【摘 要】 古琴譜是一種以記寫指位與左右手演奏技法的特殊指法譜，不同于現(xiàn)代簡(jiǎn)譜、五線譜那樣等能夠完整地記錄樂(lè)曲信息，其只展現(xiàn)指法，而無(wú)法展現(xiàn)節(jié)奏節(jié)拍和音高等要素，故而很多古琴大家根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)與創(chuàng)造性的理解，完善樂(lè)曲方方面面使得減字譜成為能夠演奏的樂(lè)譜。而我國(guó)《著作權(quán)法》難以明確這些打譜者的法律地位，打譜者的權(quán)益很難得到保護(hù)，本文將對(duì)古琴減字譜打譜行為進(jìn)行分析，探討古琴打譜者應(yīng)受到著作權(quán)的保護(hù)。

【關(guān)鍵詞】 減字譜 打譜 著作權(quán)

一、問(wèn)題的提出

査阜西先生是當(dāng)代著名古琴家，一生搜集古譜一百五十余種，致力于古琴研究，并積極組織打譜工作，使得流傳下來(lái)的譜子能夠真正被彈出來(lái)，為古琴的傳承作出了偉大貢獻(xiàn)。2015年，中國(guó)唱片上海公司在未經(jīng)古琴大師查阜西先生家屬授權(quán)的情況下，自行出版了CD專輯《國(guó)藝之光查阜西》，收錄古琴演奏錄音二十首，家屬以侵犯査阜西先生的著作權(quán)為由向法院提起訴訟，要求中國(guó)唱片傷害公司停止該CD的制作、銷售等一系列侵權(quán)行為，并公開(kāi)賠禮道歉。被告表示古琴曲系流傳下來(lái)的古曲，査阜西先生不是著作權(quán)人，只是演奏者，不能主張行使著作權(quán)。由于查克承先生與2016年病逝，此案沒(méi)有后文，沒(méi)有結(jié)果。事實(shí)上，近年來(lái)相似的案例頻出，古琴出版活動(dòng)越來(lái)越大，但存在著很多的問(wèn)題，不僅僅是査阜西先生，還有管平湖先生等大師的琴曲資料、錄音在不經(jīng)授權(quán)的情況下出版，出版界普遍認(rèn)為大師們并非打譜行為的成果的作者，不享有著作權(quán)，本文將就此進(jìn)行討論。

二、古琴譜的特殊性

古琴傳授最早是口傳心授，后發(fā)展出了文字譜，如現(xiàn)存最早古琴譜是現(xiàn)藏日本正倉(cāng)院的《碣石調(diào)幽蘭》譜，這類琴譜通常以文字記錄每個(gè)音節(jié)左手和右手分別需要做什么指法。到了唐代，曹柔將對(duì)文字譜進(jìn)行改進(jìn)，將指法的描述簡(jiǎn)化為漢字減寫并與數(shù)字配合的形式，形成簡(jiǎn)化的記錄古琴演奏手法的記譜符號(hào)系統(tǒng)，這一記錄琴曲的獨(dú)特譜式形式被稱作“減字譜”。之后減字譜不斷完善，其文字的框架結(jié)構(gòu)得到傳承。

減字譜促進(jìn)了琴曲的記錄與傳承，但由于減字譜不同于西洋樂(lè)譜那樣記錄音樂(lè)演奏所有必備要素，而只記錄每一個(gè)音的徽位、弦位與雙手的指法，缺少一首樂(lè)曲十分重要的節(jié)奏節(jié)拍和音高等要素，使得琴曲的原貌很難得到流傳和演繹。故而當(dāng)代古琴家從事大量的打譜工作，結(jié)合現(xiàn)代音樂(lè)體系，將大量流傳的減字譜進(jìn)行完整化，讓學(xué)習(xí)者根據(jù)譜子就能彈奏。

三、打譜行為產(chǎn)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)地位之分析

如上述所言，古琴減字譜具有其特殊性，古琴家的打譜行為是對(duì)古琴譜的“補(bǔ)全”。而前述案例被告稱古琴曲自古流傳，査阜西僅為演奏者，該案沒(méi)有給打譜行為做一個(gè)明確的判定，目前出版界很多認(rèn)為打譜行為應(yīng)是表演者行為，不具有著作權(quán)法上的地位。事實(shí)上，這一觀點(diǎn)有很大的漏洞。

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)作品的定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，即要求作品必須是人類的智力成果，必須是能夠被他人客觀感知的外在表達(dá)，且必須要具有獨(dú)創(chuàng)性。需要注意的是，并不是沒(méi)有新意或者沒(méi)有太高藝術(shù)價(jià)值的就沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性，也不是表演者在表演者傾入了很高的藝術(shù)理解就是具有獨(dú)創(chuàng)性。古琴減字譜打譜具有其特殊性，其首先確少的，也是音樂(lè)上核心重要的——節(jié)奏，演奏者拿到流傳下來(lái)的減字譜是無(wú)法直接進(jìn)行彈奏的，對(duì)流傳下來(lái)的減字譜的打譜不是單純的音樂(lè)改編和演繹上的移植、編配等等，就如同給了一首歌曲的歌詞和一定次序的音符片段，是需要再加工才能將作品外化出來(lái)。對(duì)此，有的學(xué)者提出，打譜行為是對(duì)“半成品”加工完整，打譜人是古琴曲的合作作者，應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)。

基于古琴打譜行為的特殊性，首當(dāng)其沖要對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判斷，即應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的根據(jù)“獨(dú)”和“創(chuàng)”的內(nèi)涵進(jìn)行分析。

（一）打譜行為中的“獨(dú)”

獨(dú)創(chuàng)性首先要求的就是“獨(dú)”，“獨(dú)”的意義不單單是要求“獨(dú)立創(chuàng)作”，更重要的達(dá)到一定的智力創(chuàng)造高度。前文已述古琴流傳下來(lái)的減字譜是“不完整”的，這就意味著對(duì)流傳下來(lái)的減字譜的打譜行為，不同于其他樂(lè)器的打譜那樣，僅僅是對(duì)樂(lè)曲的“翻譯”，而是對(duì)不完整的減字譜進(jìn)行個(gè)人的智力創(chuàng)作。

（二）打譜行為的智力創(chuàng)作空間

無(wú)論是最早的減字譜《碣石調(diào)幽蘭》譜，還是后世明代《神奇秘譜》等記載大量琴曲的減字譜，大量的琴曲在流傳過(guò)程中形成了相應(yīng)的意境與底蘊(yùn)。打譜者想要的是盡力去還原古人想要表達(dá)的思想情感，并非想要?jiǎng)?chuàng)作一個(gè)新曲目。故而打譜者在進(jìn)行打譜行為時(shí)，不會(huì)獨(dú)立于原有的意境隨意創(chuàng)作。以《流水》為例，清刊本《琴學(xué)叢書·流水》云：“極騰沸澎湃之觀，具蛟龍怒吼之象。息心靜聽(tīng)，宛然坐危舟過(guò)巫峽，目眩神移，驚心動(dòng)魄，幾疑此身已在群山奔赴，萬(wàn)壑爭(zhēng)流之際矣?！倍笠魟?shì)大減，云：“輕舟已過(guò)，勢(shì)就倘佯，時(shí)而余波激石，時(shí)而旋洑微漚?！薄段逯S琴譜》也解題為：“斯調(diào)飛揚(yáng)縹緲，息心靜聽(tīng)，儼然有層巒疊巘，瓊崖瑤島之思。無(wú)惑乎知者希也。”可見(jiàn)，對(duì)減字譜的打譜行為，應(yīng)是根據(jù)原曲應(yīng)有的意境和意象，打譜者的智力創(chuàng)作空間受限，打譜者不可能突破琴曲本身創(chuàng)作，不具有足夠的智力創(chuàng)作空間，無(wú)法以作者的身份受到保護(hù)。

（三）打譜行為的創(chuàng)造性

打譜行為的可創(chuàng)作空間較少，并不意味著對(duì)減字譜的打譜如同簡(jiǎn)譜與五線譜那樣一一對(duì)應(yīng)地轉(zhuǎn)換，減字譜缺少精確的節(jié)奏節(jié)拍，想要完全還原原作品幾乎不可能，故而打譜實(shí)際上是分析、研究、譯解的再創(chuàng)作過(guò)程，融入了打譜者自己的理解與思考，最終外化與完整的琴譜中，而不是會(huì)彈古琴之人只要不犯錯(cuò)誤，對(duì)著原譜彈出來(lái)的樂(lè)曲就是相同的。正是得益于打譜者的“再創(chuàng)作”，古琴曲才能重現(xiàn)于今日，今人與后人才能完整地演奏源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的琴曲，才能窺得琴曲千年的神韻。

（四）打譜行為的著作權(quán)地位

如上述所言，打譜行為不具有足夠的創(chuàng)作空間，打譜者也并非出于創(chuàng)作一個(gè)作品的意圖，而是殫精竭慮想要還原古人要表達(dá)的思想內(nèi)涵，不脫離于古人表達(dá)的范疇，進(jìn)行有限地表達(dá)，故打譜行為并非創(chuàng)作作品，而是“還原作品”。但打譜者如果不對(duì)打譜行為進(jìn)行保護(hù)，將有損于古琴文化的傳承與創(chuàng)新。對(duì)此較為合適的解決方案是在《著作權(quán)法》中增加鄰接權(quán)的種類，使得司法實(shí)踐和著作權(quán)體系更相協(xié)調(diào)，避免降低司法實(shí)踐中所保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，也能使打譜行為的成果得到名正言順的保護(hù)。

四、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)今背景下，傳統(tǒng)文化的傳播與發(fā)展得到極大的鼓勵(lì)，既要大力促進(jìn)文化傳播，也不能寒了為此付出極大心血與貢獻(xiàn)的人的心，我國(guó)現(xiàn)有領(lǐng)接權(quán)數(shù)量相較發(fā)達(dá)國(guó)家要少得多，時(shí)代發(fā)展迅速，現(xiàn)有的幾種鄰接權(quán)很難面對(duì)日新月異的著作權(quán)問(wèn)題，司法實(shí)踐中處理這些問(wèn)題時(shí)也有很大的困境。故而需要適擴(kuò)張鄰接權(quán)的范圍，使得打譜者的成果得到保護(hù)，也能維系著作權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的穩(wěn)定，并給實(shí)踐人員指明方向。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 李丹.大師查阜西誕辰120周年之際被侵權(quán)，古琴界版權(quán)狀況混亂[EB/OL].澎湃聞.https：// www.the-paper.cn/newsDetail_forward_1409085，2019-9-4

[2] 朱博.淺談二十世紀(jì)傳統(tǒng)古琴譜記法的沿革[J].教育文化論壇，2012，4（03）：63-65.

[3] 蕭一葦.論古樂(lè)譜詮釋者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)地位[D].遼寧大學(xué)，2018.

[4] 李根.關(guān)于古琴曲打譜者知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律地位之考察[J].法制博覽，2019（30）：80-81.

[5] 王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2019，205-206.

作者簡(jiǎn)介：查語(yǔ)涵（1999—）女，漢族，安徽安慶人，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，2017級(jí)本科生，法學(xué)專業(yè)