武騰

摘 要：民法典中有關(guān)委托合同任意解除的規(guī)定，應(yīng)吸收司法實踐中的合理經(jīng)驗，對本質(zhì)不同的有償委托合同予以區(qū)別對待。存在特別信賴關(guān)系，且未社會化的有償委托合同與無償委托合同一樣，其中存在真正的任意解除權(quán);雙方當(dāng)事人不需要任何理由即可隨時解除合同，只有在因故意或過失導(dǎo)致解除時間不當(dāng)時，才須承擔(dān)違反附隨義務(wù)的責(zé)任。在適用委托合同任意解除規(guī)定終止代理商合同時，有的人民法院補充“繼續(xù)履行合同不可期待”的要件，將該規(guī)定作為“有理由的隨時解除權(quán)”的規(guī)范依據(jù)，此系超越法律的續(xù)造;代理商合同本應(yīng)作為獨立的典型合同，其中不存在真正任意解除權(quán)，而只能基于重大理由即時終止。不動產(chǎn)委托管理合同中的委托人系物業(yè)服務(wù)合同中的業(yè)主，其任意解除權(quán)的行使須符合法定程序和書面通知的要求。以盡力完成特定工作為標(biāo)的的委托合同，應(yīng)類推適用承攬合同任意解除的規(guī)定。伴有債權(quán)讓與的委托回收債權(quán)合同屬于或類似于保理合同，并無真正任意解除權(quán)。所謂“委托也為受托人的利益”，一般是指在委托合同的基礎(chǔ)上授予代理權(quán)或讓與債權(quán)后，代理人對代理權(quán)有利益或受讓人對債權(quán)有利益，在有因說下應(yīng)排除委托合同中的任意解除權(quán)。

關(guān)鍵詞：民法典;委托合同;任意解除權(quán);有理由的隨時解除權(quán);違約責(zé)任

中圖分類號：DF920.0文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.05

在現(xiàn)代社會，委托型交易日益發(fā)達(dá)，勞動合同之外的勞務(wù)關(guān)系往往可納入委托合同的范疇①。任意解除規(guī)則的恰當(dāng)配置，是有關(guān)委托合同的規(guī)定能夠有效調(diào)整復(fù)雜多樣的勞務(wù)關(guān)系的前提。2019年12月《民法典（草案）初次審議稿》（下稱《民法典草案》）第933條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由外，無償委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償因解除時間不當(dāng)造成的直接損失，有償委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償對方的直接損失和可以獲得的利益?！痹撘?guī)定與《民法典合同編（草案）》兩次審議稿中的相關(guān)規(guī)定相同，都對《合同法》第410條（ 該條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！保┳鞒鲋卮笮薷?，體現(xiàn)出立法機(jī)關(guān)對后者加以完善的決心;該規(guī)定一旦生效，便會對多種勞務(wù)關(guān)系及相關(guān)糾紛的解決產(chǎn)生重要影響，有必要對其進(jìn)行深入研究（ 退一步講，即使《民法典草案》第933條的內(nèi)容恢復(fù)為《合同法》第410條所規(guī)定的內(nèi)容，《民法典》立法過程中這一占主導(dǎo)地位的修改方案也值得認(rèn)真對待。有必要以其為切入點，進(jìn)一步研討委托合同任意解除后的損害賠償與違約損害賠償之間的關(guān)系。）。

長期以來，學(xué)界對委托合同任意解除權(quán)的適用范圍，以及任意解除后損害賠償?shù)男再|(zhì)、構(gòu)成要件和范圍等問題進(jìn)行了廣泛探討（ 可參見崔建遠(yuǎn)、龍俊：《委托合同的任意解除權(quán)及其限制 ——“上海盤起訴盤起工業(yè)案”判決的評釋》，載《法學(xué)研究》2008年第6期，第73頁;周江洪：《委托合同任意解除的損害賠償》，載《法學(xué)研究》2017年第3期，第75頁;呂巧珍：《委托合同中任意解除權(quán)的限制》，載《法學(xué)》2006年第9期，第75頁;馬忠法、馮凱：《委托合同任意解除的賠償責(zé)任》，載《東方法學(xué)》2009年第3期，第102頁。）。首要的共識是，有必要對任意解除權(quán)的適用范圍施加限制。限制方式之一是區(qū)分有償委托和無償委托，對于后者原則上承認(rèn)任意解除權(quán)，對于前者則施加較嚴(yán)格的限制（ 參見崔建元、龍?。骸段泻贤娜我饨獬龣?quán)及其限制》，載《法學(xué)研究》2008年第6期，第73頁。）。限制方式之二是區(qū)分民事委托和商事委托，對于前者承認(rèn)任意解除權(quán)，對于后者原則上不承認(rèn)任意解除權(quán)（ 參見崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期，第47頁。另見李建偉：《我國民法典合同法編分則重大立法問題研究》，載《政治與法律》2017年第7期，第23頁。）?！睹穹ǖ洳莅浮芬呀?jīng)借鑒了第一種限制方案，承認(rèn)無償委托合同中存在真正的任意解除權(quán)。質(zhì)言之，雙方（而非單方）當(dāng)事人無需理由便可隨時解除無償委托合同，且不必為該解除權(quán)的正當(dāng)行使付出任何代價，只在解除權(quán)行使時間不當(dāng)時才承擔(dān)損害賠償責(zé)任。與之相反，《民法典草案》否認(rèn)有償委托合同中存在真正的任意解除權(quán);一方或者雙方當(dāng)事人在沒有理由的情況下隨時解除有償委托合同的，不具有充分的正當(dāng)性，應(yīng)受到間接限制，即解除方原則上須賠償對方的直接損失和可得利益損失。應(yīng)結(jié)合司法實踐經(jīng)驗（ 在2019年7月23日至31日，筆者利用北大法寶V5版司法案例數(shù)據(jù)庫，對適用《合同法》第410條的1200多份案件進(jìn)行搜集和整理，發(fā)現(xiàn)數(shù)量最多的三類案件是：（1）以不動產(chǎn)、動產(chǎn)、保險產(chǎn)品等為標(biāo)的物的委托代理銷售合同;（2）與律師、稅務(wù)師、專利代理人等獨立的勞務(wù)提供者之間的委托合同;（3）以不動產(chǎn)或者金錢為標(biāo)的物的財產(chǎn)委托管理合同。）探討的首要問題是，在無償委托合同中，真正的任意解除權(quán)一般在何種場合應(yīng)予排除;在復(fù)雜多樣的有償委托合同中，是否一概不存在真正的任意解除權(quán)。

在委托合同任意解除后的損害賠償問題上，學(xué)界主流意見認(rèn)為，該損害賠償與違約損害賠償性質(zhì)不同?！逗贤ā穭倓傤C布，有學(xué)者便提出，當(dāng)事人依據(jù)《合同法》第410條解除合同既不是違約行為，也不是侵權(quán)行為;該條規(guī)定的損害賠償責(zé)任“既不是違約責(zé)任也不是侵權(quán)責(zé)任，而是法定賠償責(zé)任?！保惍d：《委托合同 行紀(jì)合同 居間合同》，法律出版社1999年版，第64-65頁。反對意見認(rèn)為，《合同法》第410條可構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)。周江洪：《委托合任意解除的損害賠償》，載《法學(xué)研究》2017年第3期，第89-90頁。）有學(xué)者認(rèn)為，該損害賠償并非違約損害賠償?shù)脑蚴?，解除?quán)人行使法律賦予的權(quán)利具有正當(dāng)性，故解除合同不構(gòu)成違約（ 參見韓世遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第562頁。）。還有學(xué)者進(jìn)一步指出，該賠償責(zé)任不同于因為故意違約而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，不應(yīng)包括預(yù)期利益的損失（ 參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第371頁。）。反之，有學(xué)者認(rèn)為，盡管該賠償責(zé)任不同于因故意違約而產(chǎn)生的責(zé)任，但是不宜將責(zé)任范圍限定為直接損失（ 馬忠法、馮凱：《委托合同任意解除的賠償責(zé)任》，載《東方法學(xué)》2009年第3期，第108頁。）。還有學(xué)者認(rèn)為，在合同利益不取決于其他法律行為成立、生效的場合，有償委托合同任意解除后損害賠償?shù)姆秶傻美鎿p失（參見崔建遠(yuǎn)、龍俊文：《委托合同的任意解除權(quán)及其限制》，載《法學(xué)研究》2017年第3期，第86頁。）?？傊?，大多數(shù)學(xué)者雖然認(rèn)為委托合同任意解除后的損害賠償不同于違約損害賠償，但對于兩者究竟有何不同尚未給出清晰而全面的回答，以致賠償范圍爭議不斷。至于損害賠償?shù)臉?gòu)成，關(guān)鍵要件是“除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由外”。如后文所述，對于“可歸責(zé)于該當(dāng)事人”有兩種代表性解釋方案：一是解除可歸責(zé)說（ 參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第353頁;馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第730頁。），二是損失可歸責(zé)說（ 參見韓世遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第562頁。）。這兩種觀點背后隱藏著對任意解除權(quán)性質(zhì)的不同認(rèn)識。此要件解釋方案的選擇牽涉重大，尚未引起足夠的重視。有必要結(jié)合《民法典草案》深入探討“可歸責(zé)事由”應(yīng)如何解釋，任意解除后的損害賠償與違約損害賠償究竟有何異同。下面先探討無償委托合同任意解除后損害賠償?shù)摹翱蓺w責(zé)事由”以及該賠償?shù)男再|(zhì)。

一、無償委托合同任意解除與違約責(zé)任

（一）解除時間不當(dāng)與違約責(zé)任

承認(rèn)無償委托合同中存在任意解除權(quán)，是各國通行的做法。在德國法上，委托合同系無償合同，任意解除權(quán)本質(zhì)上是無需理由的終止權(quán)，其背后的依據(jù)是限制無償合同責(zé)任的功利原則（Utilitatsprinzip）;依據(jù)該原則無償行為人的責(zé)任有所減輕，其也能更輕易地從義務(wù)中解放出來（ Vgl. Medicus/Lorenz， Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 2010， Rn. §45，857， 5.）。在日本法上，有深遠(yuǎn)影響的廣中俊雄學(xué)說也認(rèn)為，只有委托的無償性才能證成委托合同中的任意解除權(quán)（ 參見[日]廣中俊雄：《債權(quán)各論講義》，有斐閣1994年版，第284-292頁。）。我國《民法典草案》第933條也已明確緩和無償委托合同的拘束力，這是承認(rèn)功利原則的體現(xiàn)。

無償委托合同雙方當(dāng)事人均可不附理由地隨時解除合同，但在解除時間上并非絕對自由，而是應(yīng)基于誠信原則合理照顧對方的利益。在《合同法》制定之時，立法機(jī)關(guān)工作部門便指出如果委托合同解除時間不當(dāng)，那么解除方應(yīng)賠償相對人的損失（ 參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第580頁。）。該立場有域外法經(jīng)驗相支持（ 比如，《德國民法典》第671條第2款規(guī)定，受托人在無重大理由的情形下，不適時地通知終止委托的，必須賠償委托人因此而遭受的損害。），也為我國學(xué)者所接受（ 參見張谷：《商法，這只寄居蟹 ——兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》第6輯，清華大學(xué)出版社2005年版，第29頁;另見崔建遠(yuǎn)、龍?。骸段泻贤娜我饨獬龣?quán)及其限制》，載《法學(xué)研究》2017年第3期，第86頁。），現(xiàn)在被《民法典草案》第933條所確認(rèn)。依據(jù)該條第2句，“無償委托合同解除后，解除方須就解除時間不當(dāng)給對方造成的直接損失負(fù)責(zé)賠償，除非存在不可歸責(zé)于解除方的事由”。所謂解除時間不當(dāng)，是指在相對人沒有機(jī)會對事務(wù)或資源另作合理安排的時間解除。如果將直接損失理解為侵害固有利益造成的損失，那么該責(zé)任似乎是侵權(quán)責(zé)任（ 《合同法》未采用直接損失這一概念。依照主流學(xué)說，直接損失（Unmittelbarer Schaden）是受損害人的人身、財產(chǎn)權(quán)益本身所遭受的損害，與間接損失在因果關(guān)系上遠(yuǎn)近程度有所不同。參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第217-218頁。）。不過，即使是固有利益的損失，也可通過違約損害賠償予以填補。更重要的是，假設(shè)一方因故意或重大過失導(dǎo)致解除時間不當(dāng)，造成對方信賴?yán)娴膿p失，那么該損失不應(yīng)排除在賠償范圍之外。實際上，解除方在解除時間上未能合理照顧相對人利益的，系違反合同終止時的附隨義務(wù)。從賠償范圍和所違反義務(wù)的性質(zhì)來看，將該規(guī)定中的賠償責(zé)任界定為違約責(zé)任似乎更為妥當(dāng)。

損害賠償責(zé)任的成立，除了要求解除時間不當(dāng)、損失，以及兩者之間的因果關(guān)系，還要求存在可歸責(zé)事由。對于可歸責(zé)于解除方的事由，有兩種代表性解釋方案：一種觀點認(rèn)為，這是指解除方對于合同的解除具有過錯;只要對合同的解除沒有過錯，解除方就不必承擔(dān)賠償責(zé)任，不論解除是可歸責(zé)于對方當(dāng)事人、第三人還是不可抗力（ 參見江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第353頁;馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第730頁。）。此即解除可歸責(zé)說，其本質(zhì)是解除方對解除的原因應(yīng)予負(fù)責(zé)（其實未必要有過錯）。另一種觀點認(rèn)為，這是指解除方對于損失的發(fā)生具有過錯，即賠償義務(wù)人對于損失的發(fā)生存在故意或者過失;而且，法律推定了可歸責(zé)事由的存在（ 參見韓世遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第562頁。）。該觀點可稱為損失可歸責(zé)說。所謂不可歸責(zé)于該當(dāng)事人，其實只包括兩種情況：一是純粹可歸責(zé)于相對人，二是不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人（ 參見[日]中田?？担骸镀跫s法》，有斐閣2018年初版第4刷，第492-493頁。）。所謂純粹可歸責(zé)于相對人，按照解除可歸責(zé)說，是指相對人單方違反合同義務(wù)導(dǎo)致解除權(quán)產(chǎn)生;按照損失可歸責(zé)說，是指損失純粹是因相對人故意或過失造成的。所謂不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，按照解除可歸責(zé)說，主要是指因不可抗力或合同基礎(chǔ)的重大變化導(dǎo)致解除發(fā)生;按照損失可歸責(zé)說，主要是指因不可抗力或其他不得已事由導(dǎo)致?lián)p失產(chǎn)生。不難發(fā)現(xiàn)，如果采用解除可歸責(zé)說，那么解釋的出發(fā)點便是對解除發(fā)生的原因進(jìn)行評價，這就偏離了任意解除權(quán)的本質(zhì)。只要是真正的任意解除權(quán)，就應(yīng)采用損失可歸責(zé)說，不必考慮解除是否有理由，只需考慮解除方對損失是否有過錯?！睹穹ǖ洳莅浮芬呀?jīng)規(guī)定了過錯的客觀形式——解除時間不當(dāng);解除方還須存在主觀上的故意或過失。如果解除方對解除時間不當(dāng)并無故意或過失，那就不須承擔(dān)賠償責(zé)任。比如，一方因孩子突發(fā)嚴(yán)重疾病而迫不得已立即解除合同的，即使發(fā)生在對方?jīng)]有機(jī)會另作合理安排的時間點，也不必承擔(dān)賠償責(zé)任。解除方對于自身無過錯負(fù)有證明責(zé)任。

（二）任意解除權(quán)的排除與違約責(zé)任

無論是無償委托合同，還是有償委托合同，真正的任意解除權(quán)原則上均可被當(dāng)事人排除，除非違背公序良俗。一旦被有效排除，當(dāng)事人主張任意解除便不發(fā)生合同解除的效果，反而可能產(chǎn)生違約責(zé)任。按照主流意見，委托也為受托人的利益設(shè)立的，委托合同不得任意解除;所謂為受托人的利益，不包括受托人報酬方面的利益（ 參見崔建遠(yuǎn)、龍?。骸段泻贤娜我饨獬龣?quán)及其限制—上海盤起訴盤起工業(yè)案”判決書的評釋》，載《法學(xué)研究》2008年第6期，第80頁。）。不過，主流意見未闡明的是，上述利益在通常情況下是基于代理權(quán)授予或者債權(quán)讓與而產(chǎn)生，并非基于委托合同直接產(chǎn)生。如果采有因說，那么無論委托合同是無償還是有償，都應(yīng)排除委托合同中的任意解除權(quán)，以防止代理權(quán)消滅或者債權(quán)復(fù)歸。

在法國法上，委托人得任意解除委托，必要時得請求受托人（代理人）交回授權(quán)文書（《法國民法典》第2004條），受托人（代理人）得以向委托人發(fā)出拋棄通知的方式，拋棄其所受之委托（《法國民法典》第2007條第1款）。之所以法國法規(guī)定委托人可以任意解除委托、受托人可以自由拋棄委托，是因為其未對委托和代理作嚴(yán)格區(qū)分（ 參見[德]海因·克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001年版，第336頁。）。委托人任意解除委托發(fā)揮著“代理權(quán)可在任何時候被消滅”的作用;鑒于本人使用代理人的目的是擴(kuò)大自己的活動范圍，當(dāng)本人不再有這種興趣或需要時，其可自由決定消滅代理（ 參見[德]海因·克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001年版，第334頁。）。另一方面，也不得強(qiáng)求代理人享有決定本人地位的代理權(quán)，故代理人也可自由拋棄委托。法國法之所以對解除或拋棄委托施加限制，是為了維護(hù)代理權(quán)對于代理人或被代理人的利益。法國最高法院第一民事庭早在1889年就作出判決，認(rèn)為“當(dāng)委托代理是為了委托人與代理人的共同利益時，只有雙方一致同意才能解除合同?！保?[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法：契約篇》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2018年版，第936頁。）該法庭在后來的判決中還認(rèn)為，“對原已賦予受托人的權(quán)力進(jìn)行限制，構(gòu)成對（原）委托的部分解除”，不需要得到受托人（代理人）的同意（ [法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法：契約篇》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2018年版，第936頁。）。對委托人任意解除委托施加限制，只有在受托人（代理人）對代理權(quán)也有利益的情況下才具有正當(dāng)性，僅存在受托人（代理人）可以獲得報酬的事實并不能滿足這一要求（參見[德]海因·克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001年版，第336頁。）。所謂委托代理是為委托人和受托人的“共同利益”，正是在不嚴(yán)格區(qū)分委托和代理的背景下提出的。

在德國法上，代理權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系的分離是明確的。在通常情況下，意定代理權(quán)可以被自由撤回。即使基礎(chǔ)關(guān)系仍應(yīng)存續(xù)，授權(quán)人也有權(quán)在無任何理由的情況下撤回意定代理權(quán)。在例外情況下，意定代理權(quán)不只為授權(quán)人的利益，也為被授權(quán)人的利益而被授予的，授權(quán)人不得任意撤回意定代理權(quán)（ 參見[德]布洛克斯·瓦爾克：《德國民法總論》，張艷譯，馮楚奇補譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第248頁。）。在為意定代理權(quán)規(guī)定更長存續(xù)期間的場合，基礎(chǔ)關(guān)系終止后，還存在一個“被允許的孤立的意定代理權(quán)”（參見[德]布洛克斯·瓦爾克：《德國民法總論》，張艷譯，馮楚奇補譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第248頁。）?？梢?，在德國法上，所謂“為被授權(quán)人的利益而授予”的理論，是在解釋意定代理權(quán)的自由撤回為何應(yīng)受到限制時發(fā)揮作用。

2017年《日本民法典》修正后，其第651條第1項規(guī)定：“各當(dāng)事人有權(quán)隨時解除委托?！痹摋l第2項規(guī)定：“有下列情形之一的，基于前項規(guī)定解除委托的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)賠償相對人的損失：（一）在對相對人不利的時期解除委托的;（二）委托人解除以受托人的利益為目的（專為獲得報酬的除外）的委托的。但是，存在不得已的事由的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！绷⒎ㄕ咴诘?項中增加一種賠償損失的情形，即在委托人解除以受托人的利益為目的的委托時，其必須賠償受托人的損失，除非存在不得已事由?！耙允芡腥说睦鏋槟康摹辈话ā皩楂@得報酬”，意味著受托人是在委托合同之外，基于獨立取得的代理權(quán)或債權(quán)等獲得利益。

結(jié)合域外法不難發(fā)現(xiàn)，對于受托人來說，從委托合同中只能產(chǎn)生報酬請求權(quán)和處理事務(wù)的義務(wù);處理事務(wù)的義務(wù)構(gòu)成一項負(fù)擔(dān)，受托人不可能從委托合同中獲得報酬之外的利益。只有在委托合同的基礎(chǔ)上再授予代理權(quán)或者讓與債權(quán)等權(quán)利，受托人成為代理人或者債權(quán)人之后，才可能因為這種地位或權(quán)利而有專門的利益。在我國，盡管立法上采用委托代理的概念，但主流意見認(rèn)為代理權(quán)授予是一項獨立的行為，應(yīng)與委托嚴(yán)格區(qū)分（ 參見張俊浩：《民法學(xué)原理》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第819頁;梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第238頁。）。本人可以任意撤回代理權(quán)，代理人也可自由放棄代理權(quán)，兩者在代理權(quán)存在上系自由平等關(guān)系（ 崔建遠(yuǎn)等：《民法總論》，清華大學(xué)出版社2019年版，第249頁。）。顯然，不能將保障代理權(quán)的自由撤回、拋棄作為委托合同任意解除權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而應(yīng)認(rèn)為意定代理權(quán)可獨立地任意撤回、拋棄。不過，與德國法不同，我國主流學(xué)說對于代理權(quán)授予采有因說（ 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第240頁;馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第230頁;朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第344-346頁。）。代理權(quán)因為基礎(chǔ)關(guān)系的解除而消滅。如果采取損害賠償?shù)姆桨?，那其實無法避免代理權(quán)消滅的結(jié)果，難以有效彌補受托人的利益損失。因此，以委托合同為基礎(chǔ)關(guān)系授予代理權(quán)，且該代理權(quán)也為代理人的利益而授予的，不僅代理權(quán)不得任意撤回，委托合同也不得任意解除，無論其是有償還是無償。類似地，我國主流意見對于債權(quán)讓與也采有因說（ 參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第600頁。）。債權(quán)會因為原因行為的解除而復(fù)歸。如果采取損害賠償?shù)姆桨福潜銦o法避免債權(quán)復(fù)歸的結(jié)果。如后文所述，在伴有債權(quán)讓與的委托回收債權(quán)合同中，一般應(yīng)類推適用有關(guān)保理合同的規(guī)定，不承認(rèn)當(dāng)事人享有任意解除權(quán)。

二、有償委托合同中的真正任意解除權(quán)與違約責(zé)任

按照《民法典草案》第933條，有償委托合同任意解除后，解除方應(yīng)賠償對方的直接損失和可得利益的損失，除非存在不可歸責(zé)于解除方的事由。此處的不可歸責(zé)不是指對解除時間不當(dāng)無過錯;只能采解除可歸責(zé)說，解釋為對解除發(fā)生的原因不應(yīng)負(fù)責(zé)。換言之，解除方只有基于以下原因解除合同才可謂不可歸責(zé)：（1）相對人嚴(yán)重違反合同義務(wù)（可歸責(zé)于對方）;（2）因不可抗力、合同基礎(chǔ)的重大變化等事由導(dǎo)致履行不能或履行艱難（不可歸責(zé)于雙方）。如此解釋雖能符合邏輯，但立刻引發(fā)兩項疑問：第一，按照《民法典草案》第933條，有償委托合同中難道根本不存在真正的任意解除權(quán)？第二，如果解除發(fā)生的原因只能是可歸責(zé)于對方或不可歸責(zé)于雙方，那么豈非依據(jù)有關(guān)一般法定解除權(quán)的規(guī)定和情事變更的規(guī)定已足，《民法典草案》第933條究竟有何用武之地？第一項疑問牽涉到任意解除權(quán)規(guī)定能否有效處理存在特別信賴關(guān)系的委托合同的終止問題，第二項疑問牽涉到任意解除權(quán)規(guī)定能否處理雙方違約導(dǎo)致繼續(xù)履行不可合理期待時的合同終止問題，對這兩項疑問的解答是本文的核心。

（一）《民法典草案》第933條與司法實踐經(jīng)驗之間的張力

圍繞任意解除權(quán)規(guī)定在有償委托合同中的適用，司法實踐中糾紛最集中的領(lǐng)域之一是委托人與律師、會計師等獨立的勞務(wù)提供者之間的委托合同解除。司法裁判的主流立場是：第一，充分保障當(dāng)事人，特別是委托人從合同中解放出來的自由，即使當(dāng)事人約定限制或者排除委托人的任意解除權(quán)，該約定原則上也無效。第二，委托人任意解除之后，應(yīng)依據(jù)《合同法》第405條就受托人已經(jīng)完成的工作支付相應(yīng)報酬，而不必承擔(dān)損害賠償責(zé)任。上述立場承認(rèn)了有償委托合同當(dāng)事人可以不附理由地隨時解除合同，且不必承擔(dān)賠償責(zé)任，與《民法典草案》第933條規(guī)定有顯著不同。

在2009年第12期《最高人民法院公報》刊載的“上海市弘正律師事務(wù)所訴中國船舶及海洋工程設(shè)計研究院服務(wù)合同糾紛”案（下稱“弘正案”）中，上海市第二中級人民法院依據(jù)《合同法》第52條，認(rèn)定合同中“[委托人]如有調(diào)解、和解及終止代理等需與[受托人]協(xié)商一致，否則以約定律師代理費補償[受托人]經(jīng)濟(jì)損失”的條款為無效。最高人民法院在“賀少林訴中國長城資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處委托代理合同糾紛”再審案（ 參見《最高人民法院（2012）民再申字第216號民事裁定書》。）中認(rèn)為，當(dāng)事人之間有關(guān)“如甲方中途終止合同，或未經(jīng)乙方同意撤回起訴，或私下與欠款責(zé)任方和解，視為總涉案標(biāo)的已全部追回，甲方應(yīng)……全額支付代理費”的約定限制了委托人和解、調(diào)解、撤訴的權(quán)利，違反社會公共利益，為無效條款。最高人民法院在“河南弘創(chuàng)律師事務(wù)所訴洛陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司訴訟代理合同糾紛”案中也作出類似裁判（參見《最高人民法院（2017）最高法民申2833號民事裁定書》。）。各地高級人民法院的立場大多與之保持一致（可參見“福建燁陽律師事務(wù)所訴林金水等委托合同糾紛”案，《福建省高級人民法院（2014）閩民申字第647號民事裁定書》。）。本文認(rèn)為，之所以當(dāng)事人之間有關(guān)限制委托人解除合同、撤回代理權(quán)的約定無效，歸根結(jié)底是為了保障委托人撤訴、和解、接受調(diào)解的權(quán)利;對委托人的這些權(quán)利加以限制違背了民法的一項基本價值目標(biāo)——定紛止?fàn)帲嗜嗣穹ㄔ赫J(rèn)定上述條款因違反社會公共利益（公序良俗）而無效的做法基本值得贊同。不過，如果受托事務(wù)不涉及法律糾紛的解決，而僅與特定交易有關(guān)（如草擬一份合同），那就不宜認(rèn)為排除任意解除權(quán)的約定系無效。

在上述案件中，委托合同中的任意解除權(quán)不可排除，任意解除后報酬或者損失的認(rèn)定就成為焦點問題。在不采取風(fēng)險代理收費方式（風(fēng)險代理收費是指以委托人實際收回財產(chǎn)為收費條件，并按照實際收回財產(chǎn)數(shù)額的比例收費。）的場合，法院的慣常做法是，依據(jù)《合同法》第405條酌定受托人有權(quán)取得部分報酬（可參見“北京市合川律師事務(wù)所與李小華等委托合同糾紛”上訴案，《北京市第三中級人民法院（2017）京03民終7554號民事判決書》。）。在采取風(fēng)險代理收費方式的場合，司法實踐中存在分歧，既有依據(jù)《合同法》第405條加以處理的（參見“云南九州方圓律師事務(wù)所與珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)紅塔仁恒紙業(yè)有限公司訴訟代理合同糾紛”案，《廣東省珠海市中級人民法院（2016）粵04民終1862號民事判決書》;“廣東東成律師事務(wù)所與吳海平委托合同糾紛案”，《廣東省廣州市中級人民法院（2016）粵01民終13852號民事判決書》。），也有依據(jù)《合同法》第410條通過損害賠償加以處理的。從公報案例和高層級法院的裁判來看，更多的屬于前者。比如，上海市第二中級人民法院在公報案例“弘正案”中斟酌代理人所付出的勞務(wù)，認(rèn)為委托人應(yīng)支付合理的報酬。早在該案之前，上海市第二中級人民法院在“上海市正夏律師事務(wù)所訴浙江省諸暨市第二建筑工程公司法律服務(wù)合同抗訴糾紛”案（ 參見王鴻翼：《人民檢察院民事行政抗訴案例選》（第六集），法律出版社2004年版，第273頁。）中便接受了以下抗訴意見：“當(dāng)事人一方在行使法定的合同任意解除權(quán)時，只要非置對方于重大不利情形，不應(yīng)認(rèn)定為其有過錯而承擔(dān)賠償責(zé)任，且當(dāng)事人的可得利益不應(yīng)在此類合同中作為損失予以賠償……[受托人]應(yīng)僅就其所付出的勞務(wù)獲取相應(yīng)的報酬?！迸c之類似的是“吉林省高院在吉林市松江法律服務(wù)所訴毛忠財委托代理合同糾紛”再審案（參見《吉林省高級人民法院（2016）吉民再206號民事判決書》。）中的裁判。在該案中，當(dāng)事人之間旨在限制委托合同任意解除的違約金條款已被另一生效判決確認(rèn)為無效，吉林省高級人民法院認(rèn)為受托人主張代理費的，應(yīng)適用《合同法》第405條而非第410條，且鑒于委托人在解除合同之后兩個多月就獲得執(zhí)行款，受托人有權(quán)獲得風(fēng)險代理費的70%。在涉及處理審計、會計事務(wù)的合同解除糾紛中也存在類似判決（可參見“貴州省凱里城鎮(zhèn)建設(shè)投資有限公司與大華會計師事務(wù)所（特殊普通合伙）委托合同糾紛”案，《江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民再75號民事判決書》。）。

可見，司法實踐經(jīng)驗與《民法典草案》第933條之間明顯存在張力，前者承認(rèn)有的有償委托合同中存在真正的任意解除權(quán)，傾向于根據(jù)受托人已經(jīng)提供的服務(wù)酌定報酬;后者則一概否定有償委托合同中存在真正任意解除權(quán)，并規(guī)定了履行利益的損害賠償。判斷司法實踐經(jīng)驗是否具有合理性，須先澄清真正任意解除權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

（二）有償委托合同中存在真正的任意解除權(quán)

主流意見認(rèn)為，委托合同任意解除的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于，委托合同是以信任的存在為條件;只要彼此之間喪失信任，當(dāng)事人就可以不附理由地隨時解除合同，不在乎合同是否有期限（ 參見江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第352-353頁;王利明：《合同法研究》（第三卷），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第728頁;崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第661頁;胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第630頁。）。有學(xué)者進(jìn)一步指出，當(dāng)事人之間的信任具有很大的主觀性，只要當(dāng)事人認(rèn)為相互之間不堪信任，委托合同就失去了存續(xù)的基礎(chǔ)（ 參見陳甦《委托合同 行紀(jì)合同 居間合同》，法律出版社1999年版，第63頁。）。后一種闡釋更值得贊同。任何合同都以信任為基礎(chǔ)，并非獨委托合同以信任為基礎(chǔ)，僅以信任為由證成任意解除權(quán)，理由并不充分。然而，如果委托合同中的信任關(guān)系具有很強(qiáng)的主觀性，那就無法基于一個理性人的立場對其進(jìn)行合理性審查，規(guī)定由當(dāng)事人自己決定是否解除合同，便有了正當(dāng)性。不過，僅以此為由承認(rèn)任意解除權(quán)，正當(dāng)性仍不充分，還須考慮有償委托合同中的受托人是否一旦喪失報酬即失去基本生活保障。在綜合考察當(dāng)事人之間信賴關(guān)系的特殊性、受托人生存利益保障的必要性等因素之后，對于部分有償委托合同應(yīng)承認(rèn)其真正的任意解除權(quán)。

1.根據(jù)交易的性質(zhì)，受托人可能只有在委托人披露其違法違規(guī)行為、商業(yè)秘密、財務(wù)信息、隱私等之后才能有效提供服務(wù);委托人卻難以對受托人的專業(yè)能力、知識水平、職業(yè)道德水準(zhǔn)進(jìn)行有效判斷，更不必說對后者加以具體指揮。在滿足上述兩項特征時，當(dāng)事人之間只有存在特別信賴關(guān)系，合同才能維系。在聘請律師、稅務(wù)師、會計師、私人醫(yī)生、經(jīng)理等提供專業(yè)服務(wù)的場合，當(dāng)事人之間往往都存在特別信賴關(guān)系;甚至在聘請私人教師、照護(hù)人員的場合，也要有特別信賴關(guān)系。只要當(dāng)事人認(rèn)為特別信賴關(guān)系已不復(fù)存在，便無法苛求其繼續(xù)維系合同關(guān)系，故這種關(guān)系中存在著退出自由原則。如果以賠償對方可得利益的損失為退出合同關(guān)系的代價，那就是通過間接方式迫使當(dāng)事人不得自由退出，與這類交易的性質(zhì)相沖突，甚至可能損害當(dāng)事人的核心自由。同時，解除方欲不付代價地解除合同，便必須證明特別信賴關(guān)系的喪失具有客觀事實基礎(chǔ)，并可歸責(zé)于對方;這常常不切實際。在前述案例中，委托合同當(dāng)事人之間便存在特別信賴關(guān)系，可以較自由地從合同關(guān)系中解放出來（ Vgl. Medicus/Lorenz， Schuldrecht II Besonderer Teil， 2018，§32，Rn 53.）。

2.上述案例中受托人是按照事務(wù)處理的進(jìn)展分次取得報酬，合同的終止即使會影響受托人的利益，一般也不會危及受托人的生存基礎(chǔ)，不必基于保障勞動者生存利益的社會性立場限制委托人的解除權(quán)（ Vgl. Medicus/Lorenz， Schuldrecht II Besonderer Teil， 2018，§32，Rn 52.）。在勞務(wù)供與類合同中，勞務(wù)提供方越依賴合同中的固定報酬維持生計，勞務(wù)接受方不附理由地解除合同越難以具有正當(dāng)性。即使當(dāng)事人之間存在特別信賴關(guān)系，對勞務(wù)提供方生存利益的保障也優(yōu)先于對當(dāng)事人行動自由的維護(hù)。如果律師、稅務(wù)師、會計師、經(jīng)理、醫(yī)生、教師等屬于勞動合同中的勞動者，那么無論如何也不能承認(rèn)用人單位的任意解除權(quán)。不過此時已脫離委托合同的調(diào)整范圍。有可能納入委托合同調(diào)整范圍，且不應(yīng)承認(rèn)任意解除權(quán)的主要是代理商合同。代理商合同被認(rèn)為具有接近勞動合同的特征。域外立法普遍采取傾斜保護(hù)代理商的政策立場，當(dāng)事人無權(quán)無理由地隨時解除合同（ 參見[德]C. W. 卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第416-417頁。）。

3.域外法上也承認(rèn)，有的雇傭合同中雙方當(dāng)事人存在無理由解除權(quán)。依據(jù)《德國民法典》第627條，在未社會化的雇傭關(guān)系中，如果勞務(wù)給付義務(wù)人提供的是基于特別信賴的較高級別勞務(wù)（如自己開業(yè)的醫(yī)生、律師、稅務(wù)師），而且不依賴長期合同中的固定報酬作為日常生活的來源，那么即使不具備重大理由，也準(zhǔn)許雙方當(dāng)事人即時通知終止雇傭關(guān)系。不過，勞務(wù)給付義務(wù)人只能在債權(quán)人可從他處獲得勞務(wù)的前提下通知終止雇傭關(guān)系，否則應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但存在重大理由的除外。

綜上，我國司法實踐中承認(rèn)部分有償委托合同存在真正任意解除權(quán)的做法不僅符合邏輯，也具有價值判斷上的妥當(dāng)性，還契合域外法經(jīng)驗。對此，《民法典草案》第933條恐怕未充分吸收司法實踐中的合理經(jīng)驗。

《民法典草案》933條之所以對有償委托合同任意解除作如此嚴(yán)格的限制，背后可能有兩項動因：其一，試圖用該規(guī)定處理以任意解除為名惡意違約的問題;其二，試圖用該規(guī)定處理受托人的預(yù)期報酬取得問題（ 就此問題的闡述，參見胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第580頁;江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第348-349頁。）。這兩項動因都有合理之處，但在制度設(shè)計上值得商榷。就第一項動因而言，既然是惡意違約，而非任意解除權(quán)的正當(dāng)行使，那便不應(yīng)適用任意解除權(quán)規(guī)定，而應(yīng)依據(jù)違約責(zé)任一般規(guī)定加以處理（ 參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第661頁。）。否則，就會令人產(chǎn)生以下疑問：難道任意解除權(quán)規(guī)定中的損害賠償僅僅針對惡意違約行為？對于那些并非惡意違約，而是正當(dāng)行使任意解除權(quán)的行為，是否同樣適用該規(guī)定中的賠償責(zé)任？顯然，盡管實踐中一些主張“任意解除”有償委托的行為本質(zhì)上是違反合同義務(wù)的行為，但仍有很多有償委托合同的無理由解除并未違反合同義務(wù)，而是當(dāng)事人正當(dāng)行使權(quán)利。所以，基于第一項動因作出如此嚴(yán)格的規(guī)定，有以偏概全之嫌。就第二項動因而言，《民法典草案》第933條規(guī)定似乎有越俎代庖之嫌。《合同法》第405條第2句和《民法典草案》第928條第2款均規(guī)定：“因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報酬。”即使受托人因委托合同解除而不能完成事務(wù)處理，只要合同解除不可歸責(zé)于受托人，且合同解除后出現(xiàn)的事務(wù)處理成果可歸因于受托人，受托人就可依據(jù)上述規(guī)定請求支付與其所付出勞務(wù)或者產(chǎn)生的成果相適應(yīng)的報酬，而不必訴諸損害賠償請求權(quán)。更何況，如果合同解除前受托人的行為與合同解除后事務(wù)處理的成果之間缺乏因果關(guān)系，那么受托人既無權(quán)以事后出現(xiàn)成果為由請求支付報酬，也難以依據(jù)有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定獲得所謂可得利益損失的賠償。質(zhì)言之，缺乏因果關(guān)系通常造成報酬請求權(quán)的要件和可得利益損害賠償?shù)囊紵o法充足。因此，就第二項動因而言，草案中的設(shè)計也難以帶來結(jié)果上的實質(zhì)改變。

如果僅僅是缺乏必要性，那還不值得深究;然而，上述制度設(shè)計還會引發(fā)新問題。在完全否認(rèn)有償委托合同中存在真正的任意解除權(quán)之后，委托合同任意解除權(quán)規(guī)定將無法適用于存在特別信賴關(guān)系的委托合同?！睹穹ǖ洹穼⒊霈F(xiàn)嚴(yán)重漏洞，無法有效調(diào)整很多在經(jīng)濟(jì)生活中十分重要的有償委托合同的終止。如果維持《民法典草案》第933條內(nèi)容不變，那么對于有真正任意解除權(quán)的有償委托合同，必須對不可歸責(zé)事由進(jìn)行目的論擴(kuò)張，將“特別信賴關(guān)系的喪失”納入“不可歸責(zé)于解除方的事由”之中。這一處理方案系兩害相權(quán)取其輕的做法。在實際操作中，法院應(yīng)當(dāng)避免審查特別信賴關(guān)系的喪失是否有客觀事實基礎(chǔ)，而應(yīng)審查當(dāng)事人之間的關(guān)系是否屬于特別信賴關(guān)系，且不具有社會化屬性。

（三）真正任意解除權(quán)的行使與違約責(zé)任

盡管有真正任意解除權(quán)的委托合同可以被不附理由地“隨時”解除，但解除方仍應(yīng)遵循誠信原則對相對人的利益予以合理照顧。與無償委托合同的任意解除類似，在有償委托合同任意解除場合，也存在因解除時間不當(dāng)而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。受托人行使真正的任意解除權(quán)的，還需要委托人有其他可供選擇的服務(wù)，特別是在委托人是消費者的場合，否則便要承擔(dān)因解除時間不當(dāng)產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。

還需指出的是，真正的任意解除權(quán)能夠在一定程度上發(fā)揮違約救濟(jì)的功能。有償委托合同中的主要救濟(jì)方式是減少報酬、損害賠償和解除;補正履行的作用范圍相對有限。在有真正任意解除權(quán)的有償委托合同中，只要一方存在義務(wù)違反行為，不必達(dá)到導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的程度，相對人即可解除合同，其救濟(jì)功能不言而喻（ 參見邱聰智：《新訂債法各論》（中），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第183-184頁。）。

三、有理由隨時解除權(quán)與違約責(zé)任

《民法典草案》第933條對有償委托合同的調(diào)整存在不圓滿性，因為在不同有償委托合同中，當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系、報酬對受托人維持生計的意義存在顯著差異，必須予以區(qū)別對待。有的有償委托合同與無償委托合同類似，存在真正任意解除權(quán);有的有償委托合同中無特別信賴關(guān)系或者已經(jīng)社會化（但尚不構(gòu)成勞動合同），須否認(rèn)雙方當(dāng)事人享有真正的任意解除權(quán)。就后者而言，有的可適用或者類推適用其他有名合同中的單方任意解除權(quán)規(guī)定，有的只允許行使“有理由的隨時解除權(quán)”。

（一）委托合同中欠缺真正任意解除權(quán)的典型情形

1.不動產(chǎn)委托管理合同中的受托人

在司法實踐中，圍繞商鋪委托經(jīng)營合同的任意解除存在大量糾紛（ 在金錢委托管理合同中，當(dāng)事人往往將財產(chǎn)獨立出來（如設(shè)置一個獨立的賬戶），由受托人按照特定目的進(jìn)行管理，這類交易一般已構(gòu)成信托，不適用委托合同的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)《信托法》第50條，自益信托中的委托人有權(quán)任意解除，而受托人無權(quán)任意解除。）。這類交易的典型構(gòu)造是，甲、乙、丙等自然人從X公司處購買商鋪，然后將其委托給Y公司或X公司經(jīng)營，Y或X有義務(wù)支付保底租金或者回報固定收益，且一般承諾在取得超額收益時按照一定比例再支付部分租金或者收益金。在發(fā)生糾紛時，常出現(xiàn)一方主張構(gòu)成委托合同，進(jìn)而有權(quán)任意解除，另一方則主張是租賃合同，不得任意解除。司法實踐中的第一種觀點是，鑒于當(dāng)事人約定受托人無權(quán)收取報酬，卻必須支付所謂“租金”，而商鋪的使用權(quán)和收益權(quán)歸受托人享有，其應(yīng)構(gòu)成租賃合同（ 參見“廣西來賓蓄豐商貿(mào)城管理有限公司與黃永茂等租賃合同糾紛”上訴案，《廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院（2017）桂13民終960號民事判決書》。）。第二種觀點是，這類合同兼具委托合同和租賃合同的性質(zhì)（ 參見“正大新景（廈門）投資有限公司與朱文淼合同糾紛”上訴案，《福建省廈門市中級人民法院（2017）閩02民終1942號民事判決書》。）。第三種觀點也是多數(shù)法院的觀點是，即使存在“租金”“租款”之類表述，也應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成委托合同（ 參見“湯文龍與杭州勵華投資管理有限公司等合同糾紛”上訴案，《浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民終2579號民事判決書》。）。無論是認(rèn)定為委托合同，還是認(rèn)定為混合合同，人民法院一般都不支持當(dāng)事人任意解除合同，而常常以受托人嚴(yán)重遲延支付租金、商鋪長期閑置等情事導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)為由支持合同解除。

針對司法實踐中的觀點，需從以下幾個方面加以回應(yīng)：第一，商鋪委托經(jīng)營合同大多屬于物業(yè)服務(wù)合同，在民法典生效之后，其應(yīng)適用物業(yè)服務(wù)合同中的單方任意解除權(quán)規(guī)定。物業(yè)服務(wù)合同本質(zhì)上是以不動產(chǎn)為標(biāo)的物，以環(huán)境衛(wèi)生、維修養(yǎng)護(hù)、秩序維護(hù)、受托出租等為服務(wù)內(nèi)容的不動產(chǎn)委托管理合同。按照《民法典草案》第946條（ 該條規(guī)定：“業(yè)主依照法定程序共同決定解聘物業(yè)服務(wù)人的，可以解除物業(yè)服務(wù)合同。決定解聘的，應(yīng)當(dāng)提前六十日書面通知物業(yè)服務(wù)人，但是合同對通知期限另有約定的除外。”“依照前款規(guī)定解除合同造成物業(yè)服務(wù)人損失的，除不可歸責(zé)于業(yè)主的事由外，業(yè)主應(yīng)當(dāng)賠償損失?！痹摻獬龣?quán)不須附加理由，也不在乎合同是否有期限，故屬于任意解除權(quán)。），物業(yè)服務(wù)人不享有任意解除權(quán)，業(yè)主雖享有任意解除權(quán)，但其行使需依照法定程序，且要滿足書面通知的要求。物業(yè)管理服務(wù)是以不動產(chǎn)為標(biāo)的物的整體性、專業(yè)性服務(wù)，與具體的清潔、維修、秩序維護(hù)等服務(wù)應(yīng)有所區(qū)分。物業(yè)服務(wù)人可決定外包上述具體事務(wù)抑或雇傭相關(guān)人員，具有類似于經(jīng)理的地位，業(yè)主對于物業(yè)服務(wù)人存在一定程度的特別信賴;反之，物業(yè)服務(wù)人的勞務(wù)直接作用于特定不動產(chǎn)，無論業(yè)主是誰、是否占有不動產(chǎn)，其都能提供相同的給付。因此，業(yè)主享有任意解除權(quán)，物業(yè)服務(wù)人不享有任意解除權(quán)。業(yè)主人數(shù)眾多的，任意解除權(quán)由業(yè)主團(tuán)體享有。

第二，業(yè)主行使任意解除權(quán)的，只須對因解除時間不當(dāng)造成的損失負(fù)責(zé)。物業(yè)服務(wù)人在剩余合同期限內(nèi)的預(yù)期報酬并非其損失，其更不得以解雇會計、保潔、保安、維修等人員產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)補償金等為由，要求業(yè)主予以賠償。原因在于，物業(yè)服務(wù)人本就應(yīng)當(dāng)將合同可能被提前60日書面通知解除的商業(yè)風(fēng)險予以考慮，一方面必須謹(jǐn)慎維系與業(yè)主團(tuán)體之間的合同關(guān)系，另一方面應(yīng)將人力成本維持在合理水平，增強(qiáng)應(yīng)對市場變化的能力。

第三，就現(xiàn)實中的商鋪委托經(jīng)營合同而言，之所以連委托人也無真正任意解除權(quán)，是因為存在“保證收益”條款。該條款使商鋪買賣合同與商鋪委托經(jīng)營合同緊密聯(lián)系在一起，且交易中包含了借款性質(zhì)。無論是商鋪買賣還是借款都不能任意解除，各部分關(guān)系有機(jī)結(jié)合在一起，既不能適用任意解除權(quán)規(guī)定一并解除商鋪買賣合同與委托經(jīng)營合同，也不能適用該規(guī)定單獨解除保證收益的商鋪委托經(jīng)營合同（在“廖全聲訴李順祥等合同糾紛案”中，金錢委托管理合同的混合合同性質(zhì)也得到最高法院的確認(rèn)。按照該案中最高法院的裁判，具有借款性質(zhì)的金錢委托管理合同中不存在任意解除權(quán)。參見《最高人民法院（2016）最高法民申2703號民事裁定書》。）。

2. 盡力完成特定工作的委托合同中的受托人

有的委托合同中，合同的標(biāo)的是盡力完成特定工作（但不負(fù)有一定完成工作的義務(wù)），而且受托人只有在完成特定工作時才有權(quán)取得大部分甚至全部報酬。委托購買商品、委托辦理房產(chǎn)證即為典型情形。這類合同一般不是社會化的合同。如果委托人與受托人之間不存在特別信賴關(guān)系，那便不應(yīng)承認(rèn)真正的任意解除權(quán)。不過，在委托人不再需要特定工作的情況下，從經(jīng)濟(jì)效率的角度出發(fā)，原則上不應(yīng)將社會資源繼續(xù)浪費在該項工作的完成上。因此，對于這類委托合同，宜類推適用有關(guān)承攬合同任意解除的規(guī)定（ 《民法典草案》第787條規(guī)定只有“在承攬人完成工作前”定作人才能隨時解除合同，比《合同法》第268條更妥當(dāng)。該解除權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)是，不應(yīng)將資源浪費在定作人不再需要的工作上。參見[日]幾代通、廣中俊雄：《新版注釋民法（16） 債權(quán)（7） 雇傭·承攬·委托·寄存》，有斐閣1989年版，第162頁。）。受托人不能從盡力完成特定工作的給付義務(wù)中自由解放出來，而委托人可在受托人完成特定工作之前不附理由地隨時解除合同，其應(yīng)當(dāng)按照約定的報酬進(jìn)行補償，減去受托人因合同解除而節(jié)省的費用或者因?qū)趧恿τ糜谒幩〉没蛘邞?yīng)當(dāng)取得的利益（ 定作人任意解除合同的，德國法規(guī)定了承攬人的報酬請求權(quán)，日本法規(guī)定的雖是承攬人的損害賠償請求權(quán)，但計算方法并無二致。該損害賠償?shù)男再|(zhì)在日本法上素有爭議，我妻榮將其解釋為“損失補償”。參見幾代通、廣中俊雄：《新版注釋民法（16）債權(quán)（7）雇傭·承攬·委托·寄存》，有斐閣1989年版，第175-176頁。在我國法上，即使規(guī)定為損害賠償，也宜解釋為損失補償。）。如果工作成果是可分的，那么委托人應(yīng)當(dāng)按照一定比例支付相應(yīng)報酬（參見《日本民法典》第648條之二）。

3.伴有債權(quán)讓與的委托回收債權(quán)合同的雙方當(dāng)事人

對于伴有債權(quán)讓與的委托回收債權(quán)合同，既往裁判大多按照委托合同來處理，承認(rèn)當(dāng)事人享有任意解除權(quán)。比如，在“王寶云訴李軍等公司委托合同糾紛”案（《新疆維吾爾自治區(qū)吐魯番市中級人民法院（2016）新21民初16號民事判決書》。）中，甲與乙約定，甲將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，乙在回收債權(quán)后向甲支付對價，債權(quán)不能完全回收的部分由乙負(fù)責(zé)。人民法院認(rèn)為甲與乙之間是委托代為收款關(guān)系，受托人可依據(jù)《合同法》第410條解除合同。實際上在這類合同中，當(dāng)事人之間不僅存在委托合同，還存在債權(quán)讓與行為，任何一方均不享有任意解除權(quán)。

在域外法上，也存在類似案例。對《日本民法典》第651條的修正產(chǎn)生重要影響的是1920年日本大審院的一則判例。在該案中，甲委托乙向第三人收款，乙有權(quán)按照一定比例獲得報酬，并將該部分酬金提供給甲，作為乙對甲所負(fù)債務(wù)的清償。法院認(rèn)為“向第三人收款”這一事務(wù)“也是為受托人的利益”（[日]廣中俊雄：《債權(quán)各論講義》，有斐閣1994年版，第287頁。）。該案中應(yīng)予注意的是，乙是先按照一定比例從收取的款項中取得報酬，再用該酬金向甲清償債務(wù)。這意味著乙不是單純作為甲的代理人為甲回收債權(quán)，而是同時也為自己回收債權(quán)，否則便無法解釋乙將收取的部分款項提供給甲時，為什么構(gòu)成其向甲的清償，而不是向甲返還財產(chǎn)。唯一合理的解釋是，甲與乙之間不僅存在委托合同，而且甲將（與報酬同等數(shù)額的）債權(quán)份額讓與乙（ 德國法上，類似行為是以事務(wù)處理合同為其原因的托收讓與（Inkassozession）。Vgl. Medicus/Lorenz， Schuldrecht Ⅰ Allgemeiner Teil， 2010， § 63， Rn. 768.），乙是為甲和自己一并回收債權(quán)。乙的利益不是基于委托合同直接產(chǎn)生，而是基于獨立的債權(quán)份額讓與而產(chǎn)生。

在《民法典》生效之后，會伴有債權(quán)讓與的委托回收債權(quán)合同應(yīng)適用或者類推適用有關(guān)保理合同的規(guī)定。保理合同與債權(quán)買賣具有類似性，保理合同解除糾紛不得適用或類推適用委托合同中的任意解除權(quán)規(guī)定，一般應(yīng)由保理人承擔(dān)債權(quán)不能回收的風(fēng)險（ Vgl. Medicus/Lorenz， Schuldrecht I Allgemeiner Teil，2010，§ 63， Rn. 768.）。

4. 代理商合同的雙方當(dāng)事人

與上述三類委托合同不同，在我國法上，代理商合同的即時終止并無合適的規(guī)定可供其適用或類推適用。我國《保險法》雖然對于保險代理有規(guī)定，但現(xiàn)行法中欠缺有關(guān)代理商合同的規(guī)定，致使人民法院大多將保險代理銷售合同認(rèn)定為委托合同，并支持委托人的任意解除權(quán)（ 參見“姚堅平訴友邦保險有限公司上海分公司保險代理合同糾紛”案，《上海市高級人民法院（2017）申932號民事裁定書》;“賈繼波與中國平安人壽保險股份有限公司公司保險代理合同糾紛”上訴案，《北京市第四中級人民法院（2017）京04民終89號民事判決書》。）。更多的糾紛發(fā)生在商品房委托代理銷售合同領(lǐng)域，這類合同大多屬于或類似于代理商合同。在“蘇州華茂房地產(chǎn)投資顧問有限公司與向上（蘇州）房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房委托代理銷售合同糾紛”案（《江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第00479號民事判決書》。）中，江蘇省高級人民法院認(rèn)為，商品房委托代理銷售合同雖不完全等同于委托合同，但與后者有很多共性，依據(jù)《合同法》第124條規(guī)定（ 該條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！?），該合同的解除可以參照適用《合同法》第410條，故委托人可任意解除合同;不過，當(dāng)事人已將委托人單方解除合同約定為違約行為，故委托人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，此時《合同法》第410條中的損害賠償與一般違約損害賠償已無本質(zhì)差異，在賠償范圍上也不應(yīng)有所區(qū)別。委托人向最高人民法院申請再審稱，委托合同任意解除權(quán)屬于法律規(guī)定的權(quán)利，解除合同不構(gòu)成違約。最高人民法院則肯認(rèn)當(dāng)事人有關(guān)排除任意解除權(quán)的約定有效，認(rèn)為當(dāng)事人在行使所謂任意解除權(quán)時必須承擔(dān)違約責(zé)任（ 參見《最高人民法院（2017）最高法民申124號民事裁定書》。）。在“四川南部縣金利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與成都和信致遠(yuǎn)地產(chǎn)顧問有限責(zé)任公司商品房銷售代理合同糾紛”案（ 參見《最高人民法院（2015）民一終字第226號民事判決書》。）中，四川省高級人民法院認(rèn)為商品房代理銷售合同不是委托合同，最高人民法院在二審中指出這類合同具有委托合同的特征，但緊接著肯認(rèn)了當(dāng)事人有關(guān)限制任意解除權(quán)的約定為有效，認(rèn)為委托人系“違約解除合同”。

在上述案件中，最高人民法院均認(rèn)可當(dāng)事人有關(guān)排除任意解除權(quán)的約定為有效，認(rèn)為此時任意解除屬于違約行為，解除方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這種立場與本文第二部分所述案例中的立場形成鮮明對比。其背后的合理性在于，對于本質(zhì)不同的有償委托合同應(yīng)予以區(qū)別對待。在代理商合同中，代理商獨立而持續(xù)地為委托人訂立合同或者促成交易，委托人根據(jù)實際交易情況支付報酬。委托人能夠有效監(jiān)督代理商的行為并督促其盡力銷售，代理商的報酬則通常按固定周期結(jié)算、支付，對其生存利益影響重大。因此，代理商合同不應(yīng)適用有關(guān)委托合同任意解除的規(guī)定，在合同有期限的情況下應(yīng)適用基于不得已事由即時解除合同的規(guī)定（ 參見[日]近藤光男：《商法總則·商行為法》，有斐閣2018年版，第103-104頁。）。作為一類重要的中間商合同，代理商合同應(yīng)在民法典合同編中有一席之地（ 參見曾大鵬：《民法典編纂中商事代理的制度構(gòu)造》，《法學(xué)》2017年第8期，第79頁。代理商合同不僅在市場經(jīng)濟(jì)中地位重要，更是商事代理制度的關(guān)鍵一環(huán)，其所含規(guī)定頗有特殊性，在《德國商法典》《瑞士債務(wù)法》《日本商法典》中都不乏專門規(guī)定。將代理商合同納入《民法典·合同編》，很有利于典型合同的完善。），以競業(yè)禁止、商譽補償請求權(quán)（ 商譽補償是指在報酬請求權(quán)消滅之后，由于代理商的行為對被代理人的商譽產(chǎn)生顯著增益效果，故給予代理商一定補償，其并非損害賠償。）等一系列特殊規(guī)則為其主要內(nèi)容。由于我國欠缺有關(guān)代理商合同的專門規(guī)定，司法機(jī)關(guān)只能通過認(rèn)可當(dāng)事人有關(guān)排除任意解除權(quán)的約定，來限制代理商合同的任意解除。這種做法雖有實質(zhì)合理性，卻難以避免邏輯上的不足。試問，在商品房委托銷售合同中，如果當(dāng)事人已通過約定有效排除任意解除權(quán)，那怎能認(rèn)為當(dāng)事人仍能依據(jù)任意解除權(quán)規(guī)定有效解除合同，進(jìn)而承擔(dān)履行利益的損害賠償？人民法院支持代理商合同的當(dāng)事人依據(jù)任意解除權(quán)規(guī)定解除合同，其究竟有何正當(dāng)理由？

（二）司法實踐中的“有理由隨時解除權(quán)”與違約責(zé)任

在司法實踐中，有的人民法院依據(jù)《合同法》第410條判決解除委托銷售合同時，實際上是以合同繼續(xù)履行不可期待為其正當(dāng)理由。比如，在“江蘇防建投資有限公司與宿遷市杰柯廣告營銷策劃有限公司商品房委托銷售合同糾紛”上訴案（《江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第0734號民事判決書》。）中，委托人主張商品房委托銷售合同終止的原因是受托人銷售業(yè)績不達(dá)標(biāo)，受托人則主張是因為委托人以驅(qū)逐、鎖門、毆打等方式強(qiáng)行終止合同。表面上看，合同終止的原因僅僅是委托人的驅(qū)逐行為，但實際上是法院所查明的“雙方因售樓處搬遷的問題而矛盾激化”，繼續(xù)合作已經(jīng)喪失可能性。人民法院適用《合同法》第410條，不是以其作為無理由隨時解除權(quán)的規(guī)范依據(jù)，而是將其作為有理由隨時解除權(quán)的規(guī)范依據(jù)。

在大多數(shù)情況下，只要當(dāng)事人存在正當(dāng)理由，就可以依據(jù)一般法定解除權(quán)規(guī)定或者情事變更規(guī)定解除合同。然而，如果委托合同雙方當(dāng)事人都存在違反合同的行為，任何一方的行為都不能單獨構(gòu)成根本違約，但雙方之間的矛盾不斷加深，以致難以期待合同繼續(xù)履行，那么無論是一般法定解除權(quán)規(guī)定還是情事變更規(guī)定都不敷使用，有理由的隨時解除權(quán)便顯得十分必要。《日本民法典》第628條便規(guī)定，雇傭合同各當(dāng)事人均得以不得已事由為由即時解除合同。依據(jù)該條第2句，解除方對不得已事由存在過失的，其應(yīng)對相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在我國司法實踐中，有的人民法院便是在《合同法》第410條第1句中補充“繼續(xù)履行合同不可合理期待”這一要件，從而使該條成為有理由解除權(quán)的規(guī)范依據(jù)。此時，解除方常常對解除的原因部分地可歸責(zé)，從而應(yīng)承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。