摘要：我國首例跨性別雇傭歧視案揭開了雇傭領域性別認同和性別表達歧視之面紗，而將性別認同和性別表達歧視問題納入一般人格權糾紛之侵權法路徑解決，其妥適性存疑。現(xiàn)行一般人格權規(guī)定及人格權特性、舉證責任等，既不利于受歧視人維權也不利于法院說理，將其納入性別歧視等反歧視法律框架下解決或更可行，而性別認同法律承認并非認定性別認同和性別表達歧視問題之先決條件。我國應盡快獨立增設（就業(yè)和職業(yè)）歧視立案案由，以應對日益增多的歧視案件而非在一般人格權糾紛案由項下下設相關案由。

關鍵詞：性別認同;性別表達;一般人格權;性別歧視;法律承認

中圖分類號：D922.5文獻標識碼：A文章編號：1009-5381（2020）01-0069-12

一、案件原委與問題提出

我國首例跨性別雇傭歧視案①①參見C先生訴貴陽慈銘健康體檢中心有限公司案 （2016）黔0103民初2811號。 從2016年3月7日起開始勞動仲裁，歷經一審二審，耗時三年，先后六次開庭、四紙判決，終在2018年1月22日審結，暫告落幕。[1]該案基本案情為：2016年3月7日，貴州省貴陽市云巖區(qū)勞動仲裁委員會受理了化名為C先生的申請人提起的針對被申請人貴陽慈銘健康體檢中心有限公司（以下簡稱慈銘公司）的就業(yè)歧視勞動仲裁申請。本案申請人生理上為女性，但自我認同為男性，并以男性的身份生活、打扮。申請人從2015年4月開始在慈銘公司工作，擔任銷售職位，業(yè)務表現(xiàn)較好，符合崗位要求，但在入職七個工作日后遭辭退，原因是該公司認為申請人作為女性，“打扮過于男性化不正?！薄斑@樣的形象（同性戀）無法給客戶提供健康服務”。但申請人認為自己在工作期間按時按質完成工作任務，其性別認同完全不影響工作能力，慈銘公司基于個人的性別認同原因解除勞動合同沒有法律依據(jù)。申請人請求勞動仲裁委員會確認該公司的行為違法，并返還拖欠工資、賠償因此造成的經濟損失。[2]

貴州省貴陽市云巖區(qū)勞動仲裁委員會受理此案后，分別于2016年4月11日和4月29日兩次開庭審理，并于5月9日做出裁決：慈銘公司在裁決生效十日內支付C先生工資4023元，同時駁回C先生其他請求。申請人對此裁決結果不予認可，其代理律師表示將正式向法院提起訴訟。[3]2016年6月17日，貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院首次開庭審理了本案，但法院未當庭做出判決。法院對此案梳理出三個爭點：一是原告C先生與被告慈銘公司間發(fā)生勞動爭議是在試用期內還是勞動合同期內;二是被告是否違法解除與原告的勞動關系;三是被告解除與原告勞動關系是否構成對其跨性別身份之就業(yè)歧視。②②同上，該案判決書第3-4頁。 2016年12月18日，法院做出判決，對爭點一認定是在勞動合同期內，爭點二構成違法解除，判決慈銘公司于判決生效之日起十日內支付原告C先生工資483元、違法解除勞動合同經濟賠償金1500元，對爭點三未予認定。①①參見C先生訴貴陽慈銘健康體檢中心有限公司案 （2016）黔0103民初2811號，該判決書第5頁。

原告C先生對該判決并不滿意，由于我國目前民事案件案由中尚無（就業(yè)和職業(yè)）歧視一項，原告遂以一般人格權糾紛為案由再次向貴陽市云巖區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院判令被告慈銘公司以書面形式公開賠禮道歉并要求被告賠償原告精神損害撫慰金5萬元。法院認定，被告在沒有合理理由的情況下解除與原告的勞動合同關系，侵犯了原告平等就業(yè)的權利，造成原告社會評價降低，名譽受損，同時會造成原告自信心受挫，情緒低落，自我否定，給原告的精神造成一定的損害，綜合考慮本案的實際情況，酌定由被告賠償原告精神撫慰金2000元為宜。原告要求被告以書面形式公開賠禮道歉的請求，依據(jù)不足，不予支持。②②參見C先生訴貴陽慈銘健康體檢中心有限公司一般人格權糾紛案（（2017）黔0103民初2174號）。 原告不服該判決，提起上訴，請求法院判定慈銘公司向C先生書面賠禮道歉且維持原判其他內容，確認該公司對C先生實施了就業(yè)性別歧視。③③參見C先生訴貴陽慈銘健康體檢中心有限公司一般人格權糾紛上訴案（（2017）黔01民終5744號）判決書第2頁。

上訴過程中上訴人C先生與被上訴人慈銘公司就后者是否構成“跨性別就業(yè)歧視”展開激烈爭辯。上訴人認為，慈銘公司辭退C先生的真實原因是其不著工裝，穿著和行為舉止男性化有問題，“身心不健康”、“自己的想法與身體不一致”等將影響公司形象，違反了《勞動法》第12條、《就業(yè)促進法》第3條關于禁止就業(yè)性別歧視的規(guī)定。其中的“性別”涵蓋跨性別、性別認同與性別表達，這已成為聯(lián)合國和國際社會的共識。原判在判決書第7頁兩次提及“差別對待”，這種不合理的差別對待本質就是就業(yè)歧視，慈銘公司基于性別認同和性別表達而做出的“差別對待”，就是一種針對跨性別者的就業(yè)性別歧視，請二審法院加以確認。而被上訴人辯稱，雙方爭議本屬因勞動關系解除而起，但業(yè)已處理。而C先生自稱是“跨性別者”身份，該身份是其自身主觀判斷，并沒有任何權威機構或司法鑒定部門對其特殊身份進行認定，其自認的身份也不屬于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的身份，現(xiàn)行法律并未對該種身份人群的權利義務進行規(guī)定。慈銘公司未侵犯C先生平等就業(yè)權利，請求法院公正判決，駁回其全部訴訟請求。④④同上，第2-3頁。

改革論壇孫國平：性別認同和性別表達歧視之解決法院認為，自然人的人格權是每個公民應當享有的最基本的權利。個人的性別認同、性別表達屬于一般人格權的保護范圍，對他人的性別認同及性別表達應當予以尊重。同時，勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視，應當消除城鄉(xiāng)、行業(yè)、身份、性別等一切影響平等就業(yè)的制度障礙和就業(yè)歧視，尊重個人的性別認知和性別表達，不應當因個人性別認知和性別表達使勞動者在就業(yè)過程中受到差別對待。如用人單位在勞動者就業(yè)過程中存在對勞動者的性別歧視，構成侵犯一般人格權，應當依法承擔相應的侵權責任。本案中C先生主張慈銘公司對其構成就業(yè)性別歧視，根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”之規(guī)定，應當提供充分的證據(jù)予以證明。最終法院判定，本案中C先生對自己性別的認同與表達應當依法受到保護與尊重，但其認為慈銘公司的行為對其構成性別歧視的主張因證據(jù)不充分，本院不予支持。駁回上訴，維持原判。⑤⑤同上，第7， 10頁。 由于是我國首例跨性別者基于性別認同和性別表達遭受歧視待遇的案例，本案自一開始就引起國內外媒體的廣泛關注。⑥⑥關于此案，英國BBC新聞（中文版）、《環(huán)球時報》（英文版）、英國《衛(wèi)報》等主流新聞媒體均有報道。

盡管我國目前還沒有一部冠名為《反歧視法》的法律，但并不表明我國沒有相關的反歧視法律規(guī)定，如2005年全國人大常委會批準（2006年1月1日起對我國生效）的國際勞工組織1958年第111號《歧視（就業(yè)和職業(yè)）公約》[4]、1994年的《勞動法》第12條①①《勞動法》第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！?、2007年的《就業(yè)促進法》第3條②②《就業(yè)促進法》第3條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！?等皆是可適用之法律規(guī)定。國家政策層面也是大力支持反就業(yè)歧視工作，2013年中共十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中就強調：“規(guī)范招人用人制度，消除城鄉(xiāng)、行業(yè)、身份、性別等一切影響平等就業(yè)的制度障礙和就業(yè)歧視?！盵5]在既存反歧視法律規(guī)定框架下和中央強調反歧視的政策氛圍中，二審法院也在判決說理中點明，要消除歧視，不應因個人性別認知和性別表達使勞動者在就業(yè)過程中受到差別對待。該案雖已審結，但引發(fā)思考的問題還是不少。

首先，勞動者因性別認同和性別表達在就業(yè)中受到差別對待是否可被法院直接認定為性別歧視而不必將其作為侵犯一般人格權的前提條件，走基于一般人格權保護的侵權保護路徑？當然，如果說二審法院基于該案一審是以一般人格權糾紛案由提起上訴才采取走一般人格權保護的侵權法路徑，但就在該歧視案件第一次訴至云巖區(qū)法院的時候，法院為何對爭點三③③參見C先生訴貴陽慈銘健康體檢中心有限公司案（（2016）黔0103民初2811號）判決書第5頁。 （慈銘公司解除與C先生間的勞動關系是否構成基于其跨性別身份之就業(yè)歧視）不予認定？直接認定構成性別歧視，還是走一般人格權保護的侵權法路徑，哪種對勞工遭受的歧視待遇救濟更為有效？二者之保護有何不同？在我國當下就業(yè)和職業(yè)歧視現(xiàn)象都較為突出的情況下，我國最高人民法院為何不直接增設“（就業(yè)和職業(yè)）歧視”立案案由予以救濟？

其次，盡管我國目前尚無針對跨性別人群數(shù)量之官方統(tǒng)計，但據(jù)相關機構之研究，總人口中大約有1%是跨性別者。[6]按此比例，中國至少有1400萬跨性別者，雖然跨性別者在我國屬于少數(shù)群體，但鑒于其較大的絕對數(shù)目，此類人群之工作權保護，在就業(yè)和職業(yè)過程中遭受歧視的問題亟待重視，畢竟個人就業(yè)對其身份認同、自我價值實現(xiàn)和精神富足不可或缺。④④Reference re Public Service Employment Relations Act （Alberta） [1987] 1 SCR 313，368. 如果說該案揭開了跨性別勞動者在就業(yè)和職業(yè)過程中基于其性別認同和性別表達而遭受歧視（以下簡稱性別認同和性別表達歧視）問題的面紗，則在現(xiàn)有法律規(guī)定下，如何認定跨性別者性別認同和性別表達歧視就是性別歧視？是否如慈銘公司在二審中所辯稱的那樣，對跨性別者身份人群的權利義務法律應有所規(guī)定（或者說法律應對其身份有所承認）或對其身份進行司法鑒定，還是直接認定為性別歧視？域外國家或地區(qū)如何解決此類問題等。該案雖然引起媒體界的較多關注，但學界卻少有思考，⑤⑤截至目前，筆者搜索到關注本案的論文有兩篇，盧杰鋒：《就業(yè)中的性別認同歧視：美國經驗及啟示》;劉明珂：《就業(yè)中的性別認同歧視域外案例研究及啟示》，這兩篇論文主要關注域外經驗及啟示。 所有這些問題亟待深入探討。

二、性別認同和性別表達歧視問題現(xiàn)行解決路徑之反思

本案二審法院最終在一般人格權糾紛侵權法保護路徑下基于原告主張證據(jù)不充分而駁回上訴，審結案件。本案似乎案結事未了，因我國目前尚無（就業(yè)和職業(yè)）歧視立案案由，將勞工性別認同和性別表達歧視問題，一個或應置于反歧視法法律框架下解決之問題，卻置于一般人格權糾紛之侵權法的民法法律框架下審理。筆者認為，基于我國現(xiàn)行一般人格權、侵權責任法以及舉證責任之相關規(guī)定以及人格權之相關特性等綜合來看，其能否對勞工在職場因性別認同和性別表達遭受歧視實施最佳救濟，其妥適性頗值質疑與思考。

首先，盡管我國相關法律對公民或自然人的人身自由和人格尊嚴不受侵犯有所規(guī)定，但是否就必然推導出其涵蓋跨性別者在職場中的性別認同和性別表達自由不受侵犯而直接在司法實踐中適用還是存疑。我國《憲法》對公民的人身自由和人格尊嚴不受侵犯有所規(guī)定，①①《憲法》第37條規(guī)定：“公民的人身自由不受侵犯?！钡?8條規(guī)定：“公民的人格尊嚴不受侵犯?！?但其適用一般需要具體部門法之支撐，我國《民法總則》第110條具體人格權規(guī)定中沒有特別規(guī)定自然人的性別認同和性別表達權，②②《民法總則》第110條規(guī)定：“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。法人、非法人組織享有名稱權、名譽權。榮譽權等權利?！?而第109條作為一般人格權之規(guī)定，也只是泛泛規(guī)定自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。③③《民法總則》第109條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護?！?此處的人格尊嚴理論上說自應包括個人的性別認同自由和性別表達自由，這也是二審法院所確信的，否則其也不會在判決書中宣稱，自然人的人格權是每個公民應當享有的最基本的權利。個人的性別認同、性別表達屬于一般人格權的保護范圍，對他人的性別認同及性別表達應當予以尊重。④④參見C先生訴貴陽慈銘健康體檢中心有限公司一般人格權糾紛上訴案（（2017）黔01民終5744號）判決書第7頁。 如德國聯(lián)邦法院認為一般人格權的保護范圍中就有個人形象認同（Personenidentitt）一項。[7]276

人格權在于維護促進人性尊嚴及人格自由發(fā)展，而人之尊嚴體現(xiàn)于自由，自由彰顯人格價值理念，自由權利系受憲法保障的基本權利。[7]109故一些國家或地區(qū)的憲法或民法里都對自由權有所規(guī)定，如《德國基本法》第1條及第2條⑤⑤《德國基本法》第1條規(guī)定：“（1） 人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務（2）因此，德意志人民承認不可侵犯與不可讓與之人權，為一切人類社會以及世界和平與正義之基礎。（3）下列基本權利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權利?！钡?條規(guī)定：“（1）人人有自由發(fā)展其人格之權利，但以不侵害他人之權利或不違反憲政秩序或道德規(guī)范者為限。（2）人人有生命與身體之不可侵犯權。個人之自由不可侵犯。此等權利唯根據(jù)法律始得干預之。” 、《德國民法》第823條第1款⑥⑥《德國民法》第823條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，應對所生損害，負賠償責任?！?、臺灣地區(qū)“民法”第17條及第18條⑦⑦臺灣地區(qū)“民法”第17條規(guī)定：“自由不得拋棄。自由之限制，以不背于公共秩序或善良風俗者為限?！钡?8條規(guī)定：“人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害;有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金?！?等，雖說自由為人格權內容的重要人格權益，但自由在民法中指身體活動自由，盡管學說和實務上有認為其保護范圍應擴大及于精神活動自由，尚有研究余地。[7]110故而此處之自由是否包括性別認同自由和性別表達自由更是存疑，更何況我國民法中并無自由權之相關規(guī)定，這樣看來我國《民法總則》第109條作為一般人格權之規(guī)定，其保護范圍是否就必然包括性別認同自由和性別表達自由，基于我國的司法適用傳統(tǒng)，可能還需要有關部門做出有權解釋才有定論。

此外，我國《侵權責任法》第2條⑧⑧《侵權責任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產權益?！?所規(guī)定的適用范圍中并未明確提及人格權，盡管人身權益在理論上更可分為人格權益和身份權益，有學者認為，侵權責任法未明定“自由權（人身自由）”。自由權具有高度保護價值，解釋上應肯定其系屬于“等人身權益（人格權益）”，如何認定何者系“等人格權益”，為理論及實務上的重要課題。[8]該學者進一步指出，侵權責任法未提及人格權或人格權的概念，由此可知該法未采用一般化人格權的概念，將來的發(fā)展應該會依法律明定的“人身權益（人格權益）”，以類推適用的思考方法作為創(chuàng)設新的“人格權益”。 [7]30由此可見，雖然雇主作為公民在職場中的管理人，負有保障勞工在勞動管理過程中人格尊嚴不受侵犯的責任。學者也提出勞工人格權概念，認為勞動者一旦入職企業(yè)，居于從屬地位而提供勞動，雇主負有照顧義務，保護勞動者的人格權，尤其是勞動者的生命、身體、健康。雇主并應創(chuàng)設及維護一個符合人格尊嚴的工作環(huán)境等。 [7]98但基于上述分析，法院能否直接適用我國目前一般人格權相關規(guī)定走侵權法路徑，對員工之性別認同和性別表達歧視問題進行救濟不無疑問。

其次，退而言之，鑒于人格權之先在性屬性，①①筆者贊同梁慧星教授的觀點，認為人格權的先在性是指人格權的存在先于法律規(guī)定，即使法律沒有規(guī)定人格權及其概念，也絕對不影響人們享有人格權。 即使二審法院通過擴大解釋和類推適用等方式援用現(xiàn)行一般人格權和侵權法相關規(guī)定對性別認同和性別表達歧視問題進行審理，但鑒于人格權之防御性，其對員工進行救濟的有效性也是大打折扣。所謂人格權的防御性是指法律規(guī)定或認可人格權之目的，是將侵害人格權的加害行為納入侵權責任法的適用范圍，以便對加害人追究侵權責任。 [9]如此一來，因性別認同和性別表達歧視之受害人主張雇主構成性別歧視追究其侵權責任時，須要滿足我國侵權責任法要求的四要件之規(guī)定，②②《侵權責任法》第6條第1款雖然沒有明確規(guī)定構成一般侵權損害賠償責任的具體要件，但根據(jù)該法的基本立法精神和我國司法實踐，這四個要件（損害事實之客觀存在、損害行為之違法性、違法行為與損害事實間的因果關系以及行為人的過錯）缺一不可，否則就不能認定構成侵權損害賠償責任。亦即存在侵害一般人格權的損害事實、侵害一般人格權行為之違法性、因果關系、侵權行為人存在過錯等，這些都需要受害人加以舉證，因而受害人承擔了較重的舉證責任，從而阻礙其挑戰(zhàn)有歧視嫌疑的就業(yè)和職業(yè)實踐。本案二審上訴人之所以敗訴，原因即在于此，C先生認為慈銘公司的行為對其構成性別歧視之主張未能提供充分的證據(jù)予以證明。

可見，將性別認同和性別表達歧視問題訴訟視為侵權訴訟，遵循民事訴訟“誰主張，誰舉證”的舉證責任規(guī)則對就業(yè)和職業(yè)歧視訴訟案件中的受害人來說，至為不利也不公平。因受害者通常是個體的求職者或者雇員，而被告通常是具有一定規(guī)模的企業(yè)，受害者常常處于相對弱勢地位，且歧視行為人在實施歧視行為時通常也是隱蔽和不公開的，這無疑給受害者舉證證明歧視存在增加了困難。[10]312-313因此，許多國家或地區(qū)的反歧視法采取舉證責任轉移（或承擔共同舉證責任）做法，如加拿大、歐盟、美國等，[11]一旦原告所列舉之事實有足夠的理由使法院相信發(fā)生了歧視或有證據(jù)表明可能發(fā)生了歧視時，事實上的歧視就確立了。③③United States Postal Serv. Bd. Of Governors v. Aikens， 460 US 711， 716 （1983）. 而確立事實上歧視所需要的證據(jù)標準比民事案件中所適用的優(yōu)勢證據(jù)標準低。如果法院接受了事實上的歧視，則舉證責任轉移給雇主，由其舉證證明其行為非基于歧視。而我國香港地區(qū)《性別歧視條例》（Sex Discrimination Ordinance， 以下簡稱SDO）對性別歧視之認定更是規(guī)定了舉證責任倒置的規(guī)則，雇主負有證明自己的性別區(qū)別對待是符合SDO規(guī)定的七種“真正職業(yè)資格（genuine occupational qualifications，簡稱GOQs）”例外情形之一。④④香港地區(qū)《性別歧視條例》第12條明確列舉了七種“真正職業(yè)資格”例外：工作本身性質需要男性或女性擔任;有關工作需要由男性或女性擔任以合乎體統(tǒng)或保障隱私;有關工作可能需要雇員在私人住宅中工作或留宿，并于該住宅內居住的人有相當程度的身體或社交接觸;由于有關機構的工作性質或地點，雇員需要在雇主所提供的住所居住，難以另覓居處，而該處并無適合留宿的地方;雇傭機構是醫(yī)院、監(jiān)獄或其他為需要特別照顧或監(jiān)管的人士而設的機構;擔任該工作的人必須向他人提供一些提高福利或教育水平的個人服務，或類似的個人服務，而該等服務由同一性別的人士提供會最為有效;工作要求雇員在香港以外的地方執(zhí)行職責，而鑒于該地方的習俗或法律，該職務不許女性（或男性）有效地執(zhí)行該等職責。See SDO s.12 （2）. Also See Rick Glofcheski & Farzana Aslam （ed.）， Employment Law and Practice in Hong Kong， Sweet & Maxwell， 2016， pp.394-396.

再次，盡管大多數(shù)國家或地區(qū)將涉及就業(yè)和職業(yè)歧視的訴訟視為侵權訴訟案件，[9]但鑒于人格權的不可定義性、不可言說性和各國通例，其說理和裁判依據(jù)一般還是依據(jù)性別歧視等反歧視法法律，而將其納入一般人格權體系解決，其妥適性還是存疑。人格權的不可定義性，有學者解釋為，人格權系以人格為內容的權利，由于人格的開放性，難以做具體的定義，應作詮釋性的理解，以適應未來的發(fā)展。 [7]43而有學者認為人格權的不可定義性是因其無法納入傳統(tǒng)民事權利的概念。正是因其具有不可定義性，所以某種程度上就具有不可言說性，其權利內容極為有限，無法對其按一般權利制度框架進行論述，對其都難以講出什么高深復雜的道理。 [9]鑒于人格權的不可定義性和不可言說性，其在某種程度上就具有抽象性和模糊性，而將性別認同和性別表達歧視問題納入一般人格權糾紛案由，法院之說理難免會出現(xiàn)空洞難以服人。

設若將其納入性別歧視范疇等反歧視法法域，諸多概念則是可以定義和言說的。如性別認同（gender identity）指一個人在社會性別規(guī)范之下對自己屬于某個性別的一種自我認同。如果一個人對自己的性別認同不同于自己出生時的生理性別，如生理性別是男，自我認同為女;或生理性別是女，自我認同是男，就屬于性別認同上的弱勢群體，當然還有些人既不認可自己是男性，也不認可自己是女性?？缧詣e者（transgender）則指性別認同或性別表達不同于其出生時被指派的生理性別的人。性別認同不一定都表達出來，而性別表達則指通過衣服、聲音、發(fā)型、體態(tài)等來表達自己的社會性別。性別表達與性別認同不同的是，其不指代一種身份。當性別表達不服從于社會主流的性別規(guī)范時，一個人就成了弱勢群體。而基于性別認同和性別表達歧視則是指在同等情況下，基于性別認同和性別表達而受到的不合理對待，或規(guī)范、標準貌似中立，卻使得某人因性別認同和性別表達而處于不利地位。[10]247-248如根據(jù)前述1958年第111號《歧視（就業(yè)和職業(yè)）公約》對歧視之定義，則（就業(yè)和職業(yè)）性別歧視是指基于性別原因而做出的具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。因此，將性別認同和性別表達歧視問題納入性別歧視等反歧視法范疇，相關公約和法律都已有明確規(guī)定，具有直接認定之可能。

三、性別認同和性別表達歧視是否構成性別歧視

在反歧視法法域下，鑒于我國加入且批準生效的《歧視（就業(yè)和職業(yè)）公約》、《勞動法》及《就業(yè)促進法》等已對禁止性別歧視有明確規(guī)定，性別認同和性別表達歧視是否構成性別歧視？是可以直接認定？還是需要法律明文規(guī)定？是否需要法律承認跨性別者身份方可認定？抑或其他？我們將在考察域外經驗的基礎上逐一探討。

（一）性別認同和性別表達歧視可否直接認定為性別歧視

首先必須指出的是，性別認同和性別表達歧視也是逐步出現(xiàn)而被人們所認識，所以很多國家的反歧視法律一開始并未明確規(guī)定禁止基于性別認同和性別表達的就業(yè)和職業(yè)歧視，但大抵都有禁止性別歧視之條款，在立法尚未明文納入反歧視法禁止歧視范圍之際，能否直接將性別認同和性別表達歧視視為性別歧視也是其他國家或地區(qū)共同面臨的一個問題，一些國家或地區(qū)對此做出了肯定的回答。

如美國1964年的《民權法》第七節(jié)（Title VII of the Civil Rights Act of 1964），后修訂為1991年的《民權法》第七節(jié)（Title VII of the Civil Rights Act of 1991），①①See 42 U.S.C. § 2000e et seq. 其作為美國最為重要的反歧視法法律淵源，禁止任何雇主基于種族、膚色、宗教、性別或出生國或祖籍國在雇傭補償、雇傭條款或雇傭權利方面對任何人加以歧視或限制、隔離或對雇員或職位申請者進行分類等任何方式將剝奪或試圖剝奪任何個人之雇傭機會或對其雇員身份造成不利影響。②②See 42 U.S.C. A. § 2000e-2（a）. 可見在其規(guī)定中只是明確規(guī)定禁止基于性別的雇傭歧視，并未提及性別認同和性別表達歧視?？v覽美國關于性別歧視的判例法發(fā)展歷程，也是一個漸進的認識過程，早期判例認為性別歧視中的“性別”只包括生理男性和女性，跨性別者不在其列，然后把“性別”擴大解釋到包含“性別刻板印象（sex stereotyping）”，最后直接將跨性別者身份納入性別歧視范疇之中。

在美國早先的聯(lián)邦判例中，如Holloway案①①Holloway v Arthur Andersen & Co.， 566 F.2d 659 （9th Cir.1977）.該案上訴法院拒絕將《民權法》第七節(jié)之保護擴大至跨性別者因對跨性別者之歧視是基于社會性別（gender）而非生理性別（sex）。 、Sommers案②②Sommers v Budget Marketing， Inc.， 667 F.2d 748 （8th Cir. 1982）. 該案上訴法院認為《民權法》第七節(jié)禁止雇傭中的性別歧視中的“性別（sex）”其字面意思很明確并不包含基于跨性別者的歧視。 、Ulane案③③Ulane v Eastern Airlines， Inc.， 742 F.2d 1081 （7th Cir. 1984）.該案中原告烏拉蘭是一位男跨女的跨性別者，其以男性飛行員身份受雇于東方航空公司直到1980年，在完成性別轉換手術后被公司開除。上訴法院認為《民權法》第七節(jié)中“性別（sex）”字面通常含義僅是禁止“因女性身份而歧視女性、因男性身份而歧視男性，并不包括跨性別者”。 等，此三案中的原告皆是男跨女的跨性別者，作為生理男性的外在行為和情感認同并非與社會期望的陽剛之氣相吻合，未受到《民權法》第七節(jié)之保護，法院認為其應是社會性別（gender）歧視而非生理性別（sex）歧視之受害者。而到了Hopkins案④④Price Waterhouse v Hopkins， 490 U.S. 228 （1989）. 該案中女職員霍普金斯是一位會計師事務所的合伙人候選人，因上司們認為其行為舉止和穿衣打扮過于男性化因不符合人們對女性的傳統(tǒng)印象而在申請晉升時受阻而提起性別歧視訴訟。 情況開始發(fā)生改觀，本案中美國聯(lián)邦最高法院的法官認為，《民權法》第七節(jié)保護因行為舉止和穿衣打扮不符合社會預期的女性，認為該法所提及的“性別（sex）”既包括男性和女性之間的生理差異，也包括社會性別歧視，亦即基于未能遵循刻板社會性別規(guī)范的歧視。從而將“性別”擴大解釋到包含“性別刻板印象（sex stereotyping）”，這種觀點在此后的Smith案⑤⑤Smith v City of Salem， Ohio， 378 F.3d 566 （6th Cir. 2004）. 該案中原告史密斯作為城市消防員是一位男跨女的跨性別者后因診斷出存在性別認同紊亂癥（Gender Identity Disorder， GID）遭解雇而提起性別歧視訴訟。 中得以強化。

行至Schroer案⑥⑥Schroer v Billington， 424 F.Supp.2d 203 （D.D.C. 2006）. 該案原告施羅爾是位男跨女的跨性別者在面試反恐研究專家崗位時成功通過，后因暴露其跨性別者身份而未被錄用而提起性別歧視訴訟。 ，法院不再把針對跨性別者的歧視視為基于“性別刻板印象（sex stereotyping）”，而是直接認定基于跨性別者之跨性別身份歧視就是《民權法》第七節(jié)所禁止的性別歧視，從而將基于跨性別者身份的雇傭歧視直接納入到“性別歧視”中來，亦即將性別認同和性別表達歧視直接認定為性別歧視?，F(xiàn)在基于跨性別者的性別認同歧視即是可識別的《民權法》第七節(jié)所規(guī)定的禁止性別歧視。[12]一些法院認為《民權法》第七節(jié)所規(guī)定的性別歧視可以涵蓋基于性別認同、性別表達和性別轉換的歧視等。[13]此外，美國平等就業(yè)機會委員會（Equal Employment Opportunity Commission， EEOC）亦認為，基于跨性別身份的歧視在《民權法》第七節(jié)的性別歧視規(guī)定項下可視為是基于性別認同的歧視，性別歧視有多種表現(xiàn)形式，包括性別表達不合傳統(tǒng)性別氣質、業(yè)已進行性別轉換或正在進行性別轉換、不喜歡某雇員自我認同為跨性別等，其有權根據(jù)《民權法》第七節(jié)對雇主基于上述歧視做出的相關雇傭決定提起訴訟。[14]

而我國臺灣地區(qū)也面臨同樣問題，相關法律中如其“就業(yè)服務法”⑦⑦臺灣地區(qū)“就業(yè)服務法”第5條第1款規(guī)定：“為保障國民就業(yè)機會平等，雇主對求職人或所雇用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視;其他法律有明文規(guī)定者，從其規(guī)定?！?和“性別工作平等法”⑧⑧臺灣地區(qū)“性別工作平等法”第二章“性別歧視之禁止”中明確雇主對求職者、受雇者在招聘、教育訓 練、福利措施、薪資給付、退休、資遣、離職、解雇等方面不得因“因性別或性傾向而有差別待遇”。具體參見該法第7條至第11條之規(guī)定。 等，只有禁止基于性別、性傾向的歧視，也未明確將性別認同和性別表達歧視納入，但其“行政院勞工委員會”及法院則在司法實踐中肯定跨性別者可以基于“性別歧視”享受上述法律保護。如在馬偕醫(yī)院訴“臺灣行政院勞工委員會”案⑨⑨參見財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業(yè)基金會馬偕紀念醫(yī)院訴臺北市政府行政訴訟判決書，臺灣臺北地方法院2013年度簡字第164號。 中，訴外人周逸人是一位男跨女的跨性別者，在馬偕醫(yī)院工作期間，改男裝為女裝，醫(yī)院先將其工作內容由資訊設備維修調為庶務性工作，后以其缺勤違反雇傭合同為由予以解雇。周某申訴至“勞工委員會”，該會認為馬偕醫(yī)院雖然表面上以其他理由解雇周某，但內部電子簽呈卻一再對于申訴人之穿著打扮進行評議，且在周某改著女裝后，醫(yī)院對其同樣的工作行為態(tài)度發(fā)生顯著變化，因此認為上述工作調動及解雇均與申訴人著女裝有一定之關聯(lián)性，馬偕醫(yī)院的解雇行為涉及不正當動機，故根據(jù)“性別工作平等法”對該院處以5萬元新臺幣罰款。后醫(yī)院對該結果提起行政訴訟，法院認同“勞工委員會”的意見，且認為馬偕醫(yī)院未能證明周逸人存在工作疏失，但仍然執(zhí)意以其擅自離開工作崗位為由將其免職，其真正動機及意圖，應認為周逸人“服裝打扮及行為舉止相當女性化”造成原告人事管理困擾，又不欲依法資遣或對周逸人為更合適之職務調整。故馬偕醫(yī)院解雇周逸人“顯系基于身著女裝等女性傾向之因素，對其所為差別待遇，實已構成性別歧視”，并據(jù)此駁回馬偕醫(yī)院訴請。

而新西蘭亦是如此，其1993年《人權法》（Human Rights Act of 1993）也是明確了禁止基于性別和性傾向的歧視，但未明確跨性別者是否受該法保護。①①Human Rights Act 1993， Part 2 Unlawful discrimination， 21 Prohibited grounds of discrimination （1） For the purposes of this Act， the prohibited grounds of discrimination are—（a） sex， which includes pregnancy and childbirth： …（m） sexual orientation， which means a heterosexual， homosexual， lesbian， or bisexual orientation. Available at http：//www.legislation.govt.nz/act/public/1993/0082/latest/DLM304475.html （accessed October 13 2019）.在Hemmingson案②②Hemmingson v Swan， [2016] NZERA 212 5565264. 中，原告亨明森（Hemmingson）是一位男跨女的跨性別者，作為一名發(fā)型師受雇于斯旺（Swan）先生的理發(fā)店，在其把性別轉換想法與斯旺交流后，理發(fā)店認為其跨性別轉換行為與理發(fā)店的商業(yè)形象不符，不久亨明森（Hemmingson）即被迫辭職。新西蘭奧克蘭勞動關系局裁定認為，斯旺先生在與原告見面交流時提出其跨性別身份可能造成對其工作和本人之不利影響，使原告別無選擇而離職，該做法違反了《勞動關系法》（Employment Relations Act）規(guī)定的善意義務（good faith obligation） 和程序公正（procedural fairness）要求，構成推定解雇，并強調原告只不過對其性別認同予以外在表達而已，她還是同一個人，與相同的同事共事，在同樣的理發(fā)店里為相同的客戶運用同樣的技能做著同樣的工作。最終裁定支持原告的工資補償和精神損害賠償訴求。

（二）禁止性別認同和性別表達歧視之直接入法

如上所述，對性別認同和性別表達歧視的救濟通過嫁接或鏈接“性別歧視”方式來對受害人提供保護是較為間接的，隨著人們對性別多元化認知之推進與性別認同和性別表達歧視被納入性別歧視范疇，一些國家或地區(qū)為了對跨性別者歧視提供更為直接之救濟，則在其反歧視法、人權法、平等法等相關法律里明文將跨性別者之性別認同和性別表達歧視納入禁止歧視之范圍。

如歐洲《2006年性別平等指令》（Gender Equality Directive of 2006）明確將針對跨性別者的歧視納入其中;③③See Directive 2006/54/EC of the European Parliament and of the Council of 5 July 2006 on the Implementation of the Principle of Equal Opportunities and Equal Treatment of Men and Women in Matters of Employment and Occupation （recast），at Recital （3）， Available at https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/？uri=CELEX：32006L0054&from=EN （accessed October 13 2019）. Also see EU Fundamental Rights Agency， Homophobia， Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity-Comparative Legal Analysis （2010 Update）， pp.21-22. Available at http：//www.lgbt-ep.eu/wp-content/uploads/2010/11/FRA-2010-Homophobia-transphobia-and-discrimination-on-grounds-of-sexual-orientation-and-gender-identity.pdf （accessed October 13 2019）. 《歐洲人權公約》（European Convention on Human Rights）第12議定書對公約第14條④④European Convention on Human Rights Article 14 Prohibition of discrimination. Available at https：//www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf （accessed October 13 2019）. 禁止歧視條款進行補充規(guī)定，擴大保護群體范圍，除了公約列明的禁止歧視事由外，也將性別認同等一切與列明事由相當之歧視事由囊括之中。⑤⑤Protocol No.12 to the Convention for Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms （ETS No.177） Article 1 （2）. Available at https：//www.echr.coe.int/Documents/Library_Collection_P12_ETS177E_ENG.pdf （accessed October 13 2019）. 英國在其2010年《平等法》（Equality Act 2010）對跨性別者之性別重置歧視問題予以明確規(guī)定。⑥⑥See Equality Act 2010 Chapter 2 Prohibited Conduct Discrimination 16 Gender reassignment discrimination： cases of absence from work （1），（2），（3）. Available at http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/pdfs/ukpga_20100015_en.pdf （accessed October 13 2019）. 瑞典2008年《反歧視法》（Discrimination Act）則開宗明義地在序言部分將跨性別者的性別認同和性別表達與性別、種族、宗教、殘疾、年齡和性傾向等并列作為禁止歧視之事由。①①See Chapter 1. Introductory provisions The purpose of the Act Section 1 The purpose of the Act is to combat discrimination and in other ways promote equal rights and opportunities regardless of sex， transgender identity or expression， ethnicity， religion or other belief， disability， sexual orientation or age. Available at https：//www.government.se/contentassets/6732121a2cb54ee3b21da9c628b6bdc7/oversattning-diskrimineringslagen_eng.pdf （accessed October 13 2019）. 匈牙利2003年《平等對待和機會均等促進法》（Equal Treatment and the Promotion of Equal Opportunities Act 2003）亦列明性別、性傾向和性別認同作為禁止歧視之事由。②②See Act CXXV. of 2003 on equal treatment and promotion of equal opportunities. Available at http：//www.equalrightstrust.org/ertdocumentbank//Microsoft%20Word%20-%20Hungarian_Act.pdf （accessed October 13 2019）.

而美國參眾兩院部分議員自1994年起就一直想在國會通過聯(lián)邦《反雇傭歧視法》（Employment Non-Discrimination Act， 以下簡稱ENDA）草案，現(xiàn)轉至范圍更為廣泛之《平等法》（Equality Act）草案，旨在對雇傭至少15人以上的雇主禁止其基于性別認同和性傾向歧視跨性別雇員予以明確規(guī)定，但時至今日仍未獲通過。持反對意見的國會議員認為，該法案涉及的反歧視保護群體過于寬泛，不利于其有效實施，同時亦會極大增加法院負擔。③③See Employment Non-Discrimination Act， available at https：//en.wikipedia.org/wiki/Employment_Non-Discrimination_Act （accessed October 13 2019）.聯(lián)邦系統(tǒng)推動通過ENDA未果，但美國在各州禁止性別認同之雇傭歧視立法卻如火如荼。筆者通過搜索得知，有包括華盛頓哥倫比亞特區(qū)在內一共26個州通過相關法律來對此明確規(guī)定?？偟膩砜粗饕獙⒔够谛詣e認同的雇傭歧視規(guī)定納入州憲法中的人權法案、州的反雇傭歧視法、州的人權法等法律中得以實現(xiàn)對跨性別者的直接保護。④④筆者通過在美國法律在線數(shù)據(jù)庫Westlaw International 中輸入搜索詞”How many states passed laws prohibit discrimination by reason of gender identity？”“（美國有多少州通過禁止基于性別認同的法律？）”，然后逐頁統(tǒng)計得出，截至目前美國有羅德島州、華盛頓哥倫比亞特區(qū)、肯德基州、特拉華州、新墨西哥州、馬薩諸塞州、路易斯安那州、加州、馬里蘭州、弗吉尼亞州、內華達州、賓夕法尼亞州、堪薩斯州、愛荷華州、田納西州、波多黎各、新罕布什爾州、新澤西州、夏威夷州、緬因州、佛蒙特州、紐約州、康涅狄格州、猶他州、密西根州、俄勒岡州等通過此類法律。

（三）跨性別者身份或性別認同的法律承認

本案二審中被上訴人曾辯稱C先生跨性別者身份是其自身主觀判斷，未經任何權威機構或司法鑒定部門加以認定，其自認身份不屬于現(xiàn)行法律規(guī)定之身份，現(xiàn)行法律并未對此種身份人群之權利和義務加以規(guī)定等。⑤⑤參見C先生訴貴陽慈銘健康體檢中心有限公司一般人格權糾紛上訴案（（2017）黔01民終5744號）判決書第3頁。 這其實提出了另外一個關聯(lián)問題，跨性別者身份或性別認同之法律承認是否應作為將性別認同和性別表達歧視認定為性別歧視或加以一般人格權保護的先決條件？所謂性別認同的法律承認（Legal Gender Recognition）是指個人的性別認同得到官方的正式認可，并在公共名冊和主要證件中對其性別或名字加以登記和標識。⑥⑥See Transgender Europe （TGEU）， Legal Gender Recognition in Europe （2nd Revised Version， November 2016）， p.9. Available at https：//tgeu.org/wp-content/uploads/2017/02/Toolkit16LR.pdf （accessed October 13 2019）.

從前述人格權之相關特性來看，其先在性、防御性、自主性、個別性等決定了跨性別者的性別認同和性別表達的人格自由并不需要法律對其身份的事先承認和對其權利義務的事先規(guī)定，這是一個人作為人的人性尊嚴和人格自由屬性所決定的，如二審法院所宣稱的，跨性別者個人的性別認同和性別表達屬于一般人格權的保護范圍，則性別認同之法律承認并非一般人格權保護的前提條件。而從上述諸國或地區(qū)的法律和司法實踐來看，至少在反雇傭（就業(yè)和職業(yè)）歧視領域，無論是將針對跨性別者的性別認同和性別表達歧視認定為性別歧視，還是通過相關立法明文規(guī)定將其直接納入禁止歧視范圍予以直接保護，都不需要把對跨性別者身份或性別認同的法律承認作為先決條件。

盡管前述各國或地區(qū)在反雇傭歧視領域，將性別認同和性別表達歧視認定為性別歧視或法律明文規(guī)定直接納入禁止歧視范圍予以保護皆無須以性別認同的法律承認為前提。但并非性別認同之法律承認就無關緊要，恰恰相反，其對于跨性別者來說至關重要，攸關跨性別者的人格尊嚴、自主生活、隱私保護以及社會尊重等諸多方面，如果法律不加以承認，反而影響跨性別者最基本的日常生活、工作、就業(yè)、出行等諸多方面。

主要原因在于，包括跨性別者身份證件在內的諸多證件諸如出生證明、護照、學歷證明等關鍵證件上仍為跨性別者出生時的生理性別，并未反映其自我認同的性別，從而難以為社會所普遍認可接受，不僅常使其內心倍感困擾和不舒服，又使其在日常生活的諸多方面如租房、銀行開戶、入住賓館、乘坐交通工具、就醫(yī)、就業(yè)、教育、公共服務等，輕則帶來諸多不便，常被動“出柜”而侵犯其隱私和引發(fā)歧視對待，重則或被人們視為異類而招致人身安全威脅。

正是慮及跨性別者的尷尬處境，國際社會基于人權保護的理念，致力于建立保護跨性別者的全球統(tǒng)一適用的國際人權標準，促進各國或地區(qū)盡早制訂性別認同法律承認的法律。如早在2006年11月在印尼日惹市的Gadaj Mada 大學召開的法律專家國際學術會議，來自不同地區(qū)不同專業(yè)背景的知名人權專家，包括法官、學者、前聯(lián)合國人權高級專員、聯(lián)合國特別程序組員、條約國成員、非政府組織和其他機構人員等通過了《日惹原則》（Yogyakarta Principles），作為一系列與性傾向和性別認同相關的國際人權標準，致力于集中所有國家都必須遵守的國際法律標準。①①See the Yogyakarta Principles， available at http：//yogyakartaprinciples.org/ （accessed October 13 2019）.

《日惹原則》原則3明確規(guī)定了（性傾向和性別認同的人）在法律面前獲得承認的權利，任何人在任何地方都有權在法律面前被承認為一個人。不同性傾向和性別認同的人在生活的各個方面中都應享有法律行為能力。一個自我界定的性傾向和性別認同是其人格中不可或缺的一部分，是自決、尊嚴和自由最基本的方面之一。任何人都不應為了使其性別認同得到法律承認這一需要而被迫接受醫(yī)療程序，包括性別再造術、絕育術或荷爾蒙治療。任何身份——如婚姻或父母身份——都不應被援引來阻礙一個人的性別認同得到法律承認。任何人都不應迫于壓力而隱瞞、壓制或否認其性傾向或性別認同。

該原則同時規(guī)定了國家應盡的積極義務，包括確保所有人在公民事務中都具有法律行為能力，不受基于性傾向或性別認同歧視，并且有機會行使其行為能力，包括簽訂契約和掌管、擁有、獲?。òㄍㄟ^繼承獲?。⒐芾?、享受和處置財產的平等權利;采取所有必要的立法、行政和其他措施，以確保每個人自我認定的性別認同得到充分尊重和法律承認;采取所有必要的立法、行政和其他措施，以確?，F(xiàn)有的所有由國家頒布的標明一個人性別的身份證明文件——包括出生證、護照、選民登記和其他文件——的程序反映該人發(fā)自內心的自我認定的性別認同;確保這些程序有效、公平和非歧視并且尊重有關人員的尊嚴和隱私;確保身份證明文件的改變在法律或政策需要對人們進行基于性別的證明或分類的所有情況下均得到承認;實施有針對性的方案，向所有正在經歷性別改變或性別再造的人提供社會支持等。②②See Principle-3， available at http：//yogyakartaprinciples.org/principle-3-ch/ （accessed August 22 2018）.

基于國家對性別認同法律承認所承擔的積極義務，一些國家或地區(qū)逐漸對性別認同法律承認的性別標記變更的條件和程序加以規(guī)定。概而言之，在條件方面，主要有醫(yī)學條件和非醫(yī)學條件兩類。前者包括絕育（sterilization）/性別重置手術（sex reassignment surgery）、其他醫(yī)療干預（如荷爾蒙更換治療（hormone treatment）等）、醫(yī)療診斷/醫(yī)學檢查（diagnosis/medical opinion）、實際生活體驗（real-life test）/冷靜期（reflection time）等。后者主要包括離婚和年齡要求。而在程序方面，主要有行政模式、司法模式和專家委員會模式等。當然，也存在非以醫(yī)學標準而以自我認同為性別認同法律承認標準的國家，既允許當事人做出身體的改變，也接受其不做出身體的改變，法律不設定任何強制的醫(yī)療程序，而承認當事人的性別自我決定（self-determination）和個人的性別認同（gender identity），此類國家主要有德國、丹麥、挪威、瑞典、愛爾蘭、馬耳他等。①①See Transgender Europe （TGEU）， Legal Gender Recognition in Europe （2nd Revised Version， November 2016）. Available at https：//tgeu.org/wp-content/uploads/2017/02/Toolkit16LR.pdf （accessed October 13 2019）.Also see Zhan Chiam， Sandra Duffy & Matilda González Gil， Trans Legal Mapping Report： Recognition Before the Law （2nd Edition）， November 2017， available at https：//www.ilga.org/downloads/ILGA_Trans_Legal_Mapping_Report_2017_ENG.pdf （accessed October 13 2019）. 鑒于這一部分非本文重點關注所在，在此不再贅述。

四、結語

本案作為我國首例跨性別者在雇傭領域遭受歧視的維權事例，其實揭開了我國在性別認同和性別表達歧視領域之面紗，承辦法院將性別認同和性別表達歧視問題納入一般侵權糾紛案由經由侵權法路徑來解決，雖符合現(xiàn)行法律規(guī)定但難以做到案結事了，其妥適性不無質疑。盡管在理論上人格權之內涵理應包含性別認同和性別表達自由，但鑒于我國目前有關人格權及一般人格權之相關規(guī)定，慮及我國司法適用傳統(tǒng)，還是需要相關部門做出有權解釋或擴大解釋方可應對。此外，侵權法路徑四要件對受歧視的跨性別者成功維權賦予了較為沉重的舉證責任，也悖逆于反歧視案件國際通行的舉證規(guī)則，亦即舉證責任轉移或有限情況下的舉證責任倒置。而且就現(xiàn)行一般人格權之規(guī)定及人格權之不可言說和不可定義性來看，法院之說理難免過于原則性和宣示性，落入空洞抽象之窠臼，事實上二審法院說理部分，其實也是將一般人格權與反歧視法理混在一起，最終止于證據(jù)不足，似有言而未盡之感，難以服眾。

在我國現(xiàn)有的反歧視法律框架內解決性別認同和性別表達歧視問題或許更加駕輕就熟，其一，可將《就業(yè)促進法》第3條規(guī)定的勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視中“等”理解成開放式列舉之“等外等”，其外延包括性別認同和性別表達。法律文本中的“等”字含義一般有兩種理解：一是指窮盡性列舉的“等內等”，亦即“等”字之后就沒有其他內容，表示前面的列舉已經完全;二是指開放式列舉之“等外等”，亦即“等”字之后還有其他內容，表示除了前面列舉的內容之外，還有其他省略掉的內容。而理解任何文本和意思表示，當某個詞句存在兩種含義、兩種理解時，必須采用體系解釋方法，結合相關的語句、條款確定其正確含義。 [9]而對上述《就業(yè)促進法》第3條中之“等”字含義學界雖有爭議，設若采用體系解釋方法，結合2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中強調的“消除城鄉(xiāng)、行業(yè)、身份、性別等一切影響平等就業(yè)的制度障礙和就業(yè)歧視”規(guī)定精神以及我國加入的《歧視（就業(yè)和職業(yè)）公約》規(guī)定、《勞動法》、《就業(yè)促進法》等立法目的等，不難看出，此處“等”字理解成“等外等”應無問題。

其二，亦可像上述其他一些國家的司法實踐一樣，將“性別”擴大解釋為包括跨性別者，從而借助“性別歧視”解決問題。 需要指出的是，盡管性別認同的法律承認對跨性別者的影響至為重要，一些國家也相繼立法規(guī)定法律承認之條件和程序，但至少在反雇傭歧視領域，將性別認同和性別表達歧視認定為性別歧視并不以性別認同的法律承認作為先決條件。隨著就業(yè)和職業(yè)過程中歧視案件越來越多，基于本文之分析，我國最高法院理應盡快增設“（就業(yè)和職業(yè)）歧視”立案案由，②②湊巧的是就在拙文收筆后不久，最高人民法院在2018年12月12日發(fā)布《關于增加民事案件案由的 通知》（法[2018]344號）。但遺憾的是，其決定“在第一部分‘人格權糾紛的第三級案由‘9、一般人格權糾紛項下增加一類第四級案由‘1、平等就業(yè)權糾紛”。并未將新增案由獨立出來而依舊置于一般人格權糾紛項下，故而拙文所探討的問題或許仍然難解。 將歧視類案件從一般人格權糾紛案由中分離出來，才能既較好地讓受歧視人維護自身權益，又可避免法院在說理、適用法律等方面的尷尬，很好貫徹中央要求的反雇傭歧視精神，可謂一箭三雕，功莫大焉。

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[7]王澤鑒. 人格權法 [M]. 北京：北京大學出版社，2013.

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[9]梁慧星. 民法典編纂中的重大爭論—兼評全國人大常委會法工委兩個民法典人格權編草案 [J]. 甘肅政法學院學報， 2018（3）.

[10]劉小楠. 反歧視法講義 [M]. 北京：法律出版社，2016.

[11]李薇薇，Lisa Stearns. 禁止就業(yè)歧視：國際標準與國內實踐 [M]. 北京：法律出版社，2006：43-44.

[12]Fabian v Hospital of Central Connecticut， 172 F. Supp. 3d 509 （2016）.

[13]Glenn v Brumby， 663 F. 3d 1312 （11th Cir. 2011）. Doe v State of Arizona， 2016 WL 1089743.

[14]EEOC v R.G. & G.R. Harris Funeral Homes， Inc.， 884 F. 3d 560 （6th Cir. 2018）.

Sun GuopingAbstract： The first case of discrimination of transsexuals with respect to gender identity and gender expression in the process of employment in mainland China was approached through tort law in the name of general personal rights dispute， this article explores its properness. Due to the provisions， attributes of general personal rights and the burden of proof， such approach is not conducive for claimant to safeguard his/her rights and interests and for the courts reasoning while adjudicating such cases. The author suggests that it is more suitable to solve such issue within the framework of anti-discrimination laws and should establish the independent cause of action for employment and occupation discrimination to substitute the cause of action of general personal rights and points out that legal recognition is not a premise for determination of discrimination of gender identity and gender expression.

Key words： gender identity; gender expression; general personal rights; gender discrimination; legal recognition

責任編輯：王廷國 余爽悅 孔九莉 李祖杰 鄧衛(wèi)紅