史文輝 趙巖

摘 要：完善疫情防控法律體系是完善我國重大疫情防控體制機制的重要環(huán)節(jié)，行政應(yīng)急措施作為政府防控疫情的必要措施是整個疫情防控法律體系的核心。面對新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的新情況，應(yīng)系統(tǒng)分析行政應(yīng)急措施的特點與類型，從健全立法、嚴格執(zhí)法、強化監(jiān)督、落實責任、依法救濟等環(huán)節(jié)，盡快完善疫情防控法律體系。在此基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮行政檢察職能作用助力疫情防控，為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化貢獻檢察智慧和力量。。

關(guān)鍵詞：行政應(yīng)急措施 疫情防控 法律體系 行政檢察

為防控新型冠狀病毒感染的肺炎疫情，全國各地政府緊急應(yīng)對，及時采取了許多行政應(yīng)急措施，如停工停課、病例隔離、限制聚會活動、交通管制、衛(wèi)生檢疫、居家觀察、應(yīng)急征用等等。行政應(yīng)急措施是一種非常態(tài)的緊急權(quán)力，是政府疫情防控的重要手段，但這并不意味著可以不受法治約束。2020年2月5日，中央全面依法治國委員會第三次會議強調(diào)從立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)發(fā)力，全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控工作提供有力法治保障。

一、行政應(yīng)急措施的法律適用

基于疫情防控的行政應(yīng)急措施指的是政府為控制疫情、避免疫情擴大而對公民、法人或者其他組織的人身或財物采取的暫時性控制或一次性處理的行政強制制度。行政應(yīng)急措施屬于行政強制，雖然其自身及其附隨行政行為有一定特殊性，但仍適用一般行政強制措施的救濟方式。

（一）行政應(yīng)急措施的一般法與特別法

根據(jù)立法機關(guān)的釋義，制定突發(fā)事件應(yīng)對法這樣一部全面調(diào)整突發(fā)事件應(yīng)對活動的一般性法律，就是要在借鑒已有法律、法規(guī)的基礎(chǔ)上，使突發(fā)事件應(yīng)對法成為一部兜底性的應(yīng)急管理法。[1]在出現(xiàn)相關(guān)突發(fā)事件時，首先運用單項立法規(guī)定的措施，如果單項立法規(guī)定的措施不能克服危機，再考慮使用本法規(guī)定的應(yīng)急措施。[2]這里的單項法，指的就是傳染病防治法、防震減災(zāi)法、突發(fā)事件應(yīng)對法、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例等單獨規(guī)定某類突發(fā)事件的單行立法。因此，雖然傳染病防治法在某種程度上構(gòu)成了突發(fā)事件應(yīng)對法的特別立法，但是在傳染病防治法對某一事項的應(yīng)急措施沒有規(guī)定或者不足以解決問題時，仍需要適用突發(fā)事件應(yīng)對法的相關(guān)規(guī)定。

（二）行政應(yīng)急措施的附隨行政行為亦有應(yīng)急色彩

某些地方政府依據(jù)《傳染病防治法》第42條第1款第2項的授權(quán)在疫情嚴重時期采取了停工停業(yè)措施。過后，隨著疫情情況好轉(zhuǎn)，一些地方已在2020年2月9日后解除該項應(yīng)急措施并啟動復(fù)工復(fù)產(chǎn)，但對復(fù)工復(fù)產(chǎn)實施嚴格的審核批準程序。比如江蘇省昆山市就要求200人以下的企業(yè)需經(jīng)所在鎮(zhèn)政府審核、200人及以上的企業(yè)需經(jīng)市政府審核。該審核批準在本質(zhì)上屬行政許可，且系縣級人民政府以通告的方式直接實施。行政許可法對該種應(yīng)急狀態(tài)下的制度未作出明確規(guī)定。江蘇省人大常委會2020年2月8日作出的地方性法規(guī)性《關(guān)于依法防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱江蘇省《決定》），也未明確企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)方面設(shè)定臨時性行政許可的內(nèi)容，其中僅有縣級以上人民政府可在“市場管理”方面采取臨時性應(yīng)急行政管理措施的表述。在規(guī)則缺失的情況下，“在某些特殊緊急情況下，出于國家安全、社會秩序或者公共安全的需要，行政機關(guān)可以采取沒有法律依據(jù)的或與法律相抵觸的措施?！盵3]此處的“措施”雖然沒有法律依據(jù)，但這并不意味著不受約束，仍然適用行政法的基本原則。

（三）行政應(yīng)急措施適用行政復(fù)議和行政訴訟

行政應(yīng)急措施及其附隨的授益性行政行為雖有多種存在形式，但本質(zhì)上屬于政府公權(quán)力作出的行政行為，相對人認為侵犯其合法權(quán)益的，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。如《傳染病防治法》第12條第2款就規(guī)定，衛(wèi)生行政部門以及其他有關(guān)部門、疾病預(yù)防控制機構(gòu)和醫(yī)療機構(gòu)因違法實施行政管理或者預(yù)防、控制措施，侵犯單位和個人合法權(quán)益的，有關(guān)單位和個人可以依法申請行政復(fù)議或者提起訴訟。行政應(yīng)急措施既然適用行政復(fù)議和行政訴訟，也應(yīng)同樣適用行政檢察監(jiān)督。

二、行政應(yīng)急措施的類型化分析

行政應(yīng)急措施的科學(xué)分類有助于正確研判行政應(yīng)急措施，對于行政檢察的精準監(jiān)督來說也是重要的法理前提。根據(jù)不同的法律授權(quán)，按照管制強度從大至小、管制范圍從普遍至個別，行政應(yīng)急措施可分為緊急狀態(tài)型措施、應(yīng)急處置型措施、臨時應(yīng)急型措施與管制指導(dǎo)型措施。其中，緊急狀態(tài)型措施系全國人大常委會或者國務(wù)院按照憲法授權(quán)決定進入緊急狀態(tài)期間采取的非常措施，將由全國大人常委會或者國務(wù)院進行特別規(guī)定。由于我國幅員遼闊，在疫情防控過程中，采取緊急狀態(tài)型措施的可能性很小，基本是省級以下層面因地制宜采取相應(yīng)行政應(yīng)急措施，因此下文主要探討應(yīng)急處置型措施、臨時應(yīng)急型措施與管制指導(dǎo)型措施。

（一）應(yīng)急處置型措施

在目前的法律體系中，從公權(quán)力強度逐漸遞增的順位排列，涉及疫情的應(yīng)急處置措施主要包括：

1. 控制措施。在不采取措施可能導(dǎo)致已發(fā)現(xiàn)的疫情存在較大可能性擴散的情況下，可以采取隔離病例、臨時限制人身自由、封存食物、控制水源等措施進行疫情防治。一般來說，控制措施作用范圍較小、影響不大的防控措施，因此主體權(quán)限要求一般不高。如《傳染病防治法》第55條規(guī)定，縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門即可采取封閉公共飲用水源、封存食品以及相關(guān)物品或者暫停銷售以控制傳染病傳播。

2.檢疫措施。發(fā)生甲類傳染病時，為了防止該傳染病通過交通工具及其乘運的人員、物資傳播，或者為了減小感染源，在高速道口、疫區(qū)出入口、國境等實行衛(wèi)生檢疫措施。為了方便起見，衛(wèi)生檢疫措施一般由負責交通、出入境、疫區(qū)的主管部門進行對口管理。

3.征用措施。為了傳染病疫情控制的需要，由政府對公民、法人及其他組織的私有財產(chǎn)進行有償征用。比如《傳染病防治法》第45條與《突發(fā)事件應(yīng)對法》第52條交叉規(guī)定，縣級以上地方人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲備物資，臨時征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備及其他物資。

4.處置措施。當傳染病爆發(fā)或流行到達一定嚴重的程度，應(yīng)急措施的強度比前兩種突然躍升，開始普遍性的實施一些限制人身自由的措施。比如《突發(fā)事件應(yīng)對法》第49條列舉的禁止或者限制使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施，關(guān)閉或者限制使用有關(guān)場所，中止人員密集的活動或者可能導(dǎo)致危害擴大的生產(chǎn)經(jīng)營活動以及其他保護措施。

5.緊急措施。即在某些緊急的情況下（但并非法定的緊急狀態(tài)），為防止疫情進一步蔓延而采取的措施，緊急措施具有急迫性、重大性等特點。因此如無必要，不可輕易采取緊急措施，且緊急措施所需的權(quán)限較高，采取時一般需報上級政府決定。如《傳染病防治法》第42條規(guī)定的限制或者停止集市等人群聚集活動、停工停業(yè)停課等措施。

（二）臨時應(yīng)急型措施

如前文所述，應(yīng)急處置型措施在法律體系上必須找到確定的規(guī)則。本文討論的臨時應(yīng)急型措施游離在上述確定的法律規(guī)則之外，但又并非違法。比如2020年2月7日、8日兩天，上海市人大常委會、北京市人大常委會、浙江省人大常委會、江蘇省人大常委會依據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第44條規(guī)定的職權(quán)先后出臺防控疫情的決定，依法支持和授權(quán)相關(guān)人民政府采取一些臨時性或特殊化的管控措施。這種決定在性質(zhì)上屬于緊急性的地方性法規(guī)，相較于其他地方性法規(guī)，疫情期間應(yīng)當優(yōu)先適用。四地的決定將當下特殊時期所有行政應(yīng)急措施統(tǒng)稱為“措施”或“應(yīng)急管理措施”，但在權(quán)限設(shè)定方面分為設(shè)定與實施兩個角度：北京和江蘇的緊急立法主要針對縣級以上人民政府的實施權(quán)進行了授權(quán)，上海和浙江則主要對疫情防控措施的規(guī)范設(shè)定權(quán)進行了授權(quán)。就臨時應(yīng)急型措施而言，授權(quán)的主體均是縣級以上人民政府，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處僅在本轄區(qū)內(nèi)具體執(zhí)行上級政府作出的疫情防控措施決定。如縣級以上人民政府發(fā)布通告、交警部門具體落實在高速公路出入口進行交通管制，同時對來自疫情嚴重地區(qū)的人員實施一律勸返的行為，即為典型的臨時應(yīng)急型措施。在該行為實施過程中，雖名為“勸返”，但實為強制，若不予遵守，將面臨立即執(zhí)行或相應(yīng)處罰。

《行政強制法》第3條僅允許“法律和行政法規(guī)”作為該法適用的例外，但各省級人大常委會作出的決定在法律效力上屬于層級較低的地方性法規(guī)，其授權(quán)的臨時應(yīng)急型措施，是否越權(quán)？對此，對《突發(fā)事件應(yīng)對法》這部作為突發(fā)事件應(yīng)對活動的綜合性法律的適用，不宜過于機械、教條。該法第45條與第49條對應(yīng)急處置措施在進行明確列舉的同時，仍然設(shè)置了兜底條款，分別是：發(fā)布一級、二級預(yù)警期后，縣級以上人民政府針對突發(fā)事件的特點和可能造成的危害，采取“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他必要的防范性、保護性措施”;履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責的人民政府可采取“防止發(fā)生次生、衍生事件的必要措施”。上述兜底條款可以視為“宏觀的授權(quán)”，即在不與其他確定的規(guī)則抵觸的前提下，可由各省制定地方性法規(guī)予以明確。

（三）管制指導(dǎo)型措施

如江蘇省《決定》規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處組織社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心、鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院、社區(qū)警務(wù)室、居民委員會、村民委員會對未集中醫(yī)學(xué)觀察的與患者密切接觸者、來自疫情嚴重地區(qū)人員實施健康告知、健康監(jiān)測、居家醫(yī)學(xué)觀察、居家防護指導(dǎo)等措施。從“健康告知、健康監(jiān)測、居家醫(yī)學(xué)觀察、居家防護指導(dǎo)”措辭上看，更傾向于是一種指導(dǎo)性行為。但根據(jù)各地實際操作，上述措施并不具備行政指導(dǎo)的屬性，而應(yīng)是歸屬于行政應(yīng)急措施的強制制度，專門授權(quán)鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府在各自轄區(qū)內(nèi)對特定的人群實施，以落實無漏洞、無死角的防控機制。正是因為該種指導(dǎo)具備強制性，本文表述為“管制指導(dǎo)型措施”。

三、完善疫情防控法律體系的對策建議

（一）完善疫情防控法律體系的基本路徑

根據(jù)憲法和行政法治的要求，從完善立法、嚴格執(zhí)法、強化監(jiān)督、落實責任、依法救濟等環(huán)節(jié)，應(yīng)盡快完善疫情防控法律規(guī)范，確保公民權(quán)利獲得更有效的法律保護，公共權(quán)力能夠更有效地依法行使，形成疫情下應(yīng)急性行政權(quán)與其他國家權(quán)力、行政權(quán)與公民權(quán)利、行政權(quán)限與政府責任、行政成本與社會成本、公民社會責任與合法權(quán)利救濟等等之間的良性互動關(guān)系以及完善的法律調(diào)整機制。[4]

盡快完善我國各層次、各領(lǐng)域的疫情防控法律規(guī)范的關(guān)鍵，是逐步健全與疫情政府應(yīng)對機制密切相關(guān)的法律制度，包括行政程序法制、行政強制法制、政府信息公開法制，行政征用（征收）法制、行政指導(dǎo)法制、緊急刑事法制、糾紛解決法制、國家賠償（補償）法制。

（二）完善疫情防控法律體系的主要內(nèi)容

疫情防控法律體系是一個復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，需要綜合運用資料分析、走訪調(diào)查、定量分析、案例分析、網(wǎng)絡(luò)查詢、專家咨詢、比較研究、模型建構(gòu)、對策研究等傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的科學(xué)研究方法。以新冠肺炎疫情下暴露出的我國疫情防控法律體系的薄弱環(huán)節(jié)和制約因素為突破口，對疫情政府應(yīng)對機制的有關(guān)法律問題進行系統(tǒng)深入的實證研究和相應(yīng)理論探討，以保證疫情防控法律體系的科學(xué)性和前瞻性。

從實證研究的角度而言，現(xiàn)階段完善疫情防控法律體系的主要內(nèi)容包括：（1）運用行政法治原則、行政應(yīng)急性原則等基本原則來處理疫情下國家權(quán)力之間及其與公民權(quán)利之間的關(guān)系，包括統(tǒng)一和協(xié)調(diào)一些單行法律規(guī)定，消除彼此之間的沖突;（2）加強疫情防控法律體系建設(shè)的對策措施，包括立法、執(zhí)法、守法、監(jiān)督、救濟、制度改革、機構(gòu)和隊伍建設(shè)方面的舉措;（3）完善疫情下政府危機管理行為的特殊程序規(guī)范，以有效約束行使行政權(quán)力的行為;（4）完善與疫情防控法律體系有關(guān)的各項具體制度，如各種人財物資源的動員、征用和管制，對市場活動、社團活動、通信自由、新聞輿論及其它社會生活的限制與管制，疫情下的信息公開辦法和責任，公民依法參與危機管理過程;（5）提高疫情防控法律體系的公眾知曉度、認同度、適應(yīng)度和配合度，改善疫情防控法律體系的社會環(huán)境條件。

四、加強行政檢察對疫情防控應(yīng)急措施的法律監(jiān)督

（一）加強涉疫情行政管理法律政策研究

行政檢察工作政治性、法律性、政策性、專業(yè)性都很強，行政檢察干警更需要提升專業(yè)素養(yǎng)。疫情期間，行政權(quán)與社會公眾、市場主體的都關(guān)系發(fā)生重大變化，行政檢察部門和行政檢察干警必須有針對性的加強相關(guān)法律適用和政策把握問題研究，主動與行政法學(xué)理論界加強溝通，學(xué)習并熟悉掌握涉疫情行政管理法律政策。密切關(guān)注疫情防控應(yīng)急措施、臨時措施、行政強制、行政處罰、行政給付等方面法律政策的出臺與實施情況，圍繞涉疫情行政檢察工作的內(nèi)容、特點與實踐，開展理論研討、專題培訓(xùn)等學(xué)習交流活動，強化對涉疫情行政管理法律政策的正確理解與適用，培養(yǎng)更強的專業(yè)素質(zhì)、專業(yè)能力、專業(yè)思維和專業(yè)精神。

（二）妥善化解涉疫情行政爭議

行政檢察部門要牢牢抓住實質(zhì)性化解行政爭議這一行政訴訟監(jiān)督的核心要義，緊密結(jié)合最高人民檢察院部署開展的“加強行政法律監(jiān)督、促進行政爭議實質(zhì)性化解”專項活動，更新行政檢察監(jiān)督理念，主動對接融入行政機關(guān)多元化解行政爭議機制。在尊重不同機關(guān)法定分工前提下，充分發(fā)揮調(diào)查核實和司法專業(yè)判斷優(yōu)勢，探索行政復(fù)議環(huán)節(jié)的提前介入機制，將先前事后監(jiān)督的和解促調(diào)程序前移到行政復(fù)議環(huán)節(jié)，爭取盡早解決當事人的合理要求，盡早消解當事人的不合理要求，盡早實現(xiàn)“案結(jié)”“事了”。針對疑難復(fù)雜案件，加強與法院、行政機關(guān)的溝通協(xié)調(diào)，根據(jù)案件實際情況，可以采取公開聽證、檢察宣告、專家咨詢、心理疏導(dǎo)等方式，做好釋法說理、息訴服判、動員撤回監(jiān)督申請等工作?？梢匝埲嗣癖O(jiān)督員、律師、專家學(xué)者、人大代表、政協(xié)委員等社會第三方參與爭議化解，也可以與人民調(diào)解、行政調(diào)解、審判調(diào)解、律師調(diào)解等對接，促成當事人雙方和解。

（三）積極參與涉疫情社會治理創(chuàng)新

疫情防控是一場人民戰(zhàn)爭。行政檢察部門要結(jié)合新時代人民群眾對民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境的新需求，依法履行行政檢察監(jiān)督職責，為人民群眾提供更加優(yōu)質(zhì)高效的法治產(chǎn)品、行政檢察產(chǎn)品，保障人民群眾的合法權(quán)益。全面回應(yīng)涉疫情社會治理的社會需求，緊緊抓住涉疫情行政爭議的源頭和要害，從源頭上促進行政機關(guān)依法行政，減少行政爭議。將維護人民群眾合法權(quán)益和社會穩(wěn)定大局結(jié)合起來，將推動行政爭議訴源治理與加強基層社會治理創(chuàng)新結(jié)合起來，推動系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理。發(fā)揮好黨委法治參謀作用，跟蹤掌握政府和行政部門出臺的行政管控、激勵措施。發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)不作為、慢作為、亂作為等苗頭性問題，要通過適當形式向黨委、人大或有關(guān)部門通報，促進嚴格執(zhí)行疫情防控法律法規(guī)，嚴格依法實施防控措施，提高有關(guān)地方和行政部門依法防控、依法治理的能力，為實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化貢獻行政檢察智慧和力量。

注釋：

[1]參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室：《中華人民共和國行政強制法釋義與案例》，中國民主法制出版社2012年版，第31頁。

[2]參見全國人大常委會法工委國家法室：《〈中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法〉釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2007年版，第57-58頁。

[3]羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第30頁。

[4]參見于安：《國家應(yīng)急制度的現(xiàn)代化》，《法學(xué)》2014年第8期。