關(guān)鍵詞 宅基地使用權(quán) 抵押 構(gòu)建規(guī)則

基金項(xiàng)目：安徽省教育廳人文學(xué)科《農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押融資法律問題研究》項(xiàng)目（RD17100079）。

作者簡介：侯霞，安徽工業(yè)大學(xué)，法學(xué)講師，研究方向：土地管理法、物權(quán)法。

中圖分類號：D923.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.041

一、問題的提出

宅基地使用權(quán)是集體成員專享的具有保障功能的用益物權(quán)，具有身份性、福利性、無償性、無固定期限性、財(cái)產(chǎn)性屬性。宅基地使用權(quán)抵押是以宅基地使用權(quán)作為抵押物擔(dān)保債務(wù)的履行行為，有喪失宅基地使用權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，與該權(quán)利屬性相悖，不能實(shí)現(xiàn)保障“居住有其屋”的公法價(jià)值，影響社會穩(wěn)定。我國《擔(dān)保法》《物權(quán)法》明確規(guī)定宅基地使用權(quán)屬于不得抵押的財(cái)產(chǎn)，恪守宅基地使用權(quán)的保障功能，但卻置財(cái)產(chǎn)性資產(chǎn)功能不顧，明顯不能滿足現(xiàn)實(shí)需要，實(shí)務(wù)中農(nóng)房抵押現(xiàn)象頻現(xiàn)，客觀上要求隨同宅基地使用權(quán)一并抵押，司法態(tài)度也存在根本性分歧，急需法律適用的統(tǒng)一尺度。應(yīng)該對我國相關(guān)法律進(jìn)行修改，明確規(guī)定農(nóng)房可以與占用范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)一并抵押，具有必要性和重要價(jià)值。

二、宅基地使用權(quán)抵押價(jià)值分析

（一）彰顯房地一體主義

肯定宅基地使用權(quán)與其上農(nóng)房一并抵押，彰顯房地一體主義要求，能夠?qū)崿F(xiàn)農(nóng)房所有權(quán)的處分權(quán)能。避免出現(xiàn)農(nóng)房所有權(quán)行使過程中的土地使用權(quán)障礙，使得所有權(quán)不能實(shí)現(xiàn)?！秶临Y源部關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地和集體建設(shè)用地確權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問題的通知》 （ 國土資發(fā) 2016]191號）強(qiáng)調(diào)推進(jìn)房地一體的宅基地使用權(quán)確權(quán)登記頒證，體現(xiàn)了房地一體的要求。近期有關(guān)試點(diǎn)文件均指出確立房地一體的宅基地使用權(quán)抵押，代表了改革的方向。

（二）完善用益物權(quán)權(quán)能

宅基地使用權(quán)已定論為用益物權(quán)，用益物權(quán)權(quán)能包括使用和收益二大權(quán)能。其中，使用權(quán)能是對物的利用，《物權(quán)法》已經(jīng)予以肯定，收益權(quán)能是資本化權(quán)利，《物權(quán)法》等相關(guān)法律未予肯定規(guī)定，甚有否定性精神?？隙ㄕ厥褂脵?quán)的可抵押性，能夠完善宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)的權(quán)能，使其成為名副其實(shí)的用益物權(quán)。

（三）宅基地使用權(quán)人融資擔(dān)保需要

法律作為上層建筑，建立在一定社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，應(yīng)該服務(wù)于現(xiàn)實(shí)需要，根據(jù)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)變化適時調(diào)整。建立在保障屬性基礎(chǔ)之上的宅基地使用權(quán)禁止流轉(zhuǎn)顯然不再符合當(dāng)下現(xiàn)狀，隨著城鄉(xiāng)一體化發(fā)展及戶籍改革，村民對宅基地使用權(quán)資本性屬性有更高的需求，法律應(yīng)照進(jìn)現(xiàn)實(shí)，激活農(nóng)房和土地“沉睡資產(chǎn)”，增強(qiáng)農(nóng)民“造血”功能，為農(nóng)民生產(chǎn)、農(nóng)村發(fā)展提供物質(zhì)保障。

三、宅基地使用權(quán)抵押構(gòu)建規(guī)則

宅基地使用權(quán)的保障福利屬性與身份屬性密切相關(guān)，財(cái)產(chǎn)性是《物權(quán)法》增加的屬性。屬性并存，不宜做非此即彼的取舍宅基地使用權(quán)抵押制度的變革與構(gòu)建，一方面要遵從其屬性的要求，另一方面也要尊重歷史、法律政策與改革成果，慎重、穩(wěn)妥推進(jìn)。

（一）登記生效原則

《物權(quán)法》已經(jīng)確立了不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效原則，宅基地使用權(quán)作為不動產(chǎn)物權(quán)，同時法律除對宅基地使用權(quán)審批設(shè)立、登記對抗特別規(guī)定外，其它變動無特別規(guī)定，應(yīng)該遵守法律原則規(guī)定。

爭辯中有倡導(dǎo)登記對抗原則的主張，理由主要基于歷史狀況（以前登記率極低）及登記困難考慮，理由不應(yīng)成立。一方面《不動產(chǎn)統(tǒng)一登記暫行條例》已經(jīng)列舉宅基地使用權(quán)屬于不動產(chǎn)登記的范圍?！吨腥A人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》也提出要全面完成宅基地確權(quán)登記頒證，我國已經(jīng)開展了宅基地使用權(quán)的不動產(chǎn)登記工作，已近尾聲。抵押登記前提條件即將完備。另一方面如果現(xiàn)行抵押物宅基地使用權(quán)登記困難，則表明抵押物存在物權(quán)爭議，更不應(yīng)作為抵押物使用。最后，宅基地使用權(quán)抵押不同于宅基地使用權(quán)分配設(shè)立，是對宅基地使用權(quán)更高程度的利用，村民應(yīng)先行完成登記才能設(shè)定抵押物權(quán)，這也是《物權(quán)法》登記處分主義規(guī)定的要求。

（二）房地一體主義

前文已述房地一體抵押要求，此處在于突出宅基地使用權(quán)原則上不得單獨(dú)抵押，須附隨其上農(nóng)房一并抵押，這是由宅基地使用權(quán)的身份性、保障性決定的。宅基地使用權(quán)是資格權(quán)人申請無償分配，專用于建造住宅及附屬物需要的，所以宅基地使用權(quán)與其上農(nóng)房具有相伴性，否則不應(yīng)獲得審批分配，或因閑置而收回，是以宅基地使用權(quán)不應(yīng)有獨(dú)立的存在價(jià)值，其必然依附于其上農(nóng)房需要，進(jìn)而滿足農(nóng)戶居住保障需要。同時《物權(quán)法》也明確規(guī)定宅基地使用權(quán)不得抵押。

（三）流轉(zhuǎn)區(qū)分原則

宅基地使用權(quán)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)涉及到宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)變價(jià)優(yōu)先受償。在流轉(zhuǎn)中應(yīng)突出集體成員資格權(quán)的保護(hù)，采取雙軌制區(qū)分原則。《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》提出要完善集體經(jīng)濟(jì)組織成員認(rèn)定辦法、國務(wù)院《關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（2018年中央一號文件）提出保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)等規(guī)定為區(qū)分原則提供了方向與基礎(chǔ)。

1.有資格權(quán)人——長期、無償取得宅基地

在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中，對于受讓人而言本質(zhì)上屬于宅基地使用權(quán)的取得，受讓人具備集體成員身份，屬于對內(nèi)轉(zhuǎn)讓，具有取得宅基地使用權(quán)資格，則可以等同分配取得一樣獲得保障福利性宅基地使用權(quán)，僅需支付其上農(nóng)房市場價(jià)值，該做法符合現(xiàn)行法律精神。

2.無資格權(quán)人——有期限性、有償性，保障有資格權(quán)人優(yōu)先性

如受讓人不具備集體成員資格，屬于宅基地使用權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，受讓人不屬于居住保障對象，無理由享受宅基地?zé)o償使用福利，需有償使用，向宅基地所有權(quán)人支付對價(jià)使用費(fèi)。而使用費(fèi)的確定與使用期限相關(guān)，是以外部轉(zhuǎn)讓在流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)需固定使用期限。參考房屋安全年限需要，由集體在抵押設(shè)立審批環(huán)節(jié)事先審批期限、確定使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，是較為可行的方案。另外在同等條件下還應(yīng)當(dāng)保障有資格權(quán)人的優(yōu)先受讓權(quán)，實(shí)現(xiàn)對內(nèi)居住保障優(yōu)先。

（四）審批程序

1.宅基地使用權(quán)抵押設(shè)定審批

抵押關(guān)系的設(shè)立，存在宅基地使用權(quán)喪失的風(fēng)險(xiǎn)，不利于宅基地保障功能實(shí)現(xiàn)，影響成員的生存與社會穩(wěn)定，應(yīng)經(jīng)過審批，評估風(fēng)險(xiǎn)程度，一般應(yīng)要求除用于抵押的住房外，抵押人有其他居住場所。同時在抵押設(shè)立中還需審批對外流轉(zhuǎn)使用期限、使用費(fèi)等內(nèi)容，保障抵押權(quán)最終能夠順利實(shí)現(xiàn)。

2.流轉(zhuǎn)審批

第一，對內(nèi)流轉(zhuǎn)，本質(zhì)為有資格權(quán)人取得，依法要求需通過審批，確定受讓人是否符合取得條件，是否涉及違反面積法定原則、一戶一宅原則等。

第二，對外流轉(zhuǎn)，宅基地所有權(quán)人管理權(quán)要求，通過審批程序，一方面保障有資格權(quán)人優(yōu)先權(quán)的實(shí)現(xiàn)（可以設(shè)置流轉(zhuǎn)公示制度），另一方面保障使用費(fèi)收取，為最終順利登記提供前提條件。

四、結(jié)語

宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)應(yīng)該具有可抵押性，但由于宅基地使用權(quán)的公法政策屬性決定了宅基地使用權(quán)抵押要遵循房地一體作為抵押物。同時宅基地使用權(quán)抵押從設(shè)立到流轉(zhuǎn)均要履行審批程序，采取區(qū)分原則，突出對有資格權(quán)人的身份權(quán)保護(hù)。

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