競爭。為了保證電子商務在我國的健康發(fā)展，我們需要在該領域反壟斷，需要保護公平和自由競爭。