劉曉春

《反不正當競爭法》關心的是“二選一”行為本身是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，而較少關心這一行為是由強大抑或弱小的市場主體做出的。如果“二選一”的本質(zhì)更多是平臺存在“以大欺小”的嫌疑，那么應當根據(jù)《反壟斷法》關于濫用市場支配地位的規(guī)定來進行判斷

近日，京東和唯品會聯(lián)合發(fā)布抵制電商行業(yè)要求商家“二選一”的公開聲明，將電商市場的老問題再次推向公眾關注的前臺。

聲明直指競爭對手天貓的做法違反《反不正當競爭法》，并從道德上對這種做法提出指控。而天貓則將聲明描述為是“碰瓷式”競爭手段，并指明商家屬于“自主選擇”，理由是天貓相對于競爭對手存在競爭優(yōu)勢。

通過相互口誅筆伐的方式，的確可以產(chǎn)生有效吸引公眾的影響力，但是在事實認定和法律判斷層面，并不是理性、建設性厘清問題的方式。

僅以獨家協(xié)議判定不正當競爭存疑

如果認為競爭對手存在違法行為，不妨向法院提起訴訟或向行政機關啟動審查程序。在經(jīng)法律程序認定之前，單方作出有關法律性質(zhì)的判斷并基于此提出公開指責，可能造成問題的模糊化處理，存在不確定的法律風險。

其實，“二選一”的提法本身就比較模糊。字面含義指的是電商平臺要求商家只能選擇一家平臺。這令人聯(lián)想起互聯(lián)網(wǎng)領域六年前的另一次著名“二選一”事件，即騰訊拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關的軟件服務。據(jù)媒體統(tǒng)計，電商平臺的“二選一”爭論在媒體視野中呈周期性出現(xiàn)。

根據(jù)京東和唯品會的聲明，可以窺見此次電商平臺“二選一”與“3Q大戰(zhàn)”相比更復雜，不是不與天貓簽“獨家”合作，天貓就停止提供服務，而是會增加一些特定的不利條件，比如“受到削減活動資源、搜索降權、屏蔽等處罰”。也就是說，商家與平臺是否簽“獨家”協(xié)議，待遇會存在差別，并不是“二選一”的字面意思，即不簽“獨家”就必須離開平臺。

當然，待遇的差別嚴重到一定程度，也許就與直接拒絕提供服務的效果不相上下，例如直接“屏蔽”店鋪的行為。

如果僅是“削減活動資源”和“搜索降權”，恐怕不能用“二選一”簡單概括天貓的政策，而是在選擇是否獨家問題上，給出影響商家選擇的更多約束條件，引導其選擇簽下“獨家”協(xié)議。

此外，對于自愿簽約“獨家”的商家來說，他們期待能夠獲得相對于“非獨家”商戶更豐富的活動資源和更高級的搜索權益，也在情理之中。如果平臺對于“獨家”和“非獨家”都給予相同待遇，倒是對前者構成了不公平待遇。

實踐中，銷售商或代理商對于與自己簽訂獨家銷售或代理協(xié)議的供貨方，總是愿意給出更多的優(yōu)惠或投入更好的資源，這是行業(yè)慣例。例如，德國一家簽署了“獨家特許經(jīng)營”協(xié)議的被許可方發(fā)現(xiàn)，許可方對非獨家經(jīng)營者提供了同等的優(yōu)惠條件，認為受到歧視待遇而起訴，最后結果是勝訴。

因此，單純因為平臺對“獨家”和“非獨家”進行區(qū)別對待就認定其操作違反《反不正當競爭法》，結論是存疑的。京東和唯品會作為知名的銷售平臺，應該也會對“獨家”合作方存在特定的優(yōu)惠待遇。

區(qū)別待遇可以存在，但要考察合理性

然而對平臺在“二選一”行為中實行的具體政策，也有必要仔細考察。這種區(qū)別待遇可以存在，但應具備合理性。

法眼

現(xiàn)行《反不正當競爭法》中，最為相關的條文應是第12條，即“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件”。

此處“不合理的條件”表述甚為寬泛，在實踐中的表現(xiàn)形式包括：經(jīng)營者之間在交易中限定轉售價格、銷售地區(qū)、銷售對象和不得經(jīng)銷競爭產(chǎn)品等條件，但并非只要出現(xiàn)上述表現(xiàn)形式就必然構成“不合理”，判斷標準還在于是否符合“平等、自愿、公平競爭”的原則。

例如，特許經(jīng)營行業(yè)中常見的獨家經(jīng)營、獨家銷售等協(xié)議，并不因為存在著“獨家”的限制就必然不合理。獨家方式有可能對于交易雙方來說都可以實現(xiàn)利益最大化，并實現(xiàn)社會資源配置的最大化，因此雙方是自愿達成的交易。

由于交易條件一般都屬于合同條款，將特定條款認定為“不合理”從而否認其效力，實質(zhì)上是對合同意思自治的干預，因此需要謹慎。

這種干預一方面可能被交易一方利用來合法化其違約行為;另一方面，一旦法律將某類特定的條件確定為“不合理”，交易雙方很容易對其進行規(guī)避。比如，如果認定超市要求供貨商繳納“通道費”為不合理條件，則日后超市很容易通過其他價格和成本分攤條款的變化來實現(xiàn)其目的。

對于明顯違反誠實信用和商業(yè)道德原則的情況，上述條款應當適用。比如，以欺詐、脅迫等方式達成的交易，就明顯違反了一方當事人自愿的原則，這種情況實際上還可以適用《合同法》的相關規(guī)定。對于特定交易條件合理性的評價，還需結合具體細節(jié)展開，不可從行為外觀進行一刀切地認定，宜細不宜粗。

目前，無法從公開渠道獲知天貓平臺的具體政策，如果按照聲明中描述的“屏蔽”措施，亦即如果不簽獨家便將商家從搜索結果中“屏蔽”，則很可能超過合理的程度，違反了商家進駐平臺之初的合理期待和意愿，實質(zhì)上達到強制選擇的效果。

根據(jù)京東和唯品會的聲明，可以窺見此次電商平臺‘二選一”與。3Q大戰(zhàn)”相比更復雜。圖/視覺中國

此外，應考察對于非獨家商戶的“降權”是否符合事先披露的平臺規(guī)則？如果涉及到雙方格式合同的修改，是否屬于單方無合理理由的任意修改，還是經(jīng)過了特定的正當程序。

如果是不顧事先披露的平臺規(guī)則而臨時、任意、突然作出的修改，則可能構成對于《反不正當競爭法》關于商業(yè)道德和誠實信用原則的違反，違背了自愿原則，屬于對交易條件的不合理限制。

該適用哪部法律？

在對“二選一”的聲討中，很重要的理由是平臺與商家之間談判地位不對等的問題，即所謂平臺的“壟斷地位”和作為“弱勢群體”的商家。

言下之意，即使平臺的行為聽起來沒有不合理之處，但由于商家對于平臺存在較強的依賴性，已經(jīng)在特定平臺從事經(jīng)營并進行了實質(zhì)性投資，停止經(jīng)營會造成重大的成本損失，因此商家實際上沒有自由選擇的權利。

這樣的主張符合公眾的感性直覺，也是《反壟斷法》關于禁止濫用市場支配地位規(guī)則意圖避免的主要情形之一。

但在討論此問題時，需要明確劃清《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的適用界限。

討論到雙方的依賴性，強調(diào)一方的市場支配地位時，主要屬于《反壟斷法》處理的領域，而離開了《反不正當競爭法》的視野。

《反不正當競爭法》主要追求公平競爭的理念，反對經(jīng)營者在競爭中違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，通過不正當手段攫取競爭優(yōu)勢?！斗磯艛喾ā纷非蟮膬r值理念是自由競爭，從維護市場的競爭性出發(fā)，目的是使企業(yè)有自由選擇、自由參與市場競爭的權利，因此僅當市場上出現(xiàn)了壟斷和壟斷趨勢的時候，政府才有權干預。

具體到本事件中的“二選一”而言，《反不正當競爭法》關心的是“二選一”行為本身是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，而較少關心這一行為是由強大抑或弱小的市場主體做出的。如果一家名不見經(jīng)傳的初創(chuàng)電商平臺膽敢推出“二選一”政策，也同樣會被認定為“不正當”，此時《反不正當競爭法》即可介入。

《反不正當競爭法》中規(guī)定的典型不正當行為，包括仿冒、侵害商業(yè)秘密、損害商譽等，都是不問主體為誰，只論行為特征。

但如果“二選一”的本質(zhì)更多是平臺存在“以大欺小”的嫌疑，那么應當根據(jù)《反壟斷法》關于濫用市場支配地位的規(guī)定，啟動具有較高專業(yè)性和技術性的規(guī)則考察，如相關市場的界定、市場支配地位的確定等，來判斷具體案例中平臺是否擁有市場支配地位，其行為是否構成對其地位的濫用。

由于《反壟斷法》的適用條件相對于《反不正當競爭法》嚴格，因此很可能出現(xiàn)與公眾直覺相背離的法律判定。

在“3Q大戰(zhàn)”中，盡管網(wǎng)民的直覺是騰訊QQ的使用率高，很有可能構成市場支配地位，但最高法院在將相關市場界定到較寬范圍的即時通訊工具之后，并沒有認定QQ軟件擁有市場支配地位。

因此，在考察電商平臺的相關市場時，也需要考慮各種復雜的因素以及各類型市場之間的可替代性等因素，包括實證的數(shù)據(jù)支撐，謹慎地進行判斷，而不能簡單地憑直覺行事。

在我國出臺《反壟斷法》之前，現(xiàn)行《反不正當競爭法》第12條在實踐適用中，曾被認為發(fā)揮了一部分反壟斷的功能，表達了立法者對于經(jīng)營者之間“縱向限制協(xié)議”的關注。隨著《反壟斷法》的出臺，第12條的這一功能應當退出歷史舞臺。

但為了應對《反壟斷法》對于市場支配地位較為嚴格的認定標準，有學者提出在《反不正當競爭法》中納入“相對優(yōu)勢地位”條款，試圖來解決類似的“以大欺小”問題，取代第12條的規(guī)定。這一觀點被納入了《反不正當競爭法》修訂草案的征求意見稿。

“相對優(yōu)勢地位”是指“在具體交易過程中，交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉向其他經(jīng)營者”。

該征求意見稿規(guī)定，經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位實施的不公平交易行為中的第1條，即“沒有正當理由，限定交易相對方的交易對象”。

如果這一條文得以實施，電商平臺在要求商家簽訂“獨家”合作協(xié)議中的某些行為，的確有很大可能被認定構成對《反不正當競爭法》的違反。

但“相對優(yōu)勢地位”條款在征求意見過程中，是屬于草案中爭議最大的條款之一。

很多學者認為，該條款混淆了《反不正當競爭法》與《反壟斷法》的邊界，將本應由后者解決的問題納入前者，容易造成法律適用的不確定性，也有可能架空《反壟斷法》的適用。

學者們還指出，在國際上，“相對優(yōu)勢地位”條款在立法上并非主流，在實際適用上也飽受爭議，效果不佳。

（作者為中國青年政治學院互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任，編輯：王敬愷）