摘 要：終身監(jiān)禁制度是《刑法修正案（九）》增設的一項新制度。從規(guī)范內涵看，我國的終身監(jiān)禁不是獨立的刑種，而是針對特重大貪污受賄犯罪死緩犯創(chuàng)設的死緩執(zhí)行方式，其實質是特重大貪污受賄犯罪死緩犯依法減為無期徒刑后，不得再對其進行減刑、假釋?！安坏脺p刑、假釋”的剛性設計，使終身監(jiān)禁治理腐敗的政策宣示功能得到了彰顯，但激勵性的缺失和必要性的不足，又使其面臨正當性的責難。終身監(jiān)禁并不具備替代死刑立即執(zhí)行、限制和廢止死刑以及防止服刑期過短的功能，其與死刑一樣，都是殘酷、不人道的，不符合刑罰輕緩化的時代潮流。無論是作為當前的死緩執(zhí)行方式，還是未來的具體刑種，終身監(jiān)禁都難以承受死刑廢除之重。我國刑罰不存在“生刑過輕”的問題，死刑廢止的癥結也不在于有無終身監(jiān)禁，即使全面廢止死刑，我國的刑罰體系仍然是重刑體系，沒有可供終身監(jiān)禁等替代刑植入的空間。

關鍵詞：終身監(jiān)禁;《刑法修正案（九）》;廢止死刑;死刑替代功能

中圖分類號：DF612文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.15

終身監(jiān)禁制度是《刑法修正案（九）》在我國刑法中增設的一項新制度，根據《刑法》第383條和第386條的規(guī)定，主要是指對犯貪污罪、受賄罪被判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯，人民法院根據犯罪情節(jié)等情況，可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，對其進行終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。隨著終身監(jiān)禁在“白恩培案”①“魏鵬遠案”②“于鐵義案”③“武長順案”④和“邢云案”⑤中的具體適用，其已從文本上的法變成了實踐中的法，這也意味著我國的終身監(jiān)禁制度正式開始在貪污受賄犯罪案件中發(fā)揮作用。終身監(jiān)禁制度在我國刑法中的確立，引起了學界的極大關注和熱烈討論，尤其是從解釋論的立場對其內涵、性質及適用條件進行的解構性研究，呈現出了繁榮的學術景象。（ 對終身監(jiān)禁制度進行規(guī)范性解讀的研究非常多，代表性的相關成果可參見：趙秉志、商浩文：《論死刑改革視野下的終身監(jiān)禁制度》，載《華東政法大學學報》2017年第1期;張明楷：《終身監(jiān)禁的性質與適用》，載《現代法學》2017年第3期;商浩文、趙秉志：《終身監(jiān)禁新規(guī)法律爭議問題論要》，載《現代法學》2017年第4期;黎宏：《終身監(jiān)禁的法律性質及適用》，載《法商研究》2016年第3期;黃京平：《終身監(jiān)禁的法律定位與司法適用》，載《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2015年第4期;吳玉萍：《終身監(jiān)禁之立法解讀、法律性質及溯及力》，載《法學》2017年第10期;王志祥：《終身監(jiān)禁執(zhí)行的刑法教義學思考》，載《法商研究》2018年第4期;王志祥：《終身監(jiān)禁制度的法律定位與溯及力》，載《吉林大學社會科學學報》2018年第2期;陳偉：《終身監(jiān)禁刑的制度困境及其路徑抉擇》，載《學術界》2019年第2期;胡江：《貪污賄賂犯罪終身監(jiān)禁制度的規(guī)范解讀與理論省思——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《西南政法大學學報》2016年第6期;黃永維、袁登明：《〈刑法修正案（九）〉中的終身監(jiān)禁研究》，載《法律適用》2016年第3期;黃明儒、項婷婷：《論〈刑法修正案（九）〉“終身監(jiān)禁”的性質》，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5期;等等。）但相比之下，從立法論上對終身監(jiān)禁制度進行的批判性研究極為不足，尤其缺乏對其立法價值和功能定位的必要反思。實際上，解釋論上的必要性無法涵蓋立法論上的正當性，在立法者的紕漏面前，理論不能放棄批判而淪為單純提供解釋服務的工具，（ 車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學》2015年第10期，第3-16頁。）也不能先驗地用“存在的就是合理的”邏輯背書任何一項立法的合理性。因此，當前我國終身監(jiān)禁制度的研究，亟待學界在厘清其規(guī)范內涵的基礎上，從立法論的視角對其功能進行學理反思，并對終身監(jiān)禁能否承受死刑廢除之重的問題作出回答。事實上，這不僅關系到終身監(jiān)禁制度的正確理解和準確適用，而且事關終身監(jiān)禁制度在未來我國刑法立法中的定位和走向。

一、內涵厘清：終身監(jiān)禁制度的規(guī)范面向

任何一項新確立的法律制度，都需要從最本源的文本規(guī)定出發(fā)，對其規(guī)范內涵予以厘清。這既是認識一項新制度的邏輯起點，也是其在實踐中能夠得以準確適用的前提。我國的終身監(jiān)禁制度自立法確立以來，備受學界關注，有相當一部分學者也在努力厘清其規(guī)范內涵，但令人遺憾的是，從現有研究來看，學界在我國終身監(jiān)禁制度的規(guī)范內涵上尚未取得共識，仍然是仁者見仁、智者見智的局面，甚至部分研究還存在規(guī)范偏離和語境錯位的問題。因此，為了確保規(guī)范前提的一致性和研討語境的統(tǒng)一性，有必要回歸到《刑法修正案（九）》對《刑法》第383條的具體修正，重新厘清我國《刑法》中終身監(jiān)禁制度的規(guī)范內涵。

（一）終身監(jiān)禁不是獨立的刑種

一般而言，刑種是規(guī)定在刑法總則且具有普遍適用性的刑罰種類。從我國《刑法》第三章第一節(jié)規(guī)定的“刑罰種類”來看，無論是主刑（管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑）還是附加刑（罰金、剝奪政治權利、沒收財產），均不包括終身監(jiān)禁，更無常見的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”等兜底性條款可以將其囊括其中。從《刑法修正案（九）》的具體修正來看，終身監(jiān)禁被規(guī)定在《刑法》分則的第383條中，屬于分則性規(guī)定，僅適用于犯貪污罪、受賄罪的死緩犯，不能在其他犯罪中適用。因此，根據終身監(jiān)禁在我國《刑法》中的具體位置和適用范圍，可以肯定其不是一種獨立的刑種。這說明，我國《刑法》規(guī)定的終身監(jiān)禁是有特定含義的，有別于其他國家和地區(qū)作為一種具體刑種的終身監(jiān)禁，二者雖然在文字表達上具有一致性，但根本不是同一事物。這也提醒我們，無論是理論研討還是司法適用，對我國終身監(jiān)禁制度的認識和理解，都需要時刻謹記其所依附的規(guī)范前提和語境限制，不可望文生義，或者在域外法制話語體系的影響下，不加甄別、先入為主地在刑種意義上理解和適用終身監(jiān)禁;否則，相應的研究結論或者裁判結果就會出現遮華損實、皮里膜外的弊象。

（二）終身監(jiān)禁的實質是“不得減刑、假釋”

從《刑法》第383條的具體表達來看，“終身監(jiān)禁”與“不得減刑、假釋”在語法上屬于同位語，（ 張明楷：《終身監(jiān)禁的性質與適用》，載《現代法學》2017第3期，第77-92頁。）“不得減刑、假釋”是對“終身監(jiān)禁”的進一步說明與補充。因此，我國《刑法》第383條所規(guī)定的“終身監(jiān)禁”，實際上就是指被判處死緩的特重大貪污受賄犯罪分子，人民法院根據犯罪情節(jié)等情況，可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，不得對其進行減刑和假釋。從實際的刑罰后果來看，被決定適用“終身監(jiān)禁”的罪犯，相當于在死緩減為無期后執(zhí)行的是不得減刑、假釋的無期徒刑，亦即真正意義上可以把牢底坐穿的“無期徒刑”;相反，如果《刑法》第383條僅有“終身監(jiān)禁”的表述，而沒有“不得減刑、假釋”對其進行限定，即表述為“被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁”，那么，此時的“終身監(jiān)禁”該如何理解，在規(guī)范層面就很難作出回答，同時在具體適用上也會產生諸多困惑。例如，終身監(jiān)禁開始執(zhí)行后能不能對罪犯進行減刑、假釋，就會成為現實難題。

因此，我國《刑法》語境中的“終身監(jiān)禁”，其實質就是“不得減刑、假釋”，不存在超出“不得減刑、假釋”的特殊含義，（ 張明楷：《終身監(jiān)禁的性質與適用》，載《現代法學》2017第3期，第77-92頁。）也不得脫離或者超出“不得減刑、假釋”的含義范圍來對其進行解讀和適用。而對于“不得減刑、假釋”理解，按照體系解釋，此處的“假釋”應該指的是《刑法》第81條規(guī)定的假釋，“減刑”應該指的是《刑法》第78條規(guī)定的減刑，而非《刑法》第50條第1款規(guī)定的死緩減為無期徒刑或者25年有期徒刑的減刑。不過，對于我國《刑法》中終身監(jiān)禁條文的具體設計和表述，也有學者提出了嚴厲批判，認為立法者將具有相同內涵與外延的“終身監(jiān)禁”和“無期徒刑”放在同一法條中并列使用，會出現“終身監(jiān)禁既是無期徒刑的種概念又不是它的種概念”和“終身監(jiān)禁既是無期徒刑又不是無期徒刑”的邏輯矛盾，違反了“立法不得包含矛盾”的基本原則，因而我國《刑法》中的終身監(jiān)禁是一個失敗的立法。（ 張繼成：《對增設“終身監(jiān)禁”條款的法邏輯解讀》，載《政法論壇》2019年第3期，第111-124頁。）

（三）終身監(jiān)禁新增了死緩執(zhí)行的法律后果

在《刑法修正案（九）》之前，結合《刑法》第50條第1款的規(guī)定，（ 《刑法修正案（九）》之前，《刑法》第50條第1款的內容為：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，2年期滿以后，減為無期徒刑;如果確有重大立功表現，2年期滿以后，減為25年有期徒刑;如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑。”）對被判處死刑緩期二年執(zhí)行的貪污受賄犯罪罪犯而言，執(zhí)行死緩的法律后果共有三種情形：一是如果緩期執(zhí)行的二年時間內沒有故意犯罪，就減為無期徒刑;二是如果緩期執(zhí)行的二年時間內有重大立功表現，就減為25年有期徒刑;三是如果緩期執(zhí)行的二年時間內又故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑。而在《刑法修正案（九）》之后，根據新修訂的《刑法》第50條第1款的規(guī)定，（ 《刑法修正案（九）》之后，《刑法》第50條第1款的內容為：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，2年期滿以后，減為無期徒刑;如果確有重大立功表現，2年期滿以后，減為25年有期徒刑;如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準后執(zhí)行死刑;對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案?！保┧佬叹徠诙陥?zhí)行的貪污受賄犯罪罪犯執(zhí)行死緩的后果就多了一種情形，即在死刑緩期二年執(zhí)行期間故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案;同時，根據新修訂的《刑法》第383條的規(guī)定，前述第1種情形細分為了兩種情形：一是如果緩期執(zhí)行的二年時間內沒有故意犯罪，就減為無期徒刑，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋;二是如果緩期執(zhí)行的二年時間內沒有故意犯罪，就減為無期徒刑，不終身監(jiān)禁，可以減刑、假釋。顯然，終身監(jiān)禁制度的規(guī)定，為貪污受賄犯罪死緩犯的死緩執(zhí)行新增了一種法律后果。

此外，學界有觀點認為，“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定對前述第二種情形也有限制，即“被法院決定適用終身監(jiān)禁的特重大貪污受賄犯罪死緩犯，即使其在死緩考驗期內有重大立功表現的，也不得予以減刑，而必須予以終身監(jiān)禁?！保?趙秉志：《終身監(jiān)禁新規(guī)之解讀》，載《法制日報》2016年10月12日，第009版。）筆者認為，這種觀點值得商榷，因為《刑法》第383條規(guī)定的終身監(jiān)禁，并不是決定之時就立刻發(fā)生效力，而只能是等二年死緩考驗期滿減為無期徒刑后才發(fā)生效力。這說明，“二年死緩考驗期滿減為無期徒刑”是終身監(jiān)禁適用的前提條件，如果這一條件不具備，就根本不能適用終身監(jiān)禁。而二年死緩考驗期滿能否減為無期徒刑，只能根據《刑法》第50條第1款的規(guī)定來判斷，終身監(jiān)禁的規(guī)定本身并不能對此產生任何影響。顯然，二年死緩考驗期內“有重大立功表現”的，根據《刑法》第50條第1款的規(guī)定，應依法減為25年有期徒刑，此時終身監(jiān)禁已喪失了適用的前提條件，依法應不再適用;同理，二年死緩考驗期內故意犯罪，情節(jié)惡劣的，應報請最高人民法院核準執(zhí)行死刑，終身監(jiān)禁亦因喪失了前提條件而不再適用。

（四）終身監(jiān)禁的性質是死緩執(zhí)行方式

終身監(jiān)禁的性質關涉其在刑法體系中的定位和命運，因而在學界討論尤為熱烈，是理論聚訟的“主陣地”。系統(tǒng)梳理可以發(fā)現，目前學界的代表性觀點有以下幾種：一是“特殊刑罰措施”說。該說認為，現階段我國刑法規(guī)定的終身監(jiān)禁，是在特殊時期針對重特大貪污受賄犯罪分子適用的特殊刑罰措施。（ 劉霜：《終身監(jiān)禁的法律定位研究》，載《西部法律評論》2017年第1期，第29-36頁。）二是“刑罰執(zhí)行方法/措施”說。該說認為，我國刑法中的終身監(jiān)禁既不是刑種，也不是刑罰執(zhí)行制度，而是在執(zhí)行無期徒刑過程中針對重大貪污賄賂犯罪適用的一種特殊的刑罰執(zhí)行方法，（ 黃明儒、項婷婷：《論〈刑法修正案（九）〉“終身監(jiān)禁”的性質》，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5期，第14-22頁。）或者是刑罰裁量和刑罰執(zhí)行的特殊措施。（ 黃京平：《終身監(jiān)禁的法律定位與司法適用》，載《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2015年第4期，第97-102頁。）三是“死刑執(zhí)行方式”說。該說將我國的終身監(jiān)禁定位為死刑執(zhí)行的一種新方式。例如，有學者認為：“針對貪污受賄罪規(guī)定的終身監(jiān)禁雖然在結局上是一種可能終身剝奪犯罪分子人身自由的自由刑，但是從本質上看其屬于死刑，是一種與現有的死緩有別的死刑執(zhí)行方式?！保?黎宏：《終身監(jiān)禁的法律性質及適用》，載《中國檢察官》2016年第17期，第80頁。）四是“死緩執(zhí)行方式”說。該說認為，綜合立法目的、適用條件和適用程序等方面來看，《刑法修正案（九）》增設的終身監(jiān)禁在性質上應定位為死緩的執(zhí)行方式，（ 商浩文、趙秉志：《終身監(jiān)禁新規(guī)的法理爭議問題論要》，載《現代法學》2017年第4期，第166-181頁。）而且應將其納入《刑法》第50條的適用范圍予以具體理解。（ 張明楷：《終身監(jiān)禁的性質與適用》，載《現代法學》2017年第3期，第77-92頁。）五是“死刑立即執(zhí)行替代措施和中間刑罰”說。該說認為，從死刑立即執(zhí)行的角度看，我國終身監(jiān)禁的性質應該是重特大貪污受賄犯罪部分死刑立即執(zhí)行的替代措施，但是，如果從死刑緩期執(zhí)行的角度來看，其在性質上又更多地體現為中間刑罰。（ 黃永維、袁登明：《〈刑法修正案（九）〉中的終身監(jiān)禁研究》，載《法律適用》2016年第3期，第35-41頁。）

從上述觀點可以明顯地看出，學界對我國終身監(jiān)禁性質的爭論是異常激烈的，尚未取得共識。筆者認為，對我國終身監(jiān)禁性質的認識和界定，不能忽視其存在的規(guī)范前提和體系地位，即終身監(jiān)禁是依附于死緩而存在的，屬于僅適用于特重大貪污受賄犯罪死緩犯的分則性規(guī)定，并不是一種刑法總則規(guī)定的具有普適性的具體刑種或者刑罰措施?；诖?，無論是“刑罰執(zhí)行方法/措施”說、“特殊刑罰措施”說，還是“死刑執(zhí)行方式”說，都不是對終身監(jiān)禁性質的準確界定，因為它們明顯背離了終身監(jiān)禁存在的規(guī)范前提和體系地位。另外，從詞義上講，“性質”是某一事物所具有的區(qū)別于其他事物的根本屬性，而“死刑立即執(zhí)行替代措施和中間刑罰”說只是對終身監(jiān)禁可能在廢止死刑和替代死刑立即執(zhí)行方面發(fā)揮的作用進行了描述，并非是對終身監(jiān)禁區(qū)別于其他制度的根本屬性的揭示。對比之下，“死緩執(zhí)行方式”說比較可取，該說不僅嚴格遵守了《刑法》第383條對終身監(jiān)禁的規(guī)范約束和實質內涵，而且深刻揭示了終身監(jiān)禁屬于特重大貪污受賄犯罪死緩犯死緩執(zhí)行方式的根本屬性。

二、功能審視：終身監(jiān)禁制度的立法期待

根據《刑法》第383條和第386條的規(guī)定，《刑法修正案（九）》增設的終身監(jiān)禁僅適用于特重大貪污受賄犯罪的死緩犯，這決定了其從誕生之日起就天然地與腐敗治理和死刑廢止密切關聯(lián)。正因為如此，終身監(jiān)禁是否具有治理腐敗和死刑改革中替代死刑的功能，成為理論界和實務界熱議的話題。目前來看，無論是理論界還是實務界，都對此抱有很大期待。不過，在具體論證時，卻明顯存在規(guī)范偏離和語境錯位的問題，因此，極有必要對終身監(jiān)禁的立法功能予以審視。

（一）腐敗治理的政策宣示功能

嚴懲腐敗，歷來都是犯罪治理的重中之重，也是我國治理腐敗犯罪的基本立場。在我國全面從嚴治黨和深入推進反腐敗斗爭的背景下，《刑法修正案（九）》創(chuàng)設的終身監(jiān)禁制度，不僅可以彰顯黨和國家的反腐決心、及時回應民眾的反腐訴求，而且“強化了對腐敗犯罪的懲處、加大了對公職行為廉潔性的保護力度”，（ 張翔：《刑法體系的合憲性調控——以“李斯特鴻溝”為視角》，載《法學研究》2016年第4期，第41-60頁。）尤其是通過“不得減刑、假釋”的剛性規(guī)定，直接封堵了減刑、假釋的路徑，使特重大貪污受賄犯罪死緩犯在真正的“無期徒刑”中“坐穿牢底”，進而受到更加嚴厲、持久的處罰。顯然，從創(chuàng)設背景、立法目的、規(guī)范內容及執(zhí)行效果來看，我國終身監(jiān)禁制度治理腐敗的政策宣示功能是非常明顯的。對此，劉艷紅教授也指出：“終身監(jiān)禁具有現實的、多元化的腐敗治理功能……在犯罪預防上釋放出堅定的嚴懲腐敗重罪的導向;在社會觀念上，釋放出積極的尊重民眾反腐意愿導向?！保?劉艷紅：《終身監(jiān)禁的價值、功能與適用——從“白恩培案”談起》，載《人民法院報》2016年10月12日，第002版。）

毋庸置疑，《刑法修正案（九）》針對特重大貪污受賄犯罪死緩犯增設的終身監(jiān)禁制度，作為最新的“反腐利器”，確實具有腐敗治理的功能，從處罰后果上看完全契合嚴懲腐敗的政策精神。不過，筆者認為，雖然增設終身監(jiān)禁制度的目的在于實現對特重大貪污受賄犯罪分子的嚴懲，但“目的的正當性并不能輕易‘圣潔化手段的合理性”，（ [德]馬克斯·韋伯：《學術與政治》，錢永祥譯，廣西師范大學出版社2004年版，第262頁。）終身監(jiān)禁立法本身的合理性還有待進一步審視。因此，在具體理解和適用我國的終身監(jiān)禁制度時，要保持必要的警惕和應有的理性，不可過度地強調其腐敗治理功能而出現錯誤理解和異化適用。事實上，我國的終身監(jiān)禁立法在設計上還存在諸多不合理之處，這不僅體現在刑法體系內部的沖突上，而且體現在懲罰正當性的缺失和特殊預防目的的背離上。

首先，立法科學性的不足造成了刑法體系內部的不協(xié)調。立法的科學性不僅要體現在整部法律規(guī)范結構體例的合理性上，而且要體現在條文內部及條文之間的協(xié)調性上。眾所周知，“輕罪輕刑，重罪重刑”是法定刑配置和刑罰執(zhí)行制度設計的基本原則，也是罪責刑相適應原則的內在要求。從我國終身監(jiān)禁制度的具體設計來看，其明顯違背了前述原則和要求，與《刑法》第50條第2款規(guī)定的“限制減刑”不相協(xié)調。因為無論是行為的社會危害性，還是行為人的人身危險性，被判處死刑緩期執(zhí)行的特重大貪污受賄犯罪分子都不及“被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子”，但在處罰上，前者卻要承受較重的不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁，而后者僅僅是限制減刑。

其次，人身危險性與監(jiān)禁必要性的不匹配導致懲罰的正當性欠缺。一般而言，終身監(jiān)禁應當適用于人身危險性較大的罪犯，通過這種強制性物理隔絕的辦法，使其永久喪失再犯的時空條件。然而，與故意殺人、故意傷害、強奸、放火等嚴重暴力性犯罪的犯罪分子相比，特重大貪污受賄犯罪死緩犯的人身危險性明顯要低。因為“因貪污受賄入獄的國家工作人員，都被褫奪公職而仕途終結，出獄之后，幾乎無再犯貪污受賄的可能”，（ 車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學》2015年第10期，第3-16頁。）而且基于其入獄前的學習、生活、工作等經歷，再犯其他犯罪的概率也比較低。這說明，就特重大貪污受賄犯罪死緩犯的人身危險性而言，其與不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁的必要性極不匹配，這導致通過剛性的終身監(jiān)禁處罰特重大貪污受賄犯罪死緩犯欠缺正當性。

最后，懲罰過剩而激勵闕如的剛性設計阻礙了特殊預防目的的實現。眾所周知，單純的刑罰報應觀已被現代法治文明所摒棄，并合主義刑罰觀已成為現代法治國家的選擇?！皥髴恼斝院皖A防犯罪目的的合理性”（ 張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第94頁。）是刑罰正當化的共識性根據，刑罰適用的最終目的應該落腳到犯罪預防上，而且“當一般預防與特殊預防發(fā)生沖突時，應優(yōu)先考慮特殊預防的重新社會化目標”。（ [德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2013年版，第305頁。）然而，從我國不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁制度的剛性設計來看，明顯表現出的是報應的膨脹和懲罰的過剩，但看不到任何刑罰執(zhí)行的激勵性和罪犯復歸社會的可能性。而這種設計上的缺陷會直接激化監(jiān)獄與罪犯之間的矛盾，不僅會使適用終身監(jiān)禁的罪犯在接受教育改造時變得懈怠、消極甚至不配合，而且會使其因為沒有任何復歸社會的希望而變得自暴自棄、無所畏懼，極端情況下還有可能會出現在服刑期間繼續(xù)實施犯罪的嚴重后果。顯然，從教育矯正的視角看，我國的終身監(jiān)禁制度對特重大貪污受賄犯罪死緩犯而言是失靈的，會阻礙特殊預防目的的實現。

（二）死刑立即執(zhí)行的替代功能

終身監(jiān)禁死刑立即執(zhí)行的替代功能，主要是指原本應該判處死刑立即執(zhí)行的特重大貪污受賄犯罪分子，基于慎用死刑政策的考慮，可以通過不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁替代，不再立即執(zhí)行死刑。終身監(jiān)禁制度在創(chuàng)設過程中及出臺以后，無論是理論界還是實務界，都對其死刑立即執(zhí)行的替代功能進行了充分肯定。例如，有學者就認為：“《刑法修正案（九）》確立的終身監(jiān)禁制度，其定位于貪污受賄犯罪死刑立即執(zhí)行的替代措施，同時，賦予貪污受賄犯罪死緩犯更為嚴厲的懲治效果。”（ 商浩文、趙秉志：《終身監(jiān)禁新規(guī)的法理爭議問題論要》，載《現代法學》2017年第4期，第166-181頁。）

從國家立法機關的立場看，終身監(jiān)禁被定位為特重大貪污受賄犯罪死刑立即執(zhí)行的替代措施，并希冀通過這種替代功能的發(fā)揮來貫徹慎用死刑的刑事政策，進而減少貪污受賄犯罪案件中死刑立即執(zhí)行的適用，同時防止以往貪污受賄死緩犯的不當減刑。例如，2015年8月24日，在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議上，全國人大法律委員會主任委員喬曉陽作《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉審議結果的報告》（以下簡稱《刑修九審議報告》）時指出：“對貪污受賄數額特別巨大、情節(jié)特別嚴重的犯罪分子，特別是其中本應當判處死刑的，根據慎用死刑的刑事政策，結合案件的具體情況，對其判處死刑緩期二年執(zhí)行依法減為無期徒刑后，采取終身監(jiān)禁的措施，有利于體現罪刑相適應的刑法原則，維護司法公正，防止在司法實踐中出現這類罪犯通過減刑等途徑服刑期過短的情形，符合寬嚴相濟的刑事政策。”（ 中國人大網：《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉審議結果的報告》，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-11/09/content_1951865.htm，2019年5月10日訪問。）其中，“本應判處死刑的……采取終身監(jiān)禁的措施”的表述，就是對終身監(jiān)禁死刑立即執(zhí)行替代功能的闡釋。

從司法機關的立場看，其與國家立法機關的立場一致，也堅持了終身監(jiān)禁是死刑立即執(zhí)行替代措施的觀點。例如，2015年10月19日，最高人民法院《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》第8條規(guī)定：“對于2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當其罪的，適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定。根據修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當其罪的，不適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定?！逼渲?，“根據修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現罪刑相適應原則”的表述就指的是判處死刑立即執(zhí)行的情形。另外，2016年4月18日，“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》也持相同觀點，其第4條第3款明確規(guī)定了終身監(jiān)禁的適用標準，即“符合第一款規(guī)定情形的，根據犯罪情節(jié)等情況可以判處死刑緩期二年執(zhí)行，同時裁判決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”。其中，“符合第一款規(guī)定情形”指的就是終身監(jiān)禁只能適用于本應判處死刑立即執(zhí)行的貪污受賄犯罪的罪犯。

從上述分析可以看出，無論是學理觀點還是立法說明和司法解釋，在闡述終身監(jiān)禁死刑立即執(zhí)行的替代功能時，都隱藏著一個明顯的前提假設，即終身監(jiān)禁適用于應判處死刑立即執(zhí)行的特重大貪污受賄犯罪的罪犯。誠然，如果這一假設前提成立，將本應判處死刑立即執(zhí)行的貪污受賄犯罪分子，基于限制和慎用死刑政策的考慮，不對其立即執(zhí)行死刑，而是予以不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁，那確實可以體現終身監(jiān)禁替代死刑立即執(zhí)行的功能。然而，從我國《刑法》第383條的規(guī)定看，這一前提假設卻脫離了刑法規(guī)范基礎，因為終身監(jiān)禁的適用前提是特重大貪污受賄罪犯被判處死刑緩期二年執(zhí)行，而不是被判處死刑立即執(zhí)行。無論是適用標準還是懲罰效果，死刑緩期二年執(zhí)行與死刑立即執(zhí)行存在著本質區(qū)別。因此，立足我國現行刑法的具體規(guī)定，認為終身監(jiān)禁具有死刑立即執(zhí)行替代功能的觀點是缺乏規(guī)范基礎的，在一定程度上可以說是一種“烏托邦”式的愿景。

事實上，從我國司法實踐來看，在貪污受賄犯罪案件中其實已經很少適用死刑立即執(zhí)行。這說明，貪污受賄案件中不存在用終身監(jiān)禁替代死刑立即執(zhí)行的現實必要。相反，即使終身監(jiān)禁制度已經在我國刑法中被確立，但在張中生受賄一案（ 2018年3月28日，山西省呂梁市原副市長張中生以受賄罪一審被山西省臨汾市中級人民法院判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產，以巨額財產來源不明罪，判處有期徒刑八年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。）中，被告人張中生仍然被判處的是死刑立即執(zhí)行，而不是死刑緩期二年執(zhí)行，更不是死緩二年期滿依法減為無期徒刑后適用不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁。盡管張中生一案是十八大以來唯一適用死刑立即執(zhí)行的個案，但這也進一步說明，終身監(jiān)禁制度并沒有在實踐中發(fā)揮替代死刑立即執(zhí)行的功能。

（三）限制和廢止死刑的功能

終身監(jiān)禁限制和廢止死刑的功能，是部分學者提出和倡導的，他們認為終身監(jiān)禁在我國刑法中的創(chuàng)設，不僅在當下可以發(fā)揮限制和廢止貪污賄賂犯罪死刑適用的現實功能，而且從長遠來看，通過終身監(jiān)禁在立法上的進一步擴大，還可以為其他保留死刑的罪名最終在立法上廢止死刑發(fā)揮一定的作用。例如，有學者指出：“終身監(jiān)禁是依附于死刑緩期執(zhí)行制度、無期徒刑執(zhí)行制度存在的特殊刑罰措施，是介于死刑立即執(zhí)行與純粹死刑緩期執(zhí)行之間的中間刑罰，兼顧著廢除死刑和限制死刑替代措施的雙重功能。”（ 黃京平：《終身監(jiān)禁的法律定位與司法適用》，載《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2015年第4期，第97-102頁。）還有學者指出：“終身監(jiān)禁制度在肩負著廢除部分死刑的長期目標的同時，還發(fā)揮著限制死刑的現實功能?！保?黃永維、袁登明：《〈刑法修正案（九）〉中的終身監(jiān)禁研究》，載《法律適用》2016年第3期，第35-41頁。）

筆者認為，上述關于終身監(jiān)禁具有限制和廢止死刑雙重功能的觀點，仍然是一種理想化或愿景式的論斷。雖然其立意符合限制和慎用死刑政策的要求，同時也契合廢止死刑的大眾呼聲，但從現實境遇來看，其最大的軟肋仍然是脫離了終身監(jiān)禁的規(guī)范基礎。因此，這種功能同樣不具有實現的可能性：一方面，前述觀點所言的限制死刑的功能，實際上就是限制死刑立即執(zhí)行的功能，而正如前文所述，我國刑法語境中的終身監(jiān)禁是不具備替代死刑立即執(zhí)行的功能的;另一方面，前述觀點所言的廢止死刑的功能，實際上是將終身監(jiān)禁作為死刑的替代刑來看待，欲求用終身監(jiān)禁來替代死刑，進而達到廢止死刑的目的。

然而，從我國終身監(jiān)禁制度的規(guī)范內涵來看，其是依附于死緩制度而存在的一種死緩執(zhí)行方式。如果死刑真正在立法上全部被廢止了，那么死緩制度必然就失去了存在的空間，依附于死緩制度而存在的終身監(jiān)禁自然也就失去了適用前提，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。顯然，在現有的規(guī)范前提下，用終身監(jiān)禁來替代死刑的觀點存在邏輯悖論，即替代之物以被替代之物的存在為前提，其又何以替代被替代之物？由此可見，就當前我國刑法語境中的終身監(jiān)禁而言，對其委以限制和廢止死刑的重任，實屬柱小傾大、綆短絕泉，未免有點超前和虛幻。此外，對于超越現有規(guī)范而作為具體刑種的終身監(jiān)禁能否發(fā)揮限制或者廢止死刑的功能，則屬于另一個層面的問題，筆者將在后文論述。

（四）防止服刑期過短的功能

終身監(jiān)禁防止服刑期過短的功能，是指終身監(jiān)禁通過其不得減刑、假釋的剛性規(guī)定，可以延長特重大貪污受賄犯罪死緩犯在監(jiān)獄實際服刑的期限，進而防止這類罪犯通過減刑、假釋提早出獄。例如，《刑修九審議報告》就指出：“……對其判處死刑緩期二年執(zhí)行依法減為無期徒刑后，采取終身監(jiān)禁的措施，有利于體現罪刑相適應的刑法原則，維護司法公正，防止在司法實踐中出現這類罪犯通過減刑等途徑服刑期過短的情形……。”（ 中國人大網：《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉審議結果的報告》，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-11/09/content_1951865.htm，2019年5月10日訪問。）由此可見，立法機關在創(chuàng)設終身監(jiān)禁制度時，也期待終身監(jiān)禁能夠發(fā)揮防止特重大貪污受賄犯罪死緩犯服刑期過短的功能。

不可否認，《刑法修正案（九）》針對特重大貪污受賄犯罪死緩犯創(chuàng)設的終身監(jiān)禁制度，確實有防止這類罪犯服刑期過短的功能。因為不得減刑、假釋的剛性規(guī)定，直接消除了這類罪犯提前出獄的可能性，不但不可能提前出獄，而且除特赦的情形外，其終身都將在監(jiān)獄中服刑度過。但是，筆者認為，這種通過不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁立法來防止服刑期過短的做法，不僅有矯枉過正的嫌疑，而且在我國現行刑罰執(zhí)行體系中也屬駢拇枝指、多此一舉。這主要是因為，一方面，通過減刑、假釋來鼓勵罪犯在監(jiān)獄中接受教育改造并最終復歸社會，既是“以預防為中心的刑罰目的理論”的內在要求，也是現代法治國家的基本做法。絕對地排除特重大貪污受賄犯罪死緩犯適用減刑、假釋，相當于否定了減刑、假釋制度的價值以及特重大貪污受賄犯罪死緩犯接受教育改造、改過自新重新做人的可能，這顯然是不合理的。事實上，依法進行的減刑、假釋并非是對罪犯的放縱，反而是鼓勵罪犯接受教育改造并復歸社會的明智之舉，況且，減刑、假釋的決定是依據罪犯在服刑期間的表現以及罪犯特殊體質等因素對其人身危險性進行評估后作出的，對已經不具備再犯可能性和監(jiān)禁必要性的罪犯繼續(xù)予以關押，反而是對國家行刑資源的浪費。

另一方面，對于實踐中出現的特重大貪污受賄犯罪死緩犯通過減刑等途徑提前出獄而導致服刑期限過短的問題，關鍵要看這種減刑是否是正當、合法的。如果說罪犯是因為服刑表現良好而通過正當、合法的減刑途徑提前出獄，只要承認減刑制度的價值，則無論最終服刑期限多短都是無可厚非的，無需過多苛責，更無通過立法加以限制的必要;相反，如果罪犯是因為不正當手段獲得減刑并提前出獄，進而造成實際服刑期限過短的，則需要進一步考察其中的原因。在我國司法實踐中，后者比較多見，因為這類罪犯在監(jiān)獄仍能利用入獄前形成的影響力和積累的資源，通過“花錢贖身”獲得減刑機會。顯然，貪污受賄犯罪分子服刑期過短并非減刑制度本身的問題所致，而是刑罰的執(zhí)行存在司法腐敗。

對此，筆者認為，我國通過不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁立法來解決上述問題是不明智的。因為這種“一刀切”的做法不僅使減刑、假釋制度難以在特重大貪污受賄犯罪死緩犯的教育、矯治中發(fā)揮應有的激勵作用，而且使這類罪犯本應獲得的減刑、假釋的權利被剝奪了。“不能把本應打在執(zhí)行機關身上的板子，反過來打在享有減刑、假釋申請權的罪犯身上。”（ 車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學》2015年第10期，第3-16頁。）解決該問題，應該嚴格貫徹落實中央政法委《關于嚴格規(guī)范減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行 切實防止司法腐敗的意見》精神和最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規(guī)定》要求，對監(jiān)獄腐敗問題進行綜合治理，同時激活《刑法》中的“徇私舞弊減刑、假釋罪”，對辦理減刑、假釋過程中徇私舞弊的司法工作人員依法進行嚴懲。

三、死刑廢止：終身監(jiān)禁難以承受之重

《刑法修正案（九）》出臺前，學界就已對域外法制語境中刑種意義上的終身監(jiān)禁進行過廣泛討論，（ 相關的研討可參見：李希慧：《論死刑的替代措施——以我國刑法立法為基點》，載《河北法學》2008年第2期;張明楷：《死刑的廢止不需要終身刑替代》，載《法學研究》2008年第2期;趙秉志：《中國死刑替代措施要論》，載《學術交流》2008年第9期;袁彬：《我國民眾死刑替代觀念的實證分析——兼論我國死刑替代措施的立法選擇》，載《刑法論叢》2009年第4期;高銘暄、樓伯坤：《死刑替代位階上無期徒刑的改良》，載《現代法學》2010年第6期;郭理蓉：《死刑廢止視角下的“生刑”體系重構》，載《山東警察學院學報》2010年第4期;劉憲權：《廢止死刑與提高生刑期限關系比較探析》，載《法學》2011年第10期;曾賽剛：《當代中國理論上的死刑替代觀》，載《廣西社會科學》2014年第9期;等等。）研討焦點主要集中在我國《刑法》是否需要引入終身監(jiān)禁制度以及引入后如何進行制度安排的問題上?！缎谭ㄐ拚福ň牛烦雠_后，隨著終身監(jiān)禁制度在我國《刑法》中的正式確立，再一次掀起了學界對終身監(jiān)禁問題的研究熱潮，其中，對“終身監(jiān)禁能否承受死刑廢除之重”的研討尤為熱烈。在終身監(jiān)禁已經正式成為我國法律制度的背景下，對該問題的回答需要注意規(guī)范前提和語境限制，不能先入為主地把作為死緩執(zhí)行方式的終身監(jiān)禁與域外法制語境中作為具體刑種的終身監(jiān)禁混為一談。筆者認為，無論是目前作為死緩執(zhí)行方式的終身監(jiān)禁，還是刑種意義上的終身監(jiān)禁，都難以承受我國的死刑廢除之重，我國的死刑廢止也無需終身監(jiān)禁來替代。

（一）現有的終身監(jiān)禁不能承受死刑廢除之重

如前所述，從法律規(guī)范層面看，終身監(jiān)禁制度的創(chuàng)設僅僅是為特重大貪污受賄犯罪死緩犯新增了一種死緩執(zhí)行方式，其并沒有使貪污罪和受賄罪的死刑在立法上被廢止，而是與之并存。從法律后果看，由于《刑法》第383條明確規(guī)定適用終身監(jiān)禁后不得減刑、假釋，所以對特重大貪污受賄犯罪死緩犯而言，適用終身監(jiān)禁受到的處罰明顯要比一般的死緩重。因此，《刑法修正案（九）》新增的終身監(jiān)禁制度，除具有豐富特重大貪污受賄犯罪死緩犯死緩執(zhí)行方式、加大貪污受賄犯罪死緩犯懲罰力度的功能外，并不具有替代或者廢除死刑的功能，而且貪污罪和受賄罪死刑的廢止，也是當前作為死緩執(zhí)行方式的終身監(jiān)禁難以承受的。

實際上，貪污罪和受賄罪在我國屬于“事實上已經廢止了死刑”的罪名，司法實踐中其實已經很少在貪污受賄案件中適用死刑立即執(zhí)行。例如，盡管十八大以來中央在大力推進反腐敗工作，以“零容忍”態(tài)度嚴厲打擊腐敗犯罪，并查處了一大批貪腐金額動輒上千萬至上億元的腐敗案件，但從具體的司法判決結果看，并沒有出現普遍適用死刑立即執(zhí)行的現象，除山西省呂梁市原副市長張中生在2018年一審被判處死刑立即執(zhí)行外，再無其他人因貪污受賄被判處死刑立即執(zhí)行。這說明，貪污罪和受賄罪死刑廢止，需要考量的并不是有無終身監(jiān)禁之類的處罰措施來替代，而是立法者是否有膽量把限制死刑的司法經驗轉化為立法。

此外，《刑法修正案（九）》還進一步提高了死刑適用和死緩考驗期內因故意犯罪而轉為死刑立即執(zhí)行的標準，不僅整體上限縮了死刑適用的范圍，而且也開始注重情節(jié)的嚴重程度，發(fā)揮情節(jié)在限制死刑適用方面的積極作用。即使是在死緩考驗期內故意犯罪的，只要是沒有達到情節(jié)惡劣的程度，也不用執(zhí)行死刑。立法上的這種變化是非常值得肯定的，可以在司法實踐中進一步有效地限制死刑適用。而對貪污受賄犯罪而言，這也意味著未來貪污受賄犯罪被判處死刑和適用死刑立即執(zhí)行的可能性會更低，同時也反過來說明，即使在立法上要廢止貪污罪和受賄罪的死刑，也根本無需用終身監(jiān)禁來替代。

（二）作為刑種的終身監(jiān)禁亦不能承受死刑廢除之重

在《刑法修正案（九）》之前，受域外法制語境的影響，學界在討論終身監(jiān)禁替代死刑問題時，由于不存在我國現行刑法規(guī)定的作為死緩執(zhí)行方式的終身監(jiān)禁，所以基本上都是在刑種意義上使用“終身監(jiān)禁”概念的。目前，也有學者提出，要擴大我國《刑法》中終身監(jiān)禁的適用范圍，并在未來立法時將其改造成具體的刑種，進而用來代替我國刑法中的死刑，最終實現廢除死刑的目的。（ 相關觀點可參見：趙秉志、商浩文：《論死刑改革視野下的貪污受賄犯罪死緩犯終身監(jiān)禁制度》，載《華東政法大學學報》2017年第1期;劉霜：《終身監(jiān)禁的法律定位研究》，載《西部法學評論》2017年第1期;韓軼、張桔功：《貪污受賄犯罪終身監(jiān)禁的配置與適用問題研究》，載《江淮論壇》2016年第5期。）鑒于此，極有必要超越現有規(guī)范，對作為具體刑種的終身監(jiān)禁替代死刑的問題重新予以審視。概括來看，學界在主張用刑種意義上的終身監(jiān)禁來替代死刑時，都是以貝卡利亞的觀點為理論原點展開論證的，即：“對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性……取代死刑的終身苦役的強度足以改變任何決意的心靈?！保?[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第58-59頁。）據此，秉持用終身監(jiān)禁替代死刑的學者認為，貝卡利亞在提出廢止死刑的主張時，是將類似終身監(jiān)禁的“終身苦役”作為了死刑的替代措施。

事實上，這可能是對貝卡利亞觀點的誤讀，因為貝卡利亞的前述觀點是針對死刑而言的，其主要強調與死刑相比，終身苦役懲罰的延續(xù)性足以阻止人們去犯罪，進而得出死刑的存在是多余的或者不必要的結論;相反，并不能就此得出貝卡利亞就主張廢除死刑一定要用終身苦役來替代死刑的結論。系統(tǒng)梳理貝卡利亞的刑法思想會發(fā)現，貝卡利亞是反對包括終身苦役在內的一切酷刑的，因為他從社會契約論和一般預防的立場提出廢除死刑的同時，也堅定地主張刑罰應當盡量寬和，認為“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行”，（ [意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第52頁。）“濫施極刑從來沒有使人改惡從善”，“歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會的人們回心轉意”，（ [意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第56-57頁。）與死刑造成的痛苦相比，終身苦役“同樣是殘酷的，……如果把苦役的受苦時間加在一起，甚至是有過之而無不及”。（ [意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第60頁。）由此可以清晰地看出，貝卡利亞并不贊成用終身苦役來替代死刑，反而認為終身苦役作為一種酷刑，對罪犯造成的痛苦與死刑相比有過之而無不及。顯然，認為貝卡利亞主張用終身苦役來替代死刑的觀點，在邏輯上與貝卡利亞主張刑罰輕緩和終身苦役比死刑還要嚴酷的觀點相矛盾。

從懲罰效果看，作為具體刑種的終身監(jiān)禁也是與現代法治理念和刑罰目的相矛盾的，不宜將其作為廢止死刑的替代措施。因為：“在一個自由的社會中，對包括刑法在內的所有法律的評價，最終都要在這樣的基礎上進行，即它是否能有效地促進人的自主權和促進個人的成長和發(fā)展?！保?[美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第66頁。）就刑種意義上的終身監(jiān)禁而言，除了濃厚的懲罰意蘊，其根本不可能有效地促進罪犯的改造和復歸;相反，其不僅會給罪犯帶來終身痛苦，而且基本上是一種“終結生活的懲罰”，即：“讓一個犯罪‘活著，卻讓他終身沒有‘生活，讓他沒有稍微活得好一點的希望與可能，讓他終身只能像動物一樣活著直至死亡?！保?張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第443頁。）

事實上，終身監(jiān)禁在懲罰上的這種殘酷性，會使國家刑罰權與罪犯生存權之間產生強烈沖突。從法治文明的視角來看，我們不能認為只要讓罪犯活著就是國家對罪犯最大的寬恕和恩賜，保留罪犯“沒有生活的生命”其實同樣也是不文明和不符合人道主義的。刑罰的目的在于改造犯罪的人，而不是一味地對罪犯進行報復和懲罰，這既是法治文明歷經多年發(fā)展形成的人類智慧結晶，也是現代法治國家的基本共識?！爱斠环N刑罰沒有留給罪犯絲毫重返社會的機會時，且不提罪犯是否有心去接受改造，這更像是政府在強制罪犯用余生為自己的行為贖罪?！保?武曉雯：《再議死刑之存廢與替代——以歐美等國家廢止死刑的歷史實踐為切入》，載《河北法學》2016年第11期，第155-172頁。）像終身監(jiān)禁這種一味地強調報應而完全忽視了改造的刑罰，其實在本質上就已經完全背離了刑罰的預防目的。

之所以18世紀末以來，廢止死刑的呼聲未曾停息而愈加強烈，就是因為人們愈加覺得死刑是不人道的、殘酷的，是與人類文明發(fā)展的終極目標相沖突的。如果我們通過不懈的努力在立法上廢止了死刑，卻又將殘酷性比死刑有過之而無不及的終身監(jiān)禁作為替代刑寫進刑法，很難說是立法的進步。正如張明楷教授所言：“消減或者廢止死刑，象征著一種社會的進步。如果進一步時又退一步，就意味著沒有進步;如果進一小步時退一大步，則意味著倒退?！保?張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第443頁。）

（三）我國《刑法》無終身監(jiān)禁替代死刑的空間

考察域外死刑廢止實踐可以發(fā)現，大多數國家和地區(qū)在廢止死刑時確實都在努力地建構死刑替代刑體系，而具體的替代刑“無外乎是終身監(jiān)禁或比一般的無期徒刑更重的特別的無期徒刑”。（ [日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第122頁。）相比之下，終身監(jiān)禁在替代死刑上更受青睞。從具體的制度設計看，用終身監(jiān)禁替代死刑主要有兩種路徑：一種是設置“有假釋的終身監(jiān)禁”;另一種是設置“無假釋的終身監(jiān)禁”。前者主要被大多數歐洲國家所采用，又可分為“絕對的終身監(jiān)禁”（即審判時必須強制適用的終身監(jiān)禁）和“裁量的終身監(jiān)禁”（即審判時法官可以自由決定適用的終身監(jiān)禁）;后者主要被美國大多數州所采用，如加利福尼亞州、愛荷華州、賓夕法尼亞州等。受域外法制影響，是否應當參照域外其他國家和地區(qū)廢止死刑的經驗，在我國廢止死刑過程中也建構以終身監(jiān)禁為主的死刑替代刑體系，成為學界爭論的焦點。

筆者認為，對于域外國家和地區(qū)廢止死刑過程中建構替代刑的做法，需要理性看待，不能盲目照搬，尤其是需要分析域外國家和地區(qū)在廢除死刑時建構替代刑的具體原因。詳細考察不難發(fā)現，域外國家和地區(qū)之所以熱衷于在死刑廢止后建構以終身監(jiān)禁為主體的替代刑體系，主要是因為死刑廢止以后對一些嚴重暴力犯罪（如謀殺等）的罪犯在量刑時存在“生刑過輕”的量刑尷尬。因此，為了在此類案件的裁判中實現罪刑均衡和罰當其罪，就通過立法增設嚴厲性僅次于死刑的終身監(jiān)禁來提高生刑，進而彌合刑罰斷層。循此邏輯，我國在廢止死刑的過程中是否需要增設終身監(jiān)禁作為死刑的替代刑，關鍵是看我國的刑罰體系在廢止死刑后是否存在“生刑過輕”的問題。如果存在，則借鑒域外經驗增設終身監(jiān)禁就具有一定的必要性和合理性;反之亦然。

事實上，從我國現有的刑罰體系看，即使直接廢除死刑，也不存在“生刑過輕”的問題。因為即使將死刑從《刑法》中全部剔除，我國的刑罰體系仍然是以自由刑為主導的重刑體系，目前“能夠判處3年以上自由刑的具體犯罪占了全部具體犯罪的96.45%”。（ 王志祥：《死刑替代措施——一個需要警惕的刑法概念》，載《中國法學》2015年第1期，第291-303頁。）其中，就無期徒刑而言，根據《刑法》第78條的規(guī)定，即使判處無期徒刑的罪犯可以獲得減刑，但減刑以后實際執(zhí)行的刑期也要達到13年以上，而且根據《刑法》第81條的規(guī)定，在適用假釋時還必須滿足“不屬于累犯以及不屬于因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子”這一條件，否則不得假釋。就有期徒刑而言，根據《刑法》第45條和第69條的規(guī)定，一般情況下有期徒刑的期限為6個月以上15年以下，數罪并罰時，有期徒刑總和刑期不滿35年的，決定執(zhí)行的最高刑期不能超過20年;總和刑期在35年以上的，決定執(zhí)行的最高不能超過25年。同時，根據《刑法》第78條和第81條的規(guī)定，在對判處有期徒刑的犯罪分子適用減刑和假釋時，也必須滿足假釋時或減刑以后實際執(zhí)行的刑期要在原判刑期的二分之一以上，而在適用假釋時還必須滿足“不屬于累犯以及不屬于因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑的犯罪分子”這一條件，否則不得假釋。由此可見，無論刑罰體系的設置，還是刑罰在分則罪名中的分布，都說明我國的刑罰是以自由刑為主導的重刑體系，從無期徒刑到有期徒刑再到拘役、管制，可以形成由重到輕、輕重銜接以及與犯罪惡性相匹配的刑罰梯度，并不存在“生刑過輕”的問題。

或許有學者認為，我國的無期徒刑并非真正的“無期”，被判處無期徒刑的罪犯一般在執(zhí)行了十幾至二十年徒刑后就會因減刑、假釋出獄，因此，有必要在廢止死刑后對暴力性犯罪設置終身監(jiān)禁來提高生刑。筆者認為，這種觀點雖看似合理，但實際上是經不起推敲的。這主要是因為，一方面，人道主義是廢除死刑的最終推動力，（ 鄧子濱：《人道主義是廢除死刑的最終推動力》，載《中國法律評論》2014年第2期，第44-47頁。）全球范圍內之所以致力于死刑廢止，主要是因為死刑是不人道的，與現代法治文明發(fā)展進程中刑罰輕緩化趨勢是相抵牾的?！叭绻趶U除最殘酷刑罰的同時，增加一種殘酷程度相當的刑罰，就意味著刑罰永遠不能或難以輕緩……，既然認為死刑不必要、不人道，大幅度消減乃至廢除死刑即可，沒有必要尋找死刑的替代刑，因為替代死刑的方法，必然與死刑相當甚至更為殘酷。”（ 張明楷：《死刑的廢止不需要終身刑替代》，載《法學研究》2008年第2期，第79-94頁。）另一方面，不能在報應觀念和重刑思維的影響下，認為我國可減刑、假釋的無期徒刑就是輕刑。即使被判處無期徒刑的罪犯因減刑、假釋在服刑十幾年后被釋放，對罪犯來說仍然是一種非常重的刑罰。與此同時，不能將無期徒刑、有期徒刑實際執(zhí)行過程中因不當減刑、假釋造成的生刑“過輕”問題，作為質疑我國《刑法》規(guī)定的生刑體系合理性的理由。

因此，在我國廢除死刑的過程中，域外國家和地區(qū)廢止死刑時構建替代刑的立法經驗不具有可借鑒性，即使直接全面廢止死刑，我國的刑罰體系仍然是重刑體系，不存在“生刑過輕”的問題，沒有可供終身監(jiān)禁等替代刑植入的空間。在推動我國死刑廢止的過程中，應該清醒地認識到，死刑存廢的功利要求應服從于人道要求，（ 陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2004年版，第464頁。）任何刑罰方式，在被設計出來并且加以實施的過程當中，都是獨一無二的，（ 李立豐：《終身刑：死刑廢止語境下一種話語的厘定與建構》，載《刑事法評論》2012年第1期，第435-449頁。）“根本不需要刻意地去尋找替代刑，也根本沒有必要提高實際已經不輕的生刑的期限”，（ 劉憲權：《廢除死刑與提高生刑期限關系比較探析》，載《法學》2011年第10期，第66-77頁。）刑罰執(zhí)行只要做到嚴格執(zhí)法，在現有的生刑體系下完全可以實現與死刑一樣的威懾效果。

（四）死刑廢止的癥結不在于有無終身監(jiān)禁替代

當下，逐步減少并最終廢止死刑，日漸成為我國死刑改革“日趨明朗且不可逆轉的趨勢”。（ 趙秉志：《論中國貪污受賄犯罪死刑的立法控制及其廢止——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《現代法學》2016年第1期，第3-13頁。）從《刑法修正案（八）》廢止13個死刑罪名到《刑法修正案（九）》又廢止9個死刑罪名，標志著我國逐步廢止死刑的立法進程已正式啟動，這是令人非常欣慰的。不過，隨著我國死刑的廢止逐漸從非暴力犯罪轉向暴力犯罪、從備而不用或偶爾適用的罪名轉向經常適用的罪名、從暴力程度低的犯罪轉向暴力程度高的犯罪，（ 陳興良：《減少死刑的立法路線圖》，載《政治與法律》2015年第7期，第71-79頁。）死刑廢止面臨的壓力和難度會越來越大。盡管如此，我國仍應迎難而上，在以往廢止死刑的經驗基礎上，努力在更大范圍內廢止死刑，在此過程中也無需引入終身監(jiān)禁之類的替代刑。事實上，在我國現有的刑罰體系下倉促地引入終身監(jiān)禁等替代刑，反而容易造成刑罰結構失靈和裁判結果失衡。

從人類社會文明發(fā)展的視角來看，廢止死刑絕對是不可阻擋的歷史趨勢，只不過整個過程可能會持續(xù)的比較長久。在我國，死刑改革關乎法治的進步和社會文明的發(fā)展，死刑廢止仍然是當代刑事法治乃至整個法治領域最受關注的重大現實問題。（ 趙秉志：《當代中國死刑改革問題論要》，載《法律科學》2014年第1期，第146-154頁。）立足我國現實國情，隨著死刑廢止開始從非暴力型犯罪轉向暴力型犯罪，死刑廢止的阻力會愈加強大，這些阻力并不是終身監(jiān)禁的缺位在死刑廢止后無法對本應判處死刑的罪犯實現嚴懲，而是報應的觀念在我國根深蒂固，民眾對死刑的威懾作用仍然抱有強烈幻想，這也是死刑廢止的癥結所在。

眾所周知，雖然我國社會經歷了幾千年的演進和發(fā)展，但以“血債血償”和“以命抵命”等為代表的報應觀念并未因此消失，而是深深地印刻在歷史和文化的深處，無論立法者、司法者還是普通民眾，都在潛移默化中受到了影響。相較于“刑法的根本目的不是懲罰犯罪而在預防犯罪，懲罰僅是預防犯罪的消極手段”這樣的現代刑法理念，民眾更愿意接受對搶劫、強奸、殺人等嚴重暴力犯罪的罪犯就應該判處死刑的觀點，從近年來每逢惡性案件發(fā)生就會在網絡上形成一片“喊殺聲”便可見一斑。

與此同時，無論是立法者還是社會大眾，對死刑的威懾作用仍然抱有強烈的幻想，認為死刑具有一般預防的作用，通過死刑的適用可以有力地威懾潛在的犯罪人不去實施犯罪。但事實上，死刑的威懾作用只是被那些推崇者們假想著推定為最佳，事實上可能并非如此，（ 武曉雯：《再議死刑之存廢與替代——以歐美等國廢止死刑的歷史實踐為切入》，載《河北法學》2016年第11期，第155-172頁。）這主要是因為對一個根本不愿犯罪的守法公民而言，即使沒有死刑也不會去犯罪。相反，對于那些執(zhí)意要去實施犯罪，尤其是要去實施嚴重暴力犯罪的行為人來說，即使有死刑他們同樣會去實施犯罪，而且在實施犯罪行為時，也并不會去考慮其行為在刑法中是否被評價為犯罪，以及刑法上有無規(guī)定死刑。事實上，人類社會漫長的死刑史已充分證明了這一點。

此外，雖然死刑廢止不能不顧及民意，但也不能過分地遷就民意，民眾尚未做好廢止死刑的充分準備不能成為消極廢止死刑的理由。當然，在所有民眾認同的基礎上廢止死刑是最理想的狀態(tài)，但從實踐來看，這幾乎是無法實現的，尤其是對我們這樣一個擁有14億人口的大國來說。筆者認為，在廢止死刑的過程中，不應被動地接受民意，而是要充分認識到民意的可引導性和可塑造性，積極地對民意進行引導，“使民眾認識死刑固有的缺陷，了解死刑并不能抑制犯罪，從而使民眾內心里不贊成死刑，而不是通過采取另一種殘酷的終身刑以滿足民眾的報復欲望?！保?張明楷：《死刑的廢止不需要終身刑的替代》，載《法學研究》2008年第2期，第79-94頁。）具體而言，可以通過立法、司法和普法等途徑，提升民眾的法律意識和死刑認知，讓民眾充分地認識到“國家剝奪罪犯的生命并不是預防犯罪的根本和唯一的防范手段”，（ 韓大元：《死刑立法的憲法界限》，載《國家檢察官學院學報》2014年第5期，第3-9頁。）死刑的不人道性是與現代法治文明發(fā)展相沖突的。例如，如果民眾認為諸如“白銀連環(huán)殺人強奸案”之類的惡性案件的行為人不殺不足以平民憤，那么，同樣可以通過“呼格吉勒圖案”“聶樹斌案”中死刑釀成的悲劇對民眾進行引導。前者的“不殺”并不代表對罪犯的放縱，相反，后者的“錯殺”卻代表了永遠無法挽回的生命。因此，一個理性、文明的社會，在飄渺虛無的死刑威懾與錯殺無辜的慘痛代價之間，寧可放棄前者，也要阻止后者成為現實。

四、結語

《刑法修正案（九）》增設的終身監(jiān)禁制度是一項極具中國特色的新制度，必須立足我國的刑法規(guī)范和現實語境來理解、適用，不可先入為主地將其與域外法制語境中的“終身監(jiān)禁”混為一談，二者并非同一事物。從現行刑法規(guī)范來看，我國的終身監(jiān)禁并不是一種獨立的刑種，而是特重大貪污受賄犯罪死緩犯的死緩執(zhí)行方式，其實質是特重大貪污受賄犯罪死緩犯依法減為無期徒刑后不得對其減刑、假釋。雖然“不得減刑、假釋”的剛性規(guī)定可以讓特重大貪污受賄犯罪死緩犯“坐穿牢底”，但不宜對這種僅有政策宣示性質的腐敗治理功能大加稱贊或者過分肯定，尤其是不能在反腐的宏大口號下，忽視終身監(jiān)禁本身的不人道性、不合理性，以及對我國刑法規(guī)范體系造成的沖擊。作為死緩執(zhí)行方式的終身監(jiān)禁，是依附于死刑而存在的，其并不具有替代死刑立即執(zhí)行、限制和廢止死刑以及防止服刑期過短的功能。在未來刑法立法中，不能將終身監(jiān)禁改造成具體的刑種，更不能將其作為死刑改革中廢止死刑的替代刑，否則是與廢止死刑的初衷和刑罰輕緩化現代潮流相違背的。與其讓終身監(jiān)禁承受死刑廢止這一無法承受之重，不如讓其回歸作為死緩執(zhí)行方式的本位，在優(yōu)化死緩執(zhí)行方面發(fā)揮應有的效能。

Legislative Reflection on the Alternative Function of Life Imprisonment for the Death Penalty

ZHANG Yong-qiang

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120，China）

Abstract： The life imprisonment system is a new system added to the Criminal Law Amendment （IX）. From the perspective of normative connotation， Chinas life imprisonment is not an independent punishment， but a reprieve execution method for the probation of a major probation offender for a major corruption and bribery crime. Its essence is that after the probationary offense of extraordinarily serious crimes of corruption and bribery is reduced to life imprisonment， it shall not be commuted or paroled. The rigid design of “no commutation or parole” has made the function of the announcement of life imprisonment to control corruption a reality， but the lack of incentives and necessity has made it face the blame of legitimacy. Life imprisonment does not have the function of replacing death penalty immediately， limiting and abolishing death penalty and preventing short term of sentence. It is as cruel and inhuman as the death penalty， which is not in line with the trend of penalty mitigation. Life imprisonment can hardly bear the abolition of the death penalty， whether as a current mode of execution or a future type of punishment. In China， there is no problem of “non-death penalty is too light”， and the crux of abolishing death penalty is not whether there is life imprisonment or not. Even if the death penalty is abolished in an all-round way， Chinas penalty system is still a severe penalty system， and there is no room for life imprisonment and other alternative punishment to be implanted.

Key Words： llife imprisonment; the Amendment （IX） to the Criminal Law; death sentence abolishment; alternative function for the death penalty

本文責任編輯：李曉鋒

收稿日期：2019-11-01

作者簡介：張永強（1988），男，甘肅天水人，西南政法大學高等研究院專職科研人員，法學院講師，法學博士。

① 2016年10月9日，全國人大環(huán)境與資源保護委員會原副主任委員白恩培因受賄罪被河南省安陽市中級人民法院一審判處死刑，緩期二年執(zhí)行，在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

② 2016年10月17日，國家能源局煤炭司原副司長魏鵬遠因受賄罪被河北省保定市中級人民法院一審判處死刑，緩期二年執(zhí)行，在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

③ 2016年10月21日，黑龍江龍煤礦業(yè)集團股份有限公司物資供應分公司原副總經理于鐵義因受賄罪被黑龍江省林區(qū)中級人民法院一審判處死刑，緩期二年執(zhí)行，在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

④ 2017年5月27日，天津市政協(xié)原副主席、公安局原局長武長順因貪污、受賄等罪被河南省鄭州市中級人民法院一審判處死刑，緩期二年執(zhí)行，在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

⑤ 2019年12月3日，內蒙古自治區(qū)人大常委會原副主任邢云因受賄罪被遼寧省大連市中級人民法院一審判處死刑，緩期二年執(zhí)行

，在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。