張玉彩

摘要：人類社會(huì)進(jìn)入大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息收集、傳播、處理以及應(yīng)用的速度都在以幾何級(jí)數(shù)的方式增長(zhǎng)，個(gè)人信息權(quán)的提出是理論和實(shí)踐的共同要求。確立個(gè)人信息的刑法保護(hù)路徑，一方面保護(hù)個(gè)人信息本身的價(jià)值，另一方面保護(hù)背后的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。其次，也有助于解決實(shí)踐中行為人利用公民主動(dòng)公開(kāi)的信息是否違法的問(wèn)題和對(duì)“行蹤軌跡”信息進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)的原因。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息權(quán);大數(shù)據(jù)時(shí)代;刑法保護(hù)

關(guān)于個(gè)人信息的權(quán)利屬性主要有兩種觀點(diǎn)：財(cái)產(chǎn)權(quán)說(shuō)和人格權(quán)說(shuō)。對(duì)于公民個(gè)人信息的保護(hù)，最早見(jiàn)于《刑法修正案（五）》增設(shè)刑法第177條之一第2款竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪，對(duì)公民個(gè)人信用卡信息資料進(jìn)行保護(hù)。該罪名位于破壞金融管理秩序罪之中，其立法旨趣同妨害信用卡管理罪一樣，均立足于對(duì)金融管理秩序的防護(hù)，只不過(guò)“順帶”實(shí)現(xiàn)了個(gè)人信用卡信息的保護(hù)。因此就有學(xué)者主張公民個(gè)人信息就是維護(hù)主體權(quán)益的權(quán)利，理論上就應(yīng)該承認(rèn)主體對(duì)個(gè)人信息享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。如將個(gè)人信息看成是財(cái)產(chǎn)，侵害救濟(jì)時(shí)就會(huì)有多和少的區(qū)別，而個(gè)人信息和公民人格權(quán)利息息相關(guān)，如果對(duì)其作出多和少的評(píng)判勢(shì)必會(huì)造成對(duì)人格的“不平等”衡量。

如將個(gè)人信息看成人格權(quán)：首先，個(gè)人信息權(quán)利的主體是個(gè)人，每一個(gè)人都對(duì)個(gè)人信息具有支配和使用的權(quán)利;其次，個(gè)人信息包括個(gè)人一般信息、隱私信息和敏感信息等，除姓名、肖像等已經(jīng)被上升為具體人格權(quán)，其余未被具體規(guī)定的個(gè)人信息就需要一般人格權(quán)的保護(hù)。筆者認(rèn)為，類比具體人格權(quán)，和其相似的身份證號(hào)碼、通訊信息等個(gè)人信息也被認(rèn)定為人格權(quán)，有一定的依據(jù)。但個(gè)人數(shù)據(jù)的收集、使用甚至交易是大數(shù)據(jù)時(shí)代的趨勢(shì)，個(gè)人信息必然伴隨著經(jīng)濟(jì)利益。例如電商、廣告投放等，如果沒(méi)有個(gè)人信息的收集，這些產(chǎn)業(yè)就無(wú)法在大數(shù)據(jù)時(shí)代立足。

一、侵犯公民個(gè)人信息的刑法保護(hù)路徑

對(duì)侵犯公民個(gè)人信息的刑法保護(hù)路徑主要有三類：一是確立個(gè)人信息權(quán)的概念。二是用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)部分替代立法，用標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定個(gè)人信息法律保護(hù)的基本問(wèn)題更具靈活性。三是明確現(xiàn)有侵犯公民個(gè)人信息罪的入罪邊界，厘清《解釋》“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”和相關(guān)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

（一）評(píng)析觀點(diǎn)三和二

從刑法研究的角度來(lái)說(shuō)，第一步應(yīng)該是對(duì)刑法現(xiàn)有的規(guī)定進(jìn)行解讀，2017年兩高發(fā)布《解釋》，很多學(xué)者就對(duì)如何理解《解釋》中的爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行了研究。首先是對(duì)“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的理解。對(duì)此，主要觀點(diǎn)是國(guó)家規(guī)定既包括法律明確規(guī)定的，也包括一般性的規(guī)定，但是有些行為如果沒(méi)有被法律進(jìn)行規(guī)定，就不屬于違反國(guó)家規(guī)定范圍，因此個(gè)人信息的保護(hù)并沒(méi)有明確的國(guó)家規(guī)定;其次是對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋，《解釋》第五條規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，主要從犯罪目的、數(shù)量、違法所得、是否再犯、其他情節(jié)幾個(gè)方面來(lái)衡量，還對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行了分類，規(guī)定了折算的方式。但是這標(biāo)準(zhǔn)看似明確，但在實(shí)際適用中卻難以計(jì)算。

我國(guó)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)形成了“刑先民后”的局面，因此技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)起到了保護(hù)個(gè)人信息的作用。與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而言，首先，企業(yè)可因自覺(jué)遵守而對(duì)其產(chǎn)生約束力;第二，行政機(jī)關(guān)雖不能直接援引進(jìn)行行政處罰或強(qiáng)制，但是可依此進(jìn)行非正式監(jiān)管措施，繼而對(duì)企業(yè)產(chǎn)生約束力;第三，法院雖不能直接援引為判決的依據(jù)，但是可作為說(shuō)理依據(jù)，由此對(duì)企業(yè)產(chǎn)生約束力;最后，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一旦被法律、法規(guī)、規(guī)章等援引，便可在相應(yīng)規(guī)范中產(chǎn)生與之同等的法律效力。這類規(guī)范更具靈活性，更能適應(yīng)大數(shù)據(jù)時(shí)代的發(fā)展，如相關(guān)法律需要就可以援引，賦予其效力。但其缺陷也不言而喻，沒(méi)有強(qiáng)制力很難得到遵守，適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一會(huì)產(chǎn)生沖突等。

（二）評(píng)析觀點(diǎn)一——確立個(gè)人信息權(quán)

大數(shù)據(jù)時(shí)代公民個(gè)人信息受到侵害的方式完全不同，大數(shù)據(jù)時(shí)代的信息處理速度已經(jīng)達(dá)到了匪夷所思的地步，在不知不覺(jué)間我們的個(gè)人信息已經(jīng)被獲取，傳統(tǒng)理論在大數(shù)據(jù)時(shí)代已然失靈;個(gè)人信息一般都會(huì)成為詐騙、盜竊、金融犯罪等的上游犯罪，而且在大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人信息還被賦予了財(cái)產(chǎn)屬性，個(gè)人信息本身就是財(cái)產(chǎn)。綜上，筆者認(rèn)為，確立獨(dú)立的個(gè)人信息權(quán)是個(gè)人信息保護(hù)的最好出路。確立個(gè)人信息權(quán)既能容納越來(lái)越多的個(gè)人信息類型，又能為將來(lái)公民個(gè)人信息的合理利用提供潛在的理論基礎(chǔ)，還能合理調(diào)和“公民個(gè)人信息”兼具人格屬性和財(cái)產(chǎn)屬性的特點(diǎn)。

二、對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪司法實(shí)踐適用難題的解釋

現(xiàn)如今很多人都會(huì)打開(kāi)自己智能手機(jī)的定位功能，在微信、微博等社交軟件不斷興起的背景下，很多人會(huì)發(fā)出自己的定位。實(shí)踐中，非法購(gòu)買(mǎi)公民身份信息的人常常是為了精準(zhǔn)投放網(wǎng)絡(luò)廣告，盡管不少網(wǎng)民并不反感網(wǎng)絡(luò)廣告推送，但“公民個(gè)人信息”的“超個(gè)人法益屬性”決定了許多網(wǎng)民“沒(méi)有意見(jiàn)”“不反感”“挺喜歡”等可能真實(shí)存在的情形不能夠阻卻刑事違法性。更不用說(shuō)個(gè)人這些被主動(dòng)公開(kāi)的信息被不法分子利用侵害公民的人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)。

2017年6月1日，兩高發(fā)布的解釋第一條，后半段列舉了“姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等”，有學(xué)者認(rèn)為《解釋》的列舉方式從刑法防治社會(huì)危害后果上，把行蹤軌跡信息和用于犯罪目的的信息建立了最緊密聯(lián)系，由此給予最大力度的保護(hù)。對(duì)行蹤軌跡信息進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)，就是因?yàn)樵谛畔r(shí)代行蹤軌跡信息很容易被大數(shù)據(jù)系統(tǒng)利用，對(duì)公民個(gè)人信息產(chǎn)生重大侵害。其次，也是筆者認(rèn)為最重要的一點(diǎn)，《解釋》之所以把行蹤軌跡作為最重要的個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)主要是防止行為人利用行蹤軌跡信息進(jìn)行的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪，這是一種超個(gè)人法益的保護(hù)思路。

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