白青宇

摘要：

人類相互之間的交往產(chǎn)生的復(fù)雜而多樣化的糾紛催生了多元化的糾紛解決機制，社會沖突的加劇帶來了解決沖突的仲裁機制的產(chǎn)生，據(jù)統(tǒng)計截至2018年底，我國已有仲裁委員會255個，自1994年至2018年累計受案260萬余件，但2008年全國各級人民法院就受理案件10711275件，相比之下，仲裁這一糾紛解決方式并未起到應(yīng)有的作用。相比美國、英國等國家，我國仲裁制度發(fā)展還需進一步完善。而仲裁法制改革不能回避的問題就是關(guān)于仲裁權(quán)的性質(zhì)理論，本文認為，應(yīng)將仲裁權(quán)定性為司法權(quán)的組成部分，從而便利仲裁庭程序上發(fā)布保全等便利，實體上也有助于確立仲裁員的公平和獨立等標準，因此文章介紹了當前關(guān)于仲裁權(quán)性質(zhì)的理論，并以司法的概念界定和仲裁制度的時代變遷為依據(jù)論證了仲裁權(quán)為司法權(quán)組成部分的觀點。

關(guān)鍵詞：仲裁權(quán);訴訟;司法;多元化糾紛解決機制

一、前言

1994年，《中華人民共和國仲裁法》的頒布結(jié)束了國內(nèi)仲裁各自為政，分散混亂的局面，在中國確立了統(tǒng)一、規(guī)范、符合國際慣例的仲裁制度。截至2018年底，全國共設(shè)立255個仲裁委員會，工作人員6萬多名。自1994年《中華人民共和國仲裁法》頒布施行以來，全國仲裁機構(gòu)累計處理各類民商事案件260萬余件，標的額4萬多億元，案件當事人涉及70多個國家和地區(qū)。仲裁解決糾紛的范圍涉及經(jīng)濟貿(mào)易、建設(shè)工程、房地產(chǎn)、金融、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營以及務(wù)業(yè)糾紛等經(jīng)濟社會發(fā)展的各個領(lǐng)域。[1]在這一背景下，定義仲裁權(quán)的性質(zhì)并進而指導(dǎo)我國仲裁法制改革是有必要的。

二、仲裁權(quán)概念的法律界定

（一）仲裁權(quán)的概念

仲裁權(quán)概念當前并沒有統(tǒng)一的定義。有學者認為，所謂仲裁權(quán)，就是指仲裁主體對爭議雙方當事人議定的由其裁決的某些民商事糾紛以第三者的身份做出公斷的權(quán)利;也有人提出，“仲裁權(quán)，從形式上看是仲裁機構(gòu)對一定爭議的裁決權(quán)，而實質(zhì)上是發(fā)生糾紛的雙方事前或事后，在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，賦予仲裁機構(gòu)對其爭議的公正裁決權(quán)，”還有人認為，“仲裁權(quán)就是仲裁裁決權(quán)，民事經(jīng)濟糾紛的當事人按照事前事后達成的協(xié)議，賦予仲裁機構(gòu)對其爭議的事實做出裁定的權(quán)利。”以上對仲裁權(quán)的定義涉及仲裁權(quán)的權(quán)利來源、受案范圍以及裁決的效力，對仲裁權(quán)的定義，涉及仲裁權(quán)的性質(zhì)，核心在于確定行使仲裁權(quán)的主體對民商事糾紛做出具有強制執(zhí)行力裁決的權(quán)淵，圍繞這一核心問題，產(chǎn)生仲裁權(quán)性質(zhì)論斷的兩大觀點，即仲裁司法權(quán)論和仲裁契約論，繼而衍生出有關(guān)仲裁權(quán)性質(zhì)論斷的其他觀點，如混合理論、自治理論。

（二）仲裁權(quán)性質(zhì)理論

1.司法權(quán)理論

司法權(quán)論的代表人物Mann、Laine、Kelin和Pilliet等。他們認為，國家具有控制和管理其域內(nèi)所有仲裁的權(quán)力，雖然仲裁來自于當事人的合意和協(xié)議，但是其性質(zhì)屬于訴訟契約，仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭權(quán)利的行使、仲裁裁決的效力都由訴訟法范疇的規(guī)則最終確認;判案通常是國家法院實施的主權(quán)或公共職能，而仲裁裁決不同于調(diào)解也在于仲裁裁決的執(zhí)行有國家強制力為后盾，因此仲裁權(quán)實質(zhì)上是一種審判權(quán)。[2]

司法權(quán)理論認為審判權(quán)是一種公共權(quán)能，盡管仲裁以當事人之間有效合意的仲裁協(xié)議為前提，但仲裁權(quán)的實現(xiàn)有賴于國家強制力的保障。我認為，這一觀點指出了仲裁非司法行為這一觀點的矛盾所在，賦予仲裁裁決以強制執(zhí)行力，而將行使仲裁權(quán)的主體以及管理仲裁事務(wù)的主體視為一般民事主體是不合理的;但是，將司法與審判等同的觀點是不合理的，尤其是我國在倡導(dǎo)多元化司法糾紛解決方式的背景下這一語境更是不符合實際的。

2.仲裁的契約理論

仲裁契約理論的代表人物有Merlin、Foelix等。他們認為，仲裁是一種契約，具有契約的屬性和特征。即仲裁是基于當事人之間的協(xié)議而設(shè)定的，仲裁就是履行當事人之間所訂立的關(guān)于糾紛解決的協(xié)議的結(jié)果。仲裁員的權(quán)力來自于當事人的授權(quán)而非法律，仲裁權(quán)是一種契約性權(quán)力。

這一理論以仲裁發(fā)生的基礎(chǔ)當事人之間有效的仲裁裁決為中心，認為仲裁來自于當事人授權(quán)，但是該理論存在這樣幾個問題：第一，民事主體享有民事權(quán)利，無授予權(quán)力的可能性;第二，仲裁協(xié)議以及仲裁程序開始至仲裁權(quán)實現(xiàn)的諸多實體及程序問題皆需受訴訟法規(guī)制，單純的將仲裁視為解決當之人仲裁裁決的契約是片面的。

3.仲裁的混合理論

混合理論的代表人物有Surville和Sauser-Hall。他們認為，仲裁具有司法和契約的雙重屬性。一方面，仲裁源于私人契約，仲裁員的權(quán)力基礎(chǔ)為當事人的協(xié)議;另一方面，仲裁員的工作具有司法性，同時，法院對仲裁協(xié)議的有效性和仲裁裁決的可執(zhí)行性有最終的決定權(quán)。[3]

仲裁混合理論的倡導(dǎo)者意識到了仲裁權(quán)的矛盾性，將仲裁分為契約性和司法性兩個方面，稱其為特殊的司法。但也有學者對此觀點提出批評，認為該觀點并沒有為仲裁權(quán)的性質(zhì)提出實質(zhì)性的定論，進而也不能為仲裁實踐提供有益性的指導(dǎo)，這一理并沒有為契約和司法兩種因素的范圍進行劃分，也沒有提出明確的區(qū)分，對該兩種因素是否應(yīng)等量齊觀等問題也沒有進行回答。

4.仲裁自治理論

這一理論的提出者是Rubellin-Devichi。她認為，仲裁的性質(zhì)既不是司法，也不是契約，也不是兩者的混合，仲裁是一種自治體系，確定該體系的性質(zhì)不應(yīng)該參照合同或司法體系，而應(yīng)根據(jù)仲裁的目的，以及不愿意訴諸國家法院的當事人所做的保證或許諾對仲裁的法律權(quán)威進行論證。

[4]她認為，仲裁之所以具有強制力，并不是因為他們是契約或者國家特許，而是商人們順利處理商事關(guān)系的基本需要。對仲裁規(guī)范的制度應(yīng)當是一種超國家的獨創(chuàng)自治制度，仲裁界也應(yīng)當立足于其效用和目標，關(guān)注創(chuàng)造友好的仲裁環(huán)境。[5]

三、仲裁權(quán)性質(zhì)認識

很多著作中提及警惕仲裁司法化的傾向，將仲裁司法化認為是仲裁向訴訟靠攏，包括仲裁程序以及對仲裁裁決審查模仿訴訟制度。這種觀點其中存在以下幾個誤區(qū)：第一，片面的將司法與審判等同，可提倡警惕仲裁訴訟化而非仲裁司法化，下文將對司法的概念進行釋明;第二、忽略了仲裁制度的變化。

（一）司法基本概念界定

1.司法概念中外比較

司法一詞起源于英國著名思想家洛克的“三權(quán)分立”學說，在我國古代，司司法一詞，由“司”與“法”二字組成?！掇o海》解釋“司”為掌管之意。[6]《周禮·天官主宰第一·宰夫》云：“掌百官府之征令，辯其八職：…三曰司，掌官法以治目?！边@里的司法一詞整體意思是掌管、運用和執(zhí)行法律。[7]但司法一詞的內(nèi)容受各國傳統(tǒng)及時代因素的影響，具有歷史可變性，無法以一定的方式加以鑒定?！八痉ā睆闹型獾脑~義來說，具有以下三項相關(guān)內(nèi)涵：第一，實施法律;第二，解決獄訟;第三，體現(xiàn)公正。[8]

2.司法的性質(zhì)

對于司法的性質(zhì)，中外學者觀點不一，大體有三類：

第一，將司法等同于審判。這一觀點以三權(quán)分立學說為基礎(chǔ)，在英美法系國家為典型。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提及，“依據(jù)第三種權(quán)力，他們懲罰犯罪或裁決私人訴爭”，我們將后者稱為“司法權(quán)力”。[9]以這一學說為基礎(chǔ)，許多西方國家在法律和法理上都將司法直接界定為“審判權(quán)”，將司法解釋為“法院或法庭將法律適用于具體案件或爭議。[10]司法權(quán)為：“法院和法官依法享有的審理和裁決案件，并做出有拘束力的判決的權(quán)力?！盵11]這一學說在新中國成立初期也得到認同，如鄭竟毅對司法的解釋：“所謂司法在三權(quán)分立之國家乃與行政立法相對稱-法院依已定之法令加以解釋，并以之對特定事實而施加審判，是曰司法?！?/p>

第二，將司法視為辦理案件的活動。這一觀點將司法的主體限定為國家司法機關(guān)，內(nèi)容為處理案件的專門活動。[12]在我國，贊同這一觀點的學者有張文顯教授、沈宗靈教授。沈宗靈教授在其主編的法理學教材中將司法定義為：“法的適用，通常是指國家機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。由于這種活動以國家名義來行使司法權(quán)，故一般簡稱‘司法”。[13]張文顯教授在其主編的法理學教材中將司法定義為：“國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。”[14]

第三，將司法理解為廣泛的解決糾紛。該派觀點強調(diào)司法的社會作用，將訴訟與仲裁、調(diào)解等統(tǒng)規(guī)為司法，如“在現(xiàn)代意義上，司法是指包括基本功能與法院相同的仲裁、調(diào)解、行政裁判、司法審查、國際審判機制等糾紛解決機制在內(nèi)，以法院為核心并以當事人的合意為基礎(chǔ)和國家強制力為最后保障的，以解決糾紛為基本功能的一種法律活動?！盵15]

我認為，可將第三種觀點加以改善，仲裁權(quán)與調(diào)解權(quán)不同，仲裁與調(diào)解不同，所以將仲裁與民事調(diào)解相并行的提法本身是錯誤的，但是在尊重司法的底線的基礎(chǔ)上將司法定義為廣泛的解決糾紛的觀點是合適的。前述三種觀點雖有不同，但都不否認國家權(quán)力這一屬性，司法活動體現(xiàn)國家意志并已國家強制力為后盾。

在現(xiàn)代社會，司法具有政治屬性、法律屬性、社會屬性等多重屬性。但是，從根本上說，司法是國家的一種職能活動，是國家行使司法權(quán)的活動。國家機關(guān)通過司法機關(guān)以相關(guān)機關(guān)處理案件，解決爭訟，懲治犯罪，實施法律。

（二）早期仲裁與現(xiàn)行仲裁制度比較

仲裁源于早前的商業(yè)糾紛的解決，但隨著社會的發(fā)展，仲裁早已不同于產(chǎn)生之初的概念，最顯著的地方在于仲裁裁決具有了強制執(zhí)行力。

仲裁作為一種古老的爭議解決制度，早在古希臘的神話故事中就有所反映了。廣為流傳的神話故事就是帕黎斯就三個女神中最美麗的一位作出了裁斷。在古巴比倫時代，根據(jù)猶太人記載的故事，猶太人社區(qū)中發(fā)生的糾紛是通過他們自行進行的審判程序予以決定。公元前621年，希臘就有了成文法律制度，其中包含有仲裁的內(nèi)容，城邦之間發(fā)生爭議，常常采用仲裁方式解決。公元前5世紀，古羅馬共和國時代，曾制訂了舉世聞名的的《十二銅表法》，其中對仲裁多有記載。古羅馬著名法學家保羅視仲裁與訴訟為并行的兩種糾紛解決方式，其表示“為解決爭議，正如可以進行訴訟一樣，也可以進行仲裁?！碑敃r地中海沿岸一帶，海上交通發(fā)達，商品經(jīng)濟取得了長足發(fā)展。各城邦和港口之間的商事往來增多，由此商人之間的商事糾紛亦逐漸多了起來。為使商事關(guān)系得以順利發(fā)展，及時解決商人之間的各種商事糾紛，在糾紛當事人自愿的基礎(chǔ)上，共同委托大家信賴、德高望重、辦事公道、熟悉情況的第三人對糾紛進行居中裁判。這種方法簡便易行，逐漸為商人們所接受，逐步形成了糾紛雙方當事人共同約請第三者居中裁決其糾紛的習慣。都還只是仲裁的早期階段，那時的仲裁從形式到內(nèi)容都比較簡單，主要用來解決簡單的鄉(xiāng)間民事糾紛或者商人間的債權(quán)債務(wù)爭議，并未形成制度，裁決的執(zhí)行也主要依賴當事人對裁決者的信賴和道德觀點的約束而自行履行，不受法律的調(diào)整。

就仲裁裁決成為具有法律效力的裁決而言，我國仲裁機構(gòu)法制規(guī)范最早萌芽應(yīng)為民國時期北洋政府1912年頒發(fā)《商事公斷處章程》和1913《商事公斷處辦事細則》?！肮珨唷奔粗俨?，根據(jù)這兩個法律文件在商會內(nèi)部成立的公斷處即為我國最早的仲裁機構(gòu)。這一時期，仲裁的基本權(quán)能能是：根據(jù)當事人的合意處理商事爭議，并在當事人同意的前提下形成具有法律效力的仲裁裁決。這是最早的仲裁裁決具有法律效力，其做法類似于經(jīng)過公正的調(diào)解協(xié)議。

自中華人民共和國成立至今，我國仲裁大致經(jīng)歷了三個發(fā)展階段，早期行政仲裁、典型行政仲裁與1995年仲裁法頒布至今。自20世紀50年代初，仲裁就以政府頒布的行政法規(guī)作為處理糾紛的依據(jù)。典型的行政仲裁時期，已經(jīng)有關(guān)執(zhí)行仲裁裁決的規(guī)定：各銀行負責仲裁所裁決各項費用扣繳。而現(xiàn)行的仲裁制度基本奉行或裁或?qū)彙⒁徊媒K局的原則，仲裁毫無疑問是與訴訟并行適用的具有國家強制力保障的糾紛解決方式。

四、總結(jié)

如同所有法律有國內(nèi)法與國際法之分一樣，司法也有國內(nèi)司法與國際司法的區(qū)別。本文所提仲裁司法化的觀點，僅限于國內(nèi)一般司法，既不同于既有觀點對于仲裁司法化理論的解讀，同時對司法主流觀點中的第三種觀點，司法為廣義的解決糾紛做出新的闡釋。這一觀點雖然不同于當前將仲裁國際化即國內(nèi)仲裁與國際仲裁適用相同的規(guī)則解決的主張，但是中國司法應(yīng)當根植中國國情，在中國語境下解決中國問題。盡管世界范圍內(nèi)都在倡導(dǎo)仲裁為獨立的民間機構(gòu)，但賦予仲裁庭權(quán)力卻不承認仲裁權(quán)是國家司法權(quán)的組成部分，既不利于做出公正和有效率的仲裁裁決，同時仲裁庭或仲裁委可為任意的民事訴訟的被告也有損仲裁庭的權(quán)威性，進而不利于仲裁制度的長遠健康發(fā)展。另外，美國適用的強制仲裁的方式或可為我國借鑒，同時也是仲裁是司法組成部分的有力示例。

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（作者單位：西安交通大學法學院，陜西 西安 710000）