吳紀(jì)樹(shù)

[提要] 在我國(guó)，政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式尚處于起步階段。著力健全和完善PPP模式的法律制度建設(shè)是有效保障我國(guó)PPP模式發(fā)展的重要基礎(chǔ)。放眼國(guó)際社會(huì)，美國(guó)和澳大利亞在此方面處于世界領(lǐng)先地位，其相應(yīng)的法制建設(shè)也進(jìn)行了有益的探索，這對(duì)我國(guó)今后發(fā)展PPP模式具有借鑒意義。

關(guān)鍵詞：PPP模式;政府和社會(huì)資本合作;國(guó)外法制建設(shè)

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

收錄日期：2019年12月5日

一、問(wèn)題之提出：PPP模式及其法制建設(shè)需求

我國(guó)將PPP模式約定俗成地稱作：“政府和社會(huì)資本合作”，首次見(jiàn)于2015《政府工作報(bào)告》縮略詞注釋，是中國(guó)政府針對(duì)PPP模式的官方術(shù)語(yǔ)。它是指：政府通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、合理定價(jià)、財(cái)政補(bǔ)貼等事先公開(kāi)的收益約定規(guī)則，引入社會(huì)資本參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等公益性事業(yè)投資和運(yùn)營(yíng)，以利益共享和風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)為特征，發(fā)揮雙方優(yōu)勢(shì)，提高公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和供給效率。“PPP的實(shí)質(zhì)在于充分發(fā)揮政府（公共）部門和私營(yíng)部門各自的稟賦優(yōu)勢(shì)，兼顧效率和公平的互補(bǔ)性合作，核心在于公私的伙伴關(guān)系，只有公私兩方處于平等地位才可以成為伙伴，也才有真正意義上的合作。”

從我國(guó)頒布的關(guān)于PPP模式的各項(xiàng)政策文件可以看出，政府已經(jīng)認(rèn)識(shí)到PPP模式是一個(gè)國(guó)際性話題，須借鑒吸收國(guó)外的成熟經(jīng)驗(yàn)。黨的十八屆三中全會(huì)以來(lái)，PPP模式被提到新的戰(zhàn)略高度。十八屆四中全會(huì)之后，將PPP模式納入法治軌道，著力健全相關(guān)法律制度體系，依法保障各方主體合法權(quán)益，明確生命周期管理要求，確保項(xiàng)目規(guī)范落地，已經(jīng)成為今后我國(guó)發(fā)展PPP模式的法治剛性需求。但是，從客觀來(lái)講，我國(guó)PPP模式法律制度建設(shè)方面尚處在探索階段，美國(guó)、澳大利亞是國(guó)際公認(rèn)的PPP模式實(shí)踐的代表性國(guó)家，其國(guó)內(nèi)的法律制度建設(shè)也走在前列。為此，了解國(guó)外代表性國(guó)家的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，相信能夠?yàn)槲覈?guó)構(gòu)建良好的政府和社會(huì)資本合作法律制度帶來(lái)啟發(fā)。

二、美國(guó)PPP法制建設(shè)實(shí)踐及啟示

（一）美國(guó)PPP法制建設(shè)實(shí)踐。美國(guó)是聯(lián)邦制的國(guó)家，因此其法律往往是散見(jiàn)于聯(lián)邦立法和各州立法之中的，PPP立法同樣如此。由此在聯(lián)邦制權(quán)限的劃分前提下，PPP的實(shí)施主要適用各州立法，但同時(shí)也應(yīng)符合聯(lián)邦立法的要求。換言之，就是聯(lián)邦法律為PPP實(shí)施作基本法律指導(dǎo)，具體操作性細(xì)則由各州法律實(shí)現(xiàn)約束，由此也導(dǎo)致美國(guó)的不同部門對(duì)PPP的基本內(nèi)涵、程序步驟等不盡一致。

從近20年美國(guó)PPP聯(lián)邦立法的發(fā)展歷史來(lái)看，聯(lián)邦頒行的PPP法律政策主要有：《多式聯(lián)運(yùn)陸路運(yùn)輸效率法案》《國(guó)家高速公路法》《進(jìn)入21世紀(jì)交通公平法案》《安全、可靠、靈活、高效的運(yùn)輸公平法案：留給使用者的財(cái)產(chǎn)》《收費(fèi)公路PPP模式特許經(jīng)營(yíng)合同核心指南》《修復(fù)美國(guó)路面交通法案》《高資質(zhì)公共基礎(chǔ)設(shè)施債券》《交通設(shè)施金融和創(chuàng)新法案》《水設(shè)施金融和創(chuàng)新法案》等。截至2017年6月，已經(jīng)有接近75%的37個(gè)州和哥倫比亞區(qū)頒布了PPP相關(guān)法律。從美國(guó)PPP法律政策規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，美國(guó)PPP模式涉及的主要法律關(guān)系或問(wèn)題有：采購(gòu)法律限制問(wèn)題、第三方異議及訴訟、企業(yè)組織相關(guān)法律問(wèn)題、稅收法律問(wèn)題、外商投資委員會(huì)（CFIUS）監(jiān)管、政策支持、州撥款權(quán)、主權(quán)豁免、糾紛解決、項(xiàng)目收費(fèi)權(quán)、違約金條款、項(xiàng)目擔(dān)保、項(xiàng)目征收風(fēng)險(xiǎn)、勞動(dòng)法律問(wèn)題、法律選擇等。

（二）美國(guó)PPP法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)及啟示。美國(guó)PPP模式的法律制度實(shí)踐形成了一定經(jīng)驗(yàn)，也給我們以啟發(fā)。一是頂層設(shè)計(jì)與立法統(tǒng)一。美國(guó)受制于聯(lián)邦體制，立法不統(tǒng)一，導(dǎo)致美國(guó)政府參與和實(shí)施PPP的歷史充滿了不一致性。我國(guó)PPP法制建設(shè)起步晚，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮我國(guó)單一制國(guó)家的優(yōu)勢(shì)，結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情強(qiáng)化頂層設(shè)計(jì)，制定PPP統(tǒng)一法律。當(dāng)然，在國(guó)家制定PPP統(tǒng)一法律條件尚不成熟時(shí)，也應(yīng)發(fā)揮各地自主性，創(chuàng)新探索PPP的地方立法，為日后制定全國(guó)統(tǒng)一法律奠定基礎(chǔ)。二是糾紛最小化機(jī)制。美國(guó)PPP合同立法確立了“雙方協(xié)商解決—政府契約官?zèng)Q定—復(fù)議或訴訟”的遞進(jìn)式的糾紛最小化解決機(jī)制，PPP這種長(zhǎng)期繼續(xù)性合同關(guān)系需要與其性質(zhì)相適應(yīng)的特殊化糾紛解決機(jī)制，因而對(duì)我國(guó)發(fā)展PPP具有很好的啟發(fā)意義。三是可仲裁性。美國(guó)PPP模式一般采用仲裁作為糾紛解決的基本方式，這種靈活的糾紛解決手段效率較高、花費(fèi)也較低，且保密性更強(qiáng)。我國(guó)也可以將仲裁作為PPP糾紛解決主渠道，以破解當(dāng)前PPP糾紛解決的困境。四是標(biāo)準(zhǔn)文本與合同自治。美國(guó)的實(shí)踐表明，標(biāo)準(zhǔn)文本的制定具有使項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)透明、降低風(fēng)險(xiǎn)、保障自治的顯著優(yōu)點(diǎn)。我們也應(yīng)當(dāng)重視標(biāo)準(zhǔn)文本的價(jià)值發(fā)揮，充分落實(shí)“按合同辦事”精神，切實(shí)保障私法自治的實(shí)現(xiàn)。

三、澳大利亞PPP法制建設(shè)實(shí)踐及啟示

（一）澳大利亞PPP的法制建設(shè)實(shí)踐。澳大利亞政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目的發(fā)展已經(jīng)有近30年的時(shí)間，從最初借鑒英國(guó)的民間主動(dòng)融資（PFI），逐漸發(fā)展形成了本國(guó)的PPP模式。目前，澳大利亞在運(yùn)用PPP模式發(fā)展大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目方面處在世界領(lǐng)先位置。在法制建設(shè)方面，并沒(méi)有制定專門的PPP法律，發(fā)展初期主要是依靠政策，其法律依據(jù)是在其相關(guān)領(lǐng)域的法律中尋得。當(dāng)然，在特殊情況下，為了給一些重大項(xiàng)目的開(kāi)展提供便利，他們也會(huì)為此專門制定法律（如《1995年墨爾本城市軌道法》《2004年?yáng)|線項(xiàng)目法》）。

2008年開(kāi)始，澳大利亞實(shí)施了《澳大利亞基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)法案》。根據(jù)法案規(guī)定，由澳大利亞基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)委員會(huì)專門為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供政策和法律的咨詢與協(xié)調(diào)事宜，制定PPP國(guó)家指南及其他相關(guān)政策，但不參與具體項(xiàng)目采購(gòu)。隨后頒布的《國(guó)家PPP政策和指南》首次統(tǒng)一了澳大利亞PPP項(xiàng)目投資、采購(gòu)和實(shí)施規(guī)范，并授權(quán)各州可以根據(jù)州情具體制定實(shí)施準(zhǔn)則。澳大利亞PPP模式涉及的主要法律關(guān)系或問(wèn)題有：項(xiàng)目公司、項(xiàng)目資產(chǎn)、政府擔(dān)保、扶助政策、項(xiàng)目采購(gòu)的物有所值評(píng)價(jià)、貼現(xiàn)率計(jì)算、政府接管權(quán)、爭(zhēng)端解決等。

（二）澳大利亞PPP法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)及啟示。盡管我們看到澳大利亞在PPP模式的法律制度建設(shè)上并沒(méi)有制定專門的法律，其主要仰賴的是政策和指南，但應(yīng)對(duì)其國(guó)內(nèi)PPP模式的法律需求已經(jīng)足矣。其中，一個(gè)重要的經(jīng)驗(yàn)就在于：基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)委員會(huì)發(fā)揮著核心作用，他們提供的操作性極強(qiáng)的法律指導(dǎo)，得以讓澳大利亞成為世界上PPP發(fā)展最為成熟的市場(chǎng)之一。我國(guó)PPP模式發(fā)展尚不成熟，澳大利亞可以為我們提供一些借鑒參考。一是立法過(guò)程中特別注意利益協(xié)調(diào)。澳大利亞在PPP項(xiàng)目采購(gòu)中，尤其注重各方意見(jiàn)的吸取，提供便利渠道保障溝通順暢。他們成立了宣傳聯(lián)絡(luò)團(tuán)隊(duì)，專門進(jìn)行溝通、宣傳工作。這為我國(guó)在發(fā)展PPP項(xiàng)目過(guò)程中的氛圍營(yíng)造提供了很好的經(jīng)驗(yàn)。二是立法規(guī)定PPP項(xiàng)目采購(gòu)程序的談判機(jī)制。PPP項(xiàng)目采購(gòu)結(jié)束后，政府采購(gòu)方可與中選方進(jìn)行細(xì)節(jié)談判，但該談判階段不得推翻已經(jīng)成局的議題，這種禁反言機(jī)制有利于減低項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。三是立法強(qiáng)調(diào)項(xiàng)目的物有所值評(píng)價(jià)。他們利用科學(xué)的項(xiàng)目資本資產(chǎn)模型為項(xiàng)目識(shí)別提供有力指導(dǎo)。我國(guó)財(cái)政部的《PPP物有所值評(píng)價(jià)指引（試行）》其指導(dǎo)性較為抽象，操作性不強(qiáng)，需要進(jìn)一步完善。四是立法要求政府對(duì)項(xiàng)目實(shí)施有效監(jiān)管。澳大利亞政府明確要求社會(huì)資本方定期（每月）向政府提交監(jiān)察報(bào)告，并成立了運(yùn)營(yíng)委員會(huì)專門負(fù)責(zé)項(xiàng)目管理、維護(hù)和媒體溝通。我國(guó)在PPP項(xiàng)目發(fā)展中也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化政府對(duì)項(xiàng)目的權(quán)責(zé)劃分和監(jiān)督管理?？偟恼f(shuō)來(lái)，澳大利亞PPP模式的法律政策整體上呈現(xiàn)分散到統(tǒng)一的過(guò)程，因此其越來(lái)越統(tǒng)一的法律政策，因其一致性優(yōu)勢(shì)，為公私合作項(xiàng)目的發(fā)展提供了良好條件。

主要參考文獻(xiàn)：

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