摘要：2013年，華為公司勝訴后，華為訴IDC公司一案成為中國真正意義上的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用和侵權(quán)案件。進入新世紀(jì)，專利技術(shù)對于經(jīng)濟發(fā)展的貢獻度愈發(fā)明顯，其中最具代表性的是標(biāo)準(zhǔn)必要專利;標(biāo)準(zhǔn)必要專利不同于普通專利，是某項標(biāo)準(zhǔn)實施的必要條件，一旦某項專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，專利權(quán)人將會利用在標(biāo)準(zhǔn)化中獲得的優(yōu)勢地位，通過控制專利許可方式對專利使用人進行控制或獲取高額專利許可費，更有甚者將其作為限制市場競爭的工具。目前，對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可一般遵循FRAND原則，即要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人遵循“公平、合理、無歧視”的許可原則，對經(jīng)營者進行許可。因此，本文從標(biāo)準(zhǔn)與專利融合的必然性角度、標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND原則的可訴性、標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費以及標(biāo)準(zhǔn)必要專利救濟的法律適用等方面進行了研究，以期為今后法律適用提供借鑒。

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利;FRAND原則;合理許可;法律適用

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利概述及華為訴美國IDC案分析

標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standards-Essential Patents， SEP），目前全球尚無統(tǒng)一明確的定義。因為專利作為知識產(chǎn)權(quán)中能促進國家科技進步的力量，一旦某項發(fā)明成為專利后，在一定時間、地域范圍內(nèi)就具有合法壟斷性，而如果該專利又成為一個國家、地區(qū)或者某一行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，則該專利可視為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，在市場競爭中該專利就比普通專利擁有天然的優(yōu)勢。實踐中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可，仍主要依據(jù)專利法等相關(guān)法律法規(guī)進行，考慮到標(biāo)準(zhǔn)與必要專利結(jié)合的特殊性，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人比普通專利權(quán)人更容易利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的在市場中的優(yōu)勢地位，從而影響市場競爭，打擊競爭對手。因此，在司法實踐中，如何FRAND原則的法律適用是解決不公平競爭的核心問題。

在中國，稱之為真正意義上的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用和侵權(quán)案件——華為訴美國IDC案。[1]因該案涉及反壟斷及標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題，因此被喻為中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案。最終，國家發(fā)改委對IDC公司啟動反壟斷調(diào)查，IDC公司提交了整改承諾書，并對不合理的專利許可等行為進行了道歉，并承諾將對中國企業(yè)的專利許可遵循FRAND義務(wù)。

該案在起訴和審理過程中，主要遇到以下問題：一是利用專利壟斷的確定問題;二是FRAND原則法律適用問題;三是中國的《反壟斷法》是否對外國企業(yè)具有約束力。涉及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的專利糾紛，長久以來一直是知識產(chǎn)權(quán)審理的熱點及難點。如何在司法審判中確立標(biāo)準(zhǔn)化組織中約定的FRAND原則的法律效力，如何確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的市場支配地位，如何確定FRAND許可費率，如何認(rèn)定非FRAND許可行為等問題，各國至今尚無明確的標(biāo)準(zhǔn)。此外，由于FRAND義務(wù)的高度原則性、高度概括性及語義的模糊性，難以直接在司法中引用，導(dǎo)致涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場混亂，權(quán)利濫用現(xiàn)象泛濫。華為訴IDC案的亮點之一，在于經(jīng)過合理分析，確認(rèn)美國IDC公司違反FRAND原則從而進行判決，并對FRAND原則中許可費率的確定進行了有益的探索[2][3]。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND原則許可模式探析

目前，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利許可模式主要有四種：一是FRAND模式;二是事先披露許可條件模式;三是固定價格許可模式;四是免費許可模式。[4]在專利許可實踐中，跨國公司或?qū)＠?lián)盟常常會利用專利技術(shù)壟斷優(yōu)勢，通過壟斷性高價、歧視性許可、捆綁許可、擇機收費等方式，收取不公平的專利許可費。專利權(quán)憑借標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性、普適性、強制推廣性等特點獲得或增強市場支配優(yōu)勢，在特定時間、地區(qū)或產(chǎn)業(yè)范圍內(nèi)形成市場優(yōu)勢或支配地位，進而形成市場壟斷。

因此，為避免標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用專利標(biāo)準(zhǔn)化而產(chǎn)生的市場優(yōu)勢（如拒絕專利許可以排斥競爭對手，向?qū)＠辉S可人索取高額專利使用費等），國際上主要標(biāo)準(zhǔn)化組織在制定知識產(chǎn)權(quán)政策時，為平衡專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者的利益，鼓勵或要求其成員主動聲明或披露標(biāo)準(zhǔn)中涉及的必要專利，并經(jīng)過長期的實踐博弈，總結(jié)并形成了“公平、合理、無歧視”（Fair， Reasonable and Non-discriminatory）的FRAND許可原則[3]。一般而言，涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利中FRAND原則許可問題主要有：一是如何確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的許可費或許可費率;二是如何合理使用禁令救濟以及對標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中受損的一方進行救濟。

三、標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可及法律適用問題

（一）標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可問題

1.標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可與其他許可方式的對比

目前，專利許可主要有普通專利許可和專利實施強制許可。從實施條件分，普通專利許可又包括普遍實施許可、排他實施許可、獨占實施許可、分許可和交叉實施許可五種方式;標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可主要包括標(biāo)準(zhǔn)必要強制許可與FRAND原則許可。標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可，一般先由標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與專利實施者對許可條件進行協(xié)商，若協(xié)商不成，再通過行政或者司法手段解決。

2.FRAND原則與專利合理使用的區(qū)別

《專利法》第69條對專利合理使用制度進行了規(guī)定，在這些情況下，無須取得專利權(quán)人的許可，也無須支付專利使用費，就可實施專利行為。[5]但標(biāo)準(zhǔn)必要專利通常都是企業(yè)競爭的力的關(guān)鍵，使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利是為了追求更高的商業(yè)價值，基本不符合法律上合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，被許可方仍需取得標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的許可，否則將視為侵權(quán)。FRAND原則許可，一方面能幫助標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人獲得因?qū)＠_發(fā)所應(yīng)得的合理收益，拓寬專利的應(yīng)用市場;另一方面又能對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人進行必要的約束，使其不能通過持有標(biāo)準(zhǔn)必要專利而獲取市場壟斷力。

（二）標(biāo)準(zhǔn)必要專利的可訴性問題

根據(jù)我國《民事訴訟法》第119條規(guī)定，起訴必須符合四個條件。在華為訴IDC一案中，IDC公司認(rèn)為，華為公司在該案中提出的訴訟請求不符合（（民事訴訟法》第119條第三款的要求;且IDC公司認(rèn)為該案的辯論焦點在于專利許可合同具體商業(yè)條款和內(nèi)容上的分歧，該分歧屬于民事合同協(xié)商的私權(quán)范圍，不宜由法院等公權(quán)力機構(gòu)直接介入裁判。

2014年，最高人民法院公布的中國十大知識產(chǎn)權(quán)案件，其中該案并被定名為“標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費案件”[6]。由此推出，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可具有可訴性。對于司法機關(guān)是否可以直接判決標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下方面進行考慮，一方面應(yīng)考慮該專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利時是否作出FRAND承諾，只要作出了FRAND承諾，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人就不能對其他的專利化組織成員區(qū)別對待，隨意定價甚至采取不合理高價許可;第二方面，司法機關(guān)充分了解雙方談判磋商的過程，尊重雙方的意思自治，不宜過早介入。即在FRAND許可條件下，考慮到產(chǎn)業(yè)、技術(shù)條件、許可對象、許可范圍、許可時間等千差萬別，一般而言，只要許可各方能達成公平合理的協(xié)議，司法機關(guān)就不要介入。

目前，國際上對FRAND許可承諾是否具有合同性質(zhì)，F(xiàn)RAND許可費率如何確定，仍存在較大爭議。華為訴IDC一案中，法院認(rèn)為FRAND承諾，是一種意思表示，是一種對FRAND原則的認(rèn)可，對于標(biāo)準(zhǔn)化組織成員之間有一定的約束力;雖然FRAND承諾不是合同本身的內(nèi)容，但應(yīng)理解為標(biāo)準(zhǔn)必要權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn)實施者之間（雙方均為標(biāo)準(zhǔn)化組織成員）在訂立合同時互相接受該項原則，作為雙方遵守的合同條款。[7]如果理解成只是將來達成協(xié)議的意思表示，則FRAND承諾將成為一紙空文，對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人起不到任何的約束作用，也就無法實現(xiàn)公平、合理、無歧視地實施專利許可。

（三）標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND原則許可費率的確定

FRAND原則的核心問題就是標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費的問題。在利益分配中，許可費率的確定成為關(guān)鍵研究點。從理論上講，利益分配主要有平等原則、貢獻原則和需要原則三種[8]。相比較而言貢獻原則較為可行，且易被大家接受，貢獻原則的決定性因素就是專利貢獻度。

目前，在評估專利許可費上，主要有三種主義。由于涉及復(fù)雜的數(shù)理計算，在此只作一個簡單的介紹：（1）定額主義：通過確定一個相對固定的比例，從而確定許可費的一種方法;（2）方法主義：方法主義主要通過數(shù)理理論或模型，通過計算方法確定許可費的一種方法;（3）要素主義：要素主義主要通過考慮各種相關(guān)因素，從而確定許可費的一種方法。

從某種意義上說，過高的專利許可費在本質(zhì)上是一種權(quán)利濫用行為，違背了契約正義和利益平衡的法律理念[9]。筆者認(rèn)為，我們在利用《反壟斷法》規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)行為時，結(jié)合國情和專利貢獻分配原則，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費案件中應(yīng)考慮以下因素：一是專利技術(shù)對專利產(chǎn)品的貢獻度;二是是否存在利用技術(shù)壟斷優(yōu)勢進行非正常許可行為;三是專利許可費是否超出專利總利潤限度，或超過產(chǎn)品凈銷售價的合理比例。許可費本身的合理性應(yīng)包含以下幾點：一是對專利許可費率應(yīng)進行最高限制;二是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不應(yīng)獲得因標(biāo)準(zhǔn)化優(yōu)勢而帶來的額外利益;三是許可費的數(shù)額應(yīng)與標(biāo)準(zhǔn)中包含的有效專利相對應(yīng)。

（四）標(biāo)準(zhǔn)必要專利救濟法律適用問題

在我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度設(shè)計下，為了保護專利權(quán)人的利益，法律將“禁令”確定為專利權(quán)人的救濟手段[7]。雖然我國《專利法》沒有關(guān)于禁令的明確條文，但第60條規(guī)定停止侵權(quán)行為，第66條規(guī)定關(guān)于專利的訴前禁令制度。在實踐中，為達到自身利益的最大化，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人都試圖或有意利用禁令救濟制度，實現(xiàn)占據(jù)專利許可談判優(yōu)勢、限制或打壓競爭對手、謀取不合理利益的目的。而非善意的標(biāo)準(zhǔn)實施者主要有以下手段：通過談判獲取商業(yè)秘密、故意拖延許可談判進程、拒絕獲得許可、通過談判為自己爭取研發(fā)或市場推廣時間、不支付專利許可費、拒絕由中立方確定FRAND條件和程序及不遵守中立方的裁決結(jié)果等。[10]

因此，禁令救濟該如何使用成為當(dāng)前標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中的一個爭議點。學(xué)者們也有不同的聲音：一是絕對限制禁令救濟;二是完全不限制禁令救濟;三是適度限制禁令救濟。雖然標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人承諾FRAND許可，但該承諾并不代表其對禁令救濟的排斥，在遇到非善意的標(biāo)準(zhǔn)實施者時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人仍可尋求禁令救濟，以保障自身的合法利益。

筆者認(rèn)為，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利上，適用禁令救濟應(yīng)滿足以下條件：一是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人遭受侵權(quán)損害事實;二是禁令之外的其他救濟不足以彌補損害;三是禁令救濟具有合理性、正當(dāng)性，符合公序良俗，永久禁令的頒布不會對公共利益造成其他損害;四是當(dāng)專利被許可人有“拒絕獲得許可、不支付許可費、不遵守第三方裁決結(jié)果”等反向挾持行為時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可尋求禁令救濟。

四、結(jié)語

近年來，國際上也越來越重視重視標(biāo)準(zhǔn)必要專利的法律適用問題，當(dāng)專利納入特定標(biāo)準(zhǔn)時，標(biāo)準(zhǔn)化組織都會要求專利權(quán)人按照FRAND原則作出承諾，并履行相應(yīng)的專利許可義務(wù)。從鼓勵創(chuàng)新、維護市場競爭秩序出發(fā)，要加強標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可條件的監(jiān)管以及在司法實務(wù)中標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND原則的法律適用問題研究。

筆者認(rèn)為，在以后的研究中應(yīng)重點關(guān)注以下方面：首先，F(xiàn)RAND許可費應(yīng)保證標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人獲得研發(fā)投資、鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的合理回報;其次，F(xiàn)RAND許可費不能為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人帶來其通過市場壟斷地位獲得的不合理收益;再次，強化法律制度研究，建立起一套以專利法為基礎(chǔ)，以反壟斷法、標(biāo)準(zhǔn)化法、不正當(dāng)競爭法等相關(guān)法律配套的規(guī)制體系;最后，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟案件中應(yīng)盡量減少禁令救濟的使用，除非標(biāo)準(zhǔn)實施者為“非善意”且不具有促進社會進步的目的，增強司法理論依據(jù)，提高FRAND原則的法律適用性。

參考文獻：

[1] 錢飛鳴，陳妹：《華為訴IDC案：國際化應(yīng)答的深圳范例》，載《深圳商報》，2014年2月28日第A03版。

[2] 呂明瑜：《中國技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷的法律規(guī)制》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》，2014年第2期（總第142期），第59頁。

[3] 王曉嘩：《高通專利許可費違背公平合理承諾》，載《經(jīng)濟參考報》2014年7月31日第7版。

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[6] 國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng)：《華為訴IDC：標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費案開創(chuàng)先河》。

[7] 史少華：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟引發(fā)的思考FRAND原則與禁令》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2014年第01期，第77頁。

[8] 葉文慶：《“公平的”專利許可費的法律思考》，載《海峽大學(xué)》，2014年6月，第2期第68頁。

[9] 鄒聲泠：《25%規(guī)則在確定專利許可費中的應(yīng)用》，載《法制與社會》，2011年第3期第29頁。

[10] 王斌：《FRAND承諾對標(biāo)準(zhǔn)基本專利權(quán)利行使的影響》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2013年12期，第23頁。

作者簡介：周向揚（1994-），男，漢族，山東濰坊人，研究生學(xué)歷，新疆大學(xué)法學(xué)院，2017級法律（非法學(xué)）碩士研究生