吳彩霞

【摘? 要】表見代理制度是無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)，是維護(hù)市場交易安全、交易秩序以及合理信賴的重要制度。在涉建設(shè)工程領(lǐng)域的買賣、租賃案件中，對構(gòu)成表見代理的判斷又具有一定的特殊性，最突出的問題就是實際施工人以承包人的名義與第三人簽訂買賣、租賃合同。對該類案件案件是否構(gòu)成表見代理的探討仍應(yīng)在表見代理的構(gòu)成要件中進(jìn)行分析。

【關(guān)鍵詞】表見代理;建設(shè)工程領(lǐng)域;構(gòu)成要件

1.表見代理要件的判斷認(rèn)定

1.1代理權(quán)表象分析

行為人之所以使相對人相信其有代理權(quán)，是因行為人有代理權(quán)的表象外觀。相對人與無權(quán)代理人進(jìn)行民事法律行為大多情況下基于的是一個綜合評判，并非單個代理權(quán)表象。本文進(jìn)行的類型化分析，并不代表在某種類型下一定構(gòu)成或不構(gòu)成表見代理，只是代理權(quán)表象強(qiáng)度的差異。同時，相對人認(rèn)定某一要素具有代理權(quán)表象，應(yīng)建立在一定的客觀事實之上。

（1）行為主體分析。行為人的身份與被代理人聯(lián)系越緊密，職務(wù)越高，與從事業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)度越強(qiáng)，代理權(quán)表象外觀強(qiáng)度越強(qiáng)。實踐中，建設(shè)工程領(lǐng)域的糾紛多體現(xiàn)為個體包工頭掛靠建筑企業(yè)承接工程，或者建筑企業(yè)非法將工程轉(zhuǎn)包給個體包工頭后，包工頭以項目經(jīng)理的身份，用建筑企業(yè)的名義對外簽訂合同。根據(jù)《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條、第八條的規(guī)定，項目經(jīng)理是有權(quán)利以建筑企業(yè)名義從發(fā)包方處承接項目工程。故個體包工頭以項目經(jīng)理身份簽訂合同時，具有較強(qiáng)的代理表象。

（2）主體行為模式分析。第一，一般情況下，當(dāng)合同上加蓋被代理人對外使用的有效印章，且未明顯違反對被代理人法定的忠實義務(wù)，相對人有合理理由相信行為人有權(quán)代表建筑企業(yè)簽訂有關(guān)的買賣、租賃合同。但在特殊行為模式下，行為人是否符合有權(quán)利表象這一要件呢？

一是合同印章為虛假時行為人是否具有代理權(quán)表象？首先，何為虛假印章？在司法實踐中，法院認(rèn)定甚少使用“虛假印章”的稱謂，一般表述為“與備案印章或?qū)嶋H使用不一致”。對印章真實性的判斷也是從是否與備案印章一致以及是否存在被他人私刻、偽造的角度來認(rèn)定的。因為印章一經(jīng)備案或?qū)嶋H使用均有公示效力，能夠代表所屬單位的真實意思表示。

其次，項目經(jīng)理使用虛假印章訂立合同，仍可能構(gòu)成表見代理。最高人民法院（2015）民申字第1620號合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司與青海華瑞物資有限公司等買賣合同糾紛案中認(rèn)為，劉建民實際負(fù)責(zé)合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司某項目6號樓、7號樓、8號樓的施工，劉建民無工程建筑的施工資質(zhì)，合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司應(yīng)當(dāng)知曉劉建民只能以其的名義施工。對青海華瑞物資有限公司而言，到工商管理部門核實簽章的真實性并非簽訂合同的必要環(huán)節(jié)。青海華瑞物資有限公司根據(jù)“合同、付款協(xié)議、以及現(xiàn)場勘查”，已有理由相信劉建民具有合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司的授權(quán)，青海華瑞物資有限公司已盡到謹(jǐn)慎的審查義務(wù)，從而認(rèn)定劉建民以合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司6號樓、7號樓、8號樓項目部名義簽訂合同的行為構(gòu)成表見代理。故相對人對印章的真實與否只有形式審查義務(wù)，并無實質(zhì)核實義務(wù)。構(gòu)成表見代理并非要求合同中印章一定真實有效。

二是以建筑企業(yè)項目部名義簽訂合同行為人是否有代理權(quán)表象？根據(jù)《民法通則》《公司法》等法律以及最高人民法院[2001]民監(jiān)他字第4號《關(guān)于企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人以分支機(jī)構(gòu)名義對外簽訂借款合同企業(yè)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的復(fù)函》的規(guī)定，項目部為獨立法人，以其自身財產(chǎn)對外承擔(dān)法律責(zé)任。項目部為所屬企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，在項目部財產(chǎn)不足以承擔(dān)清償對外財產(chǎn)之法律責(zé)任時，有所屬施工企業(yè)承擔(dān)補充清償責(zé)任。在實踐中，項目部多無營業(yè)執(zhí)照，也非獨立法人。項目經(jīng)理以項目部名義簽訂的租賃、買賣合同仍有代理權(quán)的表象。

第二，行為人是否具有代理權(quán)表象，除了行為主體的特殊身份，行為模式之外，在個案更呈現(xiàn)出其自身的獨特性。例如交易習(xí)慣、合同訂立過程、被代理人有無參與合同訂立或?qū)嵤┑倪^程、標(biāo)的物的用途交付等情況，這些因素在一定程度上也影響了代理權(quán)表象的強(qiáng)度。

1.2相對人主觀因素分析

表見代理的另一構(gòu)成要件為相對人主觀善意無過失的相信行為人有代理權(quán)限。上海高院在《商事合同案件適用表見代理要件指引》中判斷相對人主觀善意的考量因素具有較強(qiáng)的操作性。可從相對人與代理人之間的熟識程度，知悉權(quán)利外觀的時間情況，注意義務(wù)與交易規(guī)模大小是否相稱，交易效率要求與核實行為人代理權(quán)限的成本是否相稱等方面入手，綜合判斷相對人是否為善意無過失。

學(xué)界中，大陸法認(rèn)為相對人只有不存在輕過失或重大過失的情況下，才構(gòu)成善意無過失。筆者同意此觀點。因為簽訂合同時，相對于相對人的權(quán)利，被代理人的權(quán)利更處于弱勢地位，對表見代理的認(rèn)定應(yīng)穩(wěn)妥謹(jǐn)慎。另外，可以證明行為人具有代理權(quán)表象的事實越多，相對人的注意義務(wù)要求越小。

2.項目經(jīng)理表見代理之再思考

表見代理是相對人交易的動態(tài)權(quán)利與被代理人的靜態(tài)權(quán)利的矛盾沖突的產(chǎn)物，永遠(yuǎn)無法形成一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷是否構(gòu)成表見代理，但整體的、價值的判斷始終應(yīng)貫穿判斷的始終。

2.1項目經(jīng)理表見代理的判斷是整體性的

對行為人的無權(quán)代理行為是否構(gòu)成表見代理，在實踐中存在不少的爭議，并且在個案中體現(xiàn)出不同的行為特點。通過上文論述可知，在對行為人的主體身份要素審查時，相對人應(yīng)對身份性文件、辦公場所等有重點審查的義務(wù)。對行為方式的審查則重點放在合同上印章外觀，合同履行方式，履行地點等。代理權(quán)表象外觀強(qiáng)度越強(qiáng)，也越能說明相對人主觀善意無過失。

2.2綜合考慮被代理人的主觀過錯

為了平衡被代理人的權(quán)利，被代理人是否存在過失雖不是表見代理的構(gòu)成要件，但可作為判斷表見代理構(gòu)成考量的一部分。是否因被代理人的行為導(dǎo)致了不必要的風(fēng)險的產(chǎn)生;代理權(quán)表象的風(fēng)險更容易由被代理人還是相對人控制;由誰承擔(dān)風(fēng)險更符合公平原則等，這些都應(yīng)成為表見代理構(gòu)成判斷的考量因素。這樣的判斷才能在合法性、正當(dāng)性的基礎(chǔ)上得到訴訟參與人乃至公眾的認(rèn)同。