鄭俏

摘 要：目前我國的土地流轉制度當中破除宅基地使用權的禁止流轉迫在眉睫，本文在分析顯示情況的需求之后，提出限制性流轉的制度構想。

關鍵詞：宅基地使用權；歷史根源；限條件流轉

一、宅基地流轉的現(xiàn)狀

目前，規(guī)定宅基地使用權問題的法律并不多，主要由國務院頒布的行政法規(guī)、部門規(guī)章來規(guī)定。法律層面的規(guī)定包括根本法《憲法》第10條第4款[1]；《物權法》第151-153條以及《土地管理法》第62條等等。法律層面的要點可以大致描述為：（1）規(guī)范宅基地的使用。宅基地只能用于住房及其他相關設施建設，不能用作設置廠房等商業(yè)用途，這表現(xiàn)了宅基地的福利專享性；（2）禁止流轉。禁止轉讓但允許出租，但是出租后不能再次申請。（3）受讓對象廣泛性。城市居民以及村民均可受讓，但是城市居民需連同房屋一并受讓，但村民可以只受讓宅基地使用權。（4）集體成員優(yōu)惠性。在該集體經(jīng)濟組織成員之間可以轉讓，同樣不能轉讓后不能再一次申請宅基地。[2]

上述相關法律法規(guī)的效力引發(fā)了激烈爭論。學界存在的部分觀點認為根據(jù)《立法法》的規(guī)定，民事基本權利僅能夠讓法律來界定而不能由低位階的行政法規(guī)、政策規(guī)定，而宅基地使用權屬于民事基本權利，因此，以上“通知”“意見”等相關規(guī)定應當無效。還有一部分觀點認為，《物權法》已授權給其他相關法律法規(guī)來規(guī)范宅基地使用權的使用，那么行政法規(guī)及政策的規(guī)定有效。③筆者支持后一種觀點。因為當前我國沒有統(tǒng)一民法典，許多民事權利散布于各種法律行政法規(guī)當中，依據(jù)我國歷來的司法傳統(tǒng)這些規(guī)定顯然有效。

二、當前學說

（一）全盤肯定。持此種觀點的學者有孟勤國、陳柏峰等，他們主要基于社會學角度做出分析。理由包括：（1）保障農(nóng)民生活是宅基地使用權的基本功能所在，禁止宅基地使用權的自由流轉其目的就是為了保障農(nóng)民的基本生活條件。話句話說如果允許自由轉讓，基于政府尋租、強勢力的壓迫等原因村民很有可能流離失所；（2）農(nóng)民通過國家分配取得的宅基地具有均等性和無償性。它并無市場對價的條件，限制宅基地流轉這一制度符合對國家福利的性質(zhì)和定義；（3）如果放開限制允許自由流轉，可能會導致社會上一些不法分子肆意奪取農(nóng)村土地，直接可能導致農(nóng)民生活困難，社會動蕩，糧食危機爆發(fā)；此外，房地產(chǎn)商的加入還會導致樓市動蕩。[4]

（二）全盤否定。代表性的觀點有著名學者郭明瑞、王崇敏、韓世遠等人的觀點，他們的看法主要概括為：（1）并非所有的宅基地使用權都是無償取得的例如集體組織人員有償取得本組織其他成員的宅基地使用權的行為，因此其無償性存在現(xiàn)實瑕疵。而有償取得之后再有償轉讓實屬情理之中；（2）房屋抵押是融資的有效渠道，現(xiàn)實中的農(nóng)民希望通過轉讓多余的房屋來解決資金問題。因此，放開流轉限制其實有助于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；（3）保障農(nóng)民住房使其安居樂業(yè)是國家和政府的責任，但是必須要正確選擇實現(xiàn)這一目標的渠道。將一切希望寄托于農(nóng)村土地希望依靠它來解決農(nóng)民問題是不理智的。（4）立法者無需無需過分擔心農(nóng)民流離失所因為他們會清楚知道自身利益需求；（5）不應該防范城鎮(zhèn)居民對農(nóng)民土地的入侵而應當防范政府的肆意剝奪；[5]

（三）筆者觀點——限條件流轉。筆者認為可以從以下方面來進行限條件流轉。第一、著眼于來源方式。因繼受取得的原因取得宅基地使用權的，允許其將超過本人使用面積部分的宅基地轉讓、出租、抵押等。還有一種情形，本人使用該宅基地建設房屋，但除去個人使用部分還有多余面積的，可以將該部分面積的住房采用以上方式流轉。第二、村民“農(nóng)轉非”。由于家人、工作或其他原因而順利獲得城市戶口但又永遠原集體組織宅基地使用權的人，在提供在城市房屋合法產(chǎn)權證明以后，允許其將原宅基地轉讓、抵押或贈與。第三、本集體成員有優(yōu)先受讓本集體經(jīng)濟組織宅基地的權利，這一條件借用了房屋承租人的優(yōu)先受讓權。這樣可以極大地避免因宅基地使用權流轉而導致的土地權屬不穩(wěn)定。第四、規(guī)范宅基地流轉手續(xù)，遵循公示公信原則。在此過程中必須堅持“一戶一宅”原則不動搖，不能讓部分不法分子講國家福利作為牟利的手段。

三、制度構想

（一）制定并完善相關法律法規(guī)。從《物權法》、《土地管理法》對宅基地使用權的規(guī)定來看，發(fā)現(xiàn)對權利流轉過分限制，因此需要做出全面的修改以適應當前土地市場的發(fā)展從而解決現(xiàn)實當中發(fā)生的一系列問題。其具體做法涵蓋以下內(nèi)容：規(guī)范流轉手續(xù)，適度控制對象范圍，努力解決農(nóng)村宅基地閑置以及“空心村”現(xiàn)行，高效化解城鄉(xiāng)用地矛盾，從而推動社會和諧穩(wěn)定發(fā)展。同時，國務院應加快《宅基地流轉條例》等相關法規(guī)政策的立法進程，提高立法質(zhì)量，確保在進行廣泛調(diào)研以及專家深入研討之后方制定。這樣能夠使土地管理部門的行政活動有法可依，有章可循。

（二）嚴格宅基地審批。目前“一戶多宅”現(xiàn)象在農(nóng)村廣泛存在，非法占地現(xiàn)象也很突出。妥善處理“一戶多宅”的問題，一方面要對宅基地的使用狀況進行全面徹查清楚并登記，再根據(jù)所掌握的詳細情況，明確目前各地區(qū)各村農(nóng)民違規(guī)占用宅基地的情況以便日后整改。除此之外還要嚴格規(guī)范新申請宅基地的審批程序，對不符合宅基地申請條件的農(nóng)民堅決不予批準，做到從源頭上嚴格把控宅基地分配，從根本上杜絕非法占地現(xiàn)象。

（三）嚴格抵制違法行為。在法律執(zhí)行問題上，相關部門要增加投入并進行執(zhí)法方式的改革創(chuàng)新，并注重與村委會、村領導等人的密切配合，對違法用地批地行為嚴格徹查。在責任問題上，應當加大力度追究違法犯罪現(xiàn)象。對于違規(guī)批地的領導干部應當嚴格追查給予行政處分，對于違規(guī)用地的用地方應當堅決依照《行政處罰法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定嚴格進行行政處罰，而特別嚴重的情形還應當追究刑事責任。此外，還要加大法律的宣傳力度和教育力度，提高農(nóng)民的法律素養(yǎng)。

（四）完善農(nóng)村社會保障體制。盡管“城鄉(xiāng)一體化”進程在不斷加快，但是城鄉(xiāng)差距仍舊十分明顯，其主要表現(xiàn)在社會保障方面。在城市工作的居民大體可以享受得到“五險一金”。但是，全國大部分地區(qū)農(nóng)民的基本生活保障均依賴于家庭成員和土地，土地承擔了過重的保障責任。因此，只有依法確保農(nóng)村的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險、生育保險、失業(yè)保險和其他相關社會救濟等保障制度落實到位，大量的農(nóng)民才能從傳統(tǒng)的土地管飯和養(yǎng)兒防老模式上解放出來。這樣宅基地使用權的福利功能才能被弱化，便于宅基地使用權流轉且減少矛盾的發(fā)生。

參考文獻：

[1] 《中華人民共和國憲法》（2004年修正）第10條第4款：一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。

[2]根據(jù)河南省三門峽市湖濱區(qū)人民法院民事判決書（2008）湖民一初字第970號（2009年5月21日）；河南省三門峽市中級人民法院民事判決書（2009）三民三終字第179號（2009年11月30日）。兩分判決書中均認可當事人即兩名村民之間轉讓協(xié)議的有效性，依據(jù)是《物權法》152-153條，《土地管理法》第62條以及1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第2條。綜合以上法律，宅基地可以再經(jīng)濟組織成員之間轉讓。

[3] 申建平：《宅基地使用權流轉模式的選擇》中關于宅基地現(xiàn)行法規(guī)制度的分析給出的觀點。

[4] 參見孟勤國：《物權法開禁農(nóng)村宅基地交易之辯》，《法學評論》2005年第4期；陳柏峰：《農(nóng)村宅基地限制交易的正當性》，《中國土地 科學》2007年第4期。

[5] 參見郭明瑞：《關于宅基地使用權的立法建議》，《法學論壇》2007年第1期；王崇敏、孫靜：《農(nóng)村宅基地使用權流轉析論》，《海南大學 學報（人文社會科學版）》2006年第2期；韓世遠：《宅基地的立法問題——兼析物權法草案第十三章“宅基地使用權”》，《政治與法律》2005年第5期；陳小君：《農(nóng)村土地制度的物權法規(guī)范解析——學習<關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定>后的思考>，《法商研究》2009年第1期。