高敏

【摘 要】 我國親屬出庭作證豁免權(quán)主要規(guī)定在《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十二條第一款，該條規(guī)定與證言效力、定案根據(jù)相沖突，使法定作證義務形同虛設;侵犯被告人的質(zhì)證權(quán)，不利于保障被告人訴訟權(quán)利，也不能實現(xiàn)維系家庭關系的立法目的。該權(quán)利導致的不足，亟待解決。筆者提出建立親屬作證豁免權(quán)及其配套制度以替代和完善親屬出庭作證豁免權(quán)規(guī)定的不足。

【關鍵詞】 親屬出庭作證豁免權(quán) 拒絕作證權(quán) 刑事訴訟

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑事訴訟法）確立了“親屬出庭作證豁免權(quán)”，法條與實踐中突破零出庭作證豁免的現(xiàn)象，賦予具有親屬關系的特定證人拒絕出庭作證的權(quán)利。第三次修正案仍保留了這一規(guī)定，但未能排除親屬證人的法定作證義務。親屬出庭作證豁免權(quán)出于維護家庭成員間關系，不強迫被告人的親屬出庭作證，避免大義滅親，卻又未免除親屬的作證義務。究其實質(zhì)，親屬出庭作證豁免權(quán)只有“作證豁免權(quán)”之形，而沒有“作證豁免權(quán)”之實。

刑事訴訟法第一百九十三條第一款規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。它賦予了被告人的配偶、父母、子女選擇出庭作證與否的權(quán)利，即親屬出庭作證豁免權(quán)。該權(quán)利從無到有，這無疑是我國立法上的一大進步。但該權(quán)利產(chǎn)生的證據(jù)法學相關問題接踵而來。

一、問題的提出

我國刑事訴訟由嚴厲打擊犯罪過渡到打擊犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合，刑事訴訟法第六十二條對凡是知道案件情況的、能夠辨別是非并正確表達的生理與精神都健康的人賦予了作證義務。因此，證人在我國刑事訴訟中具有舉足輕重的作用。我國自古以來信奉的“家本位”思想占據(jù)著顯著地位，早在春秋戰(zhàn)國時期儒家便提出“親親相隱”的主張。當被告人的配偶、父母或者子女被強制出庭，違背意愿證明其血親的犯罪事實時，不僅可能使被告人痛不欲生，還會增加夫妻反目、親子成仇的可能性，甚至會受到道德上的譴責，如“夫妻本是同林鳥，大難臨頭各自飛”“大義滅親”等惡言。法律強制要求他們指證親屬犯罪無疑是強人所難。因此基于對家庭倫理道德的維系，尊重對親人偏袒、隱瞞的人性，刑事訴訟產(chǎn)生親屬拒絕出庭作證權(quán)。然而，拒絕出庭作證權(quán)沒有貫穿整個刑事訴訟程序，實際上這一立法目的難以實現(xiàn)。正如2013年薄熙來案庭審中，公訴方當庭播放證人薄谷開來（薄熙來配偶）的錄音錄像，并閱讀證人的親筆證詞。而在被告人薄熙來及其辯護人懷疑薄谷開來證言真實性要求其出庭質(zhì)證時，薄谷開來援引出庭作證豁免權(quán)，剝奪了薄熙來的質(zhì)證權(quán)。[1]

親屬出庭作證豁免權(quán)的同時如何保障證言真實性、合法性以及被告人的質(zhì)證權(quán)？法律對其證明效力、能否作為定案根據(jù)沒有規(guī)定。筆者根據(jù)司法現(xiàn)狀，反思親屬出庭作證豁免權(quán)規(guī)定的不足，并結(jié)合本土資源提出有效的立法建議。

二、親屬出庭作證豁免權(quán)的特征和法律價值

（一）親屬出庭作證豁免權(quán)的特征

1.權(quán)利主體須具備證人資格

刑事訴訟法第六十二條明確指出所有證人都必須滿足三個條件：（1）知曉案件情況;（2）生理、精神健康;（3）具有辨別是非、正確表達或具有作出與年齡相符的證言的能力。親屬證人是證人的小類，因此親屬證人也需要具備證人資格，在這一基礎上才享有出庭作證豁免的權(quán)利。

2.權(quán)利主體是與被告人具有特定親屬關系的人

刑事訴訟法第一百零八條第六項，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而親屬拒絕出庭豁免權(quán)主體較近親屬范圍更小，局限于配偶、父母、子女。從縮小解釋來看，配偶是滿足結(jié)婚實質(zhì)要件與形式要件的一方，不包括情侶或同居人;父母強調(diào)具有血緣關系的直系血親;子女不包含繼子女、養(yǎng)子女。

3.親屬出庭作證豁免權(quán)僅適用于庭審階段

刑事訴訟法第一百九十三條第一款稱“被告人”，即已進入提起公訴階段，故親屬出庭作證豁免權(quán)僅適用于開庭階段。這與其他法域的親屬拒絕作證權(quán)相區(qū)別。西方國家無論在古代還是現(xiàn)代法律中均允許親親相隱，禁止親屬告發(fā)，親屬拒絕出庭作證更是有法可依?！读_馬法》規(guī)定：“父親不宜做兒子的證人，兒子也不宜做父親的證人?！盵2]《德國刑事訴訟法法典》第五十二條規(guī)定因身份關系的親屬作證豁免權(quán)：“包括被指控人的訂婚人;被指控人的配偶（即使婚姻關系已解除）;被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關系或者在而親等內(nèi)有姻親關系的人員?！盵3]我國刑事訴訟程序分為五個階段，分別為立案、偵查、審查起訴、審判以及執(zhí)行，親屬出庭作證豁免權(quán)并非貫穿整個訴訟程序中而僅適用于審判階段。

（二）確立親屬出庭作證豁免權(quán)的法理價值

實現(xiàn)情與法結(jié)合，親屬出庭作證豁免權(quán)是在人情與法理尋找平衡點：維系家庭倫理關系、追求人性的情理價值與限制被告人對質(zhì)權(quán)、放棄部分個別正義、客觀法律事實的法理價值。孟德斯鳩曾說：“為保存風紀，犯而破壞人性;須知人性卻是風紀之源泉?！狈刹煌夂跞饲椋墒菍θ祟愋袨榈囊?guī)范，若它違背人之本性就會變成一把冷血的兇器，成為惡法。注重親情是人與生俱來的本性，當法理與情理存在沖突時，應當允許親屬間的容隱性存在，這便是春秋時期儒家主張的“親親相隱”的內(nèi)在含義。親屬出庭作證豁免權(quán)在法律中融合倫理人情，向人們傳遞不鼓勵“大義滅親”、推崇人情關懷的積極信念。親屬證人在刑事訴訟中既遵從本心選擇，又維護家庭親屬關系，使法律順人心;被告人在獲得審判時不至于因親屬“背叛”“出賣”產(chǎn)生心理壓力，更有利于對其的再社會化改造。

實現(xiàn)法與本土資源結(jié)合。朱蘇力教授談到：“中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際?！贝呵飼r期儒家學者提出“親親相隱”的主張，唐朝在《唐律疏議》中成文化。親屬出庭作證豁免權(quán)雖不是照搬古代的“親親相隱”，但其確立離不開古代法律和傳統(tǒng)的影響。正是我國文化傳統(tǒng)奠定了相隱的基礎，人們才會對親屬出庭作證豁免權(quán)的質(zhì)疑減少甚至是支持。

實現(xiàn)期待可能性在刑事訴訟的運用。1897年德國“癖馬案”產(chǎn)生“期待可能性”理論，即在具體情況下，有期待行為人不實施違法犯罪行為的可能性。期待可能性建立在人性的弱點之上，尊重人的本性，其實質(zhì)在于法律不應當要求人們做辦不到的事情。親屬出庭作證豁免權(quán)在某種程度上符合期待可能性在刑事訴訟的適用，國家由小家組成，家庭由若干有特殊關系的人組成，當親屬作為指證被告人犯罪的證人出現(xiàn)法庭時，我們不能期待他能克服人性弱點做出違背自己意愿的行為。

三、我國親屬出庭作證豁免權(quán)的立法缺陷

（一）親屬出庭作證豁免權(quán)不能達到維系家庭關系的立法目的

第一，親屬作證豁免權(quán)的權(quán)利主體范圍過窄，僅限于一部分近親屬，排斥同胞兄弟姊妹，不能達到足以維系家庭關系和諧的程度。即使同胞兄弟姊妹是刑事訴訟法規(guī)定的近親屬，也未能成為權(quán)利主體。倘若人民法院要求同胞兄弟姊妹出庭作證時，他們必須履行出庭義務而不能像其他近親屬一樣主張親屬出庭作證豁免權(quán)拒絕出庭。眾所周知，法律是人類行為的底線，是保護道德倫理的后盾，而不是為樹立高道德標準拔高道德底線為目的。一個不懂法律的普通公民的道德水平未必比精通法律的法律人低，人們可以突破自己的道德底線但不能突破法律底線。昨日尚處于其樂融融的家庭和諧氛圍中，今日就變成大義滅親、反目成仇的互相指認現(xiàn)場，和諧的家庭關系因法律規(guī)定毀于一旦，這如何維持家庭關系，又如何倡導自古以來的家本位思想？

第二，法定作證義務與出庭作證豁免權(quán)相互矛盾，難以實現(xiàn)立法目的。貝卡利亞在《犯罪與刑罰》中強調(diào)：“一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己所造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅?！狈杉炔荒芷诖H屬證人違背人性指認被告人的犯罪事實，又似乎大度地容許親屬證人不出庭作證。形式上減輕了親屬證人指證親人犯罪的道德壓力，但實質(zhì)上法律仍然期望證人能拋棄家庭倫理去“大義滅親”，變成第二個彭宇案[4]。免于出庭作證不等于免于作證，這一規(guī)定仍然不能達到維系家庭關系的目的。退一步講，即使親屬證言未被采信，但作證行為已然發(fā)生，被告人與親屬的親密關系如何修復？

（二）親屬出庭作證豁免權(quán)與被告人的質(zhì)證權(quán)相沖突，并導致作證義務形同虛設

1.親屬出庭豁免權(quán)限制被告人的質(zhì)證權(quán)

首先，法律不強人所難，我國刑事訴訟卻反其道而行之。親屬出庭作證豁免權(quán)免除部分近親屬出庭指證被告人犯罪事實的義務，沒有排除作證義務。即當公安司法機關按照法定程序要求親屬證人在庭外作證時，他們無權(quán)拒絕。從現(xiàn)實角度出發(fā)，作為被告人親屬的證人，在被公安司法機關詢問時因私情和人性作出與客觀事實不相符合的虛假陳述的可能性很大，其真實性存疑。

其次，實踐中不排除公安司法機關使用暴力、脅迫等手段取得不愿作證的證人證言（往往不利于被告人）。刑事訴訟法第五十六條，明確排除采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言，如果被告人及其辯護人對親屬證人受到非法取證不知情，證言合法性存疑。

因此，被檢察院作為有罪證據(jù)的親屬證人證言的真實性、合法性因親屬證人拒絕出庭、不能與被告人對質(zhì)而不能保證，例如薄熙來案件中證人薄谷開來的證言的真實性和合法性難以保證。因此親屬出庭作證豁免權(quán)既限制了被告人對其質(zhì)證權(quán)的行使，又可能損害司法程序公正以及阻礙法律事實的追尋。

2.親屬出庭作證豁免權(quán)的證言因未經(jīng)質(zhì)證不能成為定案根據(jù)，作證義務形同虛設

刑事訴訟法第六十一條明文規(guī)定證人證言須質(zhì)證才能成為定案根據(jù)，否則不能具有效力;同時第一百九十三條第一款又賦予親屬拒絕出庭作證的權(quán)利，這意味著被告人及其辯護人不能與證人對質(zhì)。刑事訴訟法沒有對行使出庭作證豁免權(quán)后證言的證明效力具體規(guī)定。換言之，根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法，拒絕出庭作證的親屬證人之證言因未經(jīng)質(zhì)證不能作為定案根據(jù)，否則將違背第六十一條規(guī)定。因此，若親屬證人自作證時已明確將行使親屬出庭作證豁免權(quán)，其作證義務就形同虛設。

（三）因未制定親屬出庭作證豁免權(quán)的配套救濟規(guī)定，人民法院可以肆意侵犯該權(quán)利

刑事訴訟法第一百九十三條只規(guī)定親屬證人可以拒絕出庭作證的權(quán)利，沒有規(guī)定人民法院強制行使出庭作證豁免權(quán)的證人出庭的法律后果。親屬出庭作證豁免權(quán)缺乏具體操作程序，當親屬作證豁免權(quán)沒有法律手段作為后盾或沒有具體的救濟途徑，那侵犯它的人（或人民法院）就無所畏懼，最終這一權(quán)利就成為可有可無的擺設。

四、進一步完善我國親屬出庭作證豁免權(quán)規(guī)范的措施建議

（一）適當擴大權(quán)利主體范圍，建立親屬拒絕作證權(quán)，以實現(xiàn)立法目的

親屬出庭作證豁免權(quán)的立法初衷是維系家庭和睦關系、倡導社會倫理道德觀。親屬出庭作證豁免權(quán)擴大到刑事訴訟法近親屬范圍，并且擴大解釋為包括繼父母、養(yǎng)父母、繼子女與養(yǎng)子女，同時將權(quán)利貫穿整個訴訟階段，有利于家庭和睦、順應人性的需要。換言之，將親屬出庭作證豁免權(quán)轉(zhuǎn)化為親屬作證豁免權(quán)，即在特定情形下，與被告人有特定親屬關系的證人可以依法拒絕陳述已掌握的與案情有關的事實或材料。由親屬證人在意思自治下自行選擇是否供述與案情相關的證言，使法律不強人所難，兼具人情味，也更利于堅守社會道德的底線。

（二）親屬作證豁免權(quán)貫穿整個訴訟程序，以保障被告人基本訴訟權(quán)利

第一，將出庭作證豁免權(quán)的適用階段擴大到整個刑事訴訟階段，賦予親屬證人在自由意志下進行選擇作證與否，減少因強制的作證義務所帶來的摩擦，即將親屬作證豁免權(quán)貫穿整個刑事訴訟階段。

第二，親屬出庭豁免權(quán)的建立使得證人在自愿情況下行使作證權(quán)利時，產(chǎn)生喪失作證的法律后果;若親屬證人放棄該權(quán)利，對被告人的犯罪事實進行作證，那么對他所作出的證言與一般證人證言同等對待，仍必須強制出庭，并經(jīng)質(zhì)證才可能作為定案根據(jù)。該權(quán)利既賦予親屬證人自愿選擇的權(quán)利，也保障被告人的質(zhì)證權(quán)和獲得公平合理審判的權(quán)利。

（三）制定該權(quán)利的配套措施，以減少公權(quán)力的侵犯

知情是權(quán)利得以行使的基礎，比照詢問證人程序，增加親屬作證豁免權(quán)程序。在親屬證人作證前司法公安機關依法告知親屬證人享有親屬作證豁免權(quán)，而且放棄該權(quán)利后又后悔，向人民法院提出異議時人民法院將以親屬作證豁免權(quán)告知義務書駁回申請。親屬證人選擇行使該權(quán)利，公安司法機關應當讓他在告知書上簽字按手印;若親屬證人不識字或不會寫字的，公安人員應當為他宣讀，經(jīng)親屬證人同意公安人員可以代簽。

明確侵犯該權(quán)利的法律后果。親屬證人拒絕行使親屬作證豁免權(quán)時，與一般證人權(quán)利義務一致，出現(xiàn)作偽證等違法行為時將被追究法律責任，甚至上升至刑事責任;公安司法機關違背親屬證人自主選擇，強制其作證將否定證人證言的證明效力、不予作為定案根據(jù)，對侵權(quán)的工作人員予以行政處罰。

五、結(jié)語

《論語》稱：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！庇H屬出庭作證豁免權(quán)雖不是對我國古代親親相隱的直接繼承，但該權(quán)利也是我國刑事訴訟法的一大進步。雖然這一權(quán)利出現(xiàn)較多的缺陷，但不得不認可我國法律逐漸將人情與法律相結(jié)合的做法。筆者期待我國刑事訴訟法將從親屬出庭作證豁免權(quán)轉(zhuǎn)為親屬作證豁免權(quán)，并構(gòu)建配套的程序制度，將打擊犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合。

【注 釋】

[1] 薄熙來受賄、貪污、濫用職權(quán)案庭審記錄.[DB/OL].人民網(wǎng).http：//tv.people.com.cn/n/2013/0823/c61600-22674038.html.2019-12-21.

[2] 周枏：《羅馬法原論》（下冊）[M]：487-488.

[3] 轉(zhuǎn)引吳明熠：論親屬作證特免權(quán)制度的修正[J].河北北方學院學報，2019（08）：74.

[4] 2006年11月20日彭宇因與徐壽蘭相撞后將其扶起，并與隨后趕到的徐壽蘭家人一同將她送往醫(yī)院治療，最終徐壽蘭傷情鑒定為八級殘疾。徐壽蘭向人民法院提起訴訟，指認彭宇是撞人者，并索賠13萬元，彭宇認為自己沒有撞倒徐壽蘭，將徐壽蘭扶起是自己做好事的表現(xiàn)。后因輿論失實和一審法官判決書中濫用經(jīng)驗法則推理，引起以“彭宇案”為爆發(fā)點的“社會道德滑坡”風氣。

【參考文獻】

[1] 黃詠梅.我國刑事訴訟中親屬免證特權(quán)完善研究[D].福建：華僑大學碩士學位論文，2019.

[2] 陳唯.論刑事訴訟中親屬作證豁免權(quán)[D].湖南：湖南師范大學碩士學位論文，2018.

[3] 姚靖.論刑事訴訟中配偶的拒絕作證權(quán)[D].黑龍江：黑龍江大學碩士學位論文，2015.

[4] 袁曉淑.論我國刑訴“近親屬拒絕作證權(quán)”制度[J].牡丹江大學學報，2018（07）.

[5] 陸明明.我國親屬作證特免權(quán)的反思與設想——基于新《刑事訴訟法》的規(guī)定[J].公安學刊——浙江警察學院學報，2015（02）.

[6] 王大榮.刑事證人的拒絕作證權(quán)[J].呂梁教育學院學報，2018（02）.

[7] 薛向楠.對強制證人到庭例外規(guī)定的思考：評《刑事訴訟法》第188條第1款[J].證據(jù)科學，2014（06）.