郞俏淸

摘要：

我國犯罪論體系的最初定型緣于特定的歷史情境，中華人民共和國成立初期受政治環(huán)境的影響，來自蘇俄的四要件理論首先在我國犯罪論體系的建構(gòu)中拔得頭籌，居于主導(dǎo)地位。不過，自 20 世紀(jì) 80 年代開始，主張四要件弊病的聲音便一直存在。隨著來自于德日刑法理論的再次引入，大批學(xué)者開始討伐四要件，主張構(gòu)建階層理論。尤其是 21 世紀(jì)以來，不同理論之間的爭議關(guān)系再次引發(fā)了該領(lǐng)域的百家爭鳴的局面。在這個過程中，四要件理論的地位經(jīng)歷了通說、質(zhì)疑、動搖、失勢的幾個階段。對應(yīng)的，階層理論則經(jīng)歷了從少數(shù)說到被普遍接納的過程。

關(guān)鍵詞：犯罪論體系四要件階層論發(fā)展史

1979年刑法頒布之前，我國刑法學(xué)以蘇俄為師，企圖重建刑法理論。但是，由于蘇俄刑法理論資源供給不足，中國刑法理論逐漸出現(xiàn)前行乏力的局面。[1]這種局面在1997年刑法之后發(fā)生顯著改變。陳興良、張明楷、周光權(quán)等著名學(xué)者努力將德日刑法理論引入中國，此外，以儲槐植教授為首的一批學(xué)者倡導(dǎo)建構(gòu)英美法系中以犯罪本體要件與排除合法辯護為核心的雙層次犯罪構(gòu)成模式。百家爭鳴的學(xué)術(shù)開放格局在這樣的背景下形成。

一、平靜階段：“四要件”占通說地位

20世紀(jì)50年代，中國刑法學(xué)以蘇聯(lián)為師，引入了“四要件”犯罪構(gòu)成理論。“四要件”包括四個方面：犯罪客體、犯罪主體、主觀方面和客觀方面。這套犯罪構(gòu)成理論在80年代后期高銘暄教授主編的教科書中正式獲得“通說”地位。同時司法實踐廣泛接受了這套犯罪構(gòu)成理論，理論和實務(wù)都賦予其主導(dǎo)地位。當(dāng)時，一些學(xué)者試圖對四要件理論提出質(zhì)疑，但由于那時國內(nèi)的刑罰理論體系尚未構(gòu)建、法理非常薄弱，這些質(zhì)疑并未掀起爭論的浪潮。因此，至20世紀(jì)末，蘇聯(lián)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論都統(tǒng)治著我國的刑法學(xué)。四要件說成為大多數(shù)刑法學(xué)教科書述及犯罪構(gòu)成的通說。

二、起風(fēng)階段：對“四要件”理論的質(zhì)疑

80年代前期，四要件理論已經(jīng)在教學(xué)實踐和司法實踐中被廣泛使用，其問題也逐漸暴露。首先，從理論教學(xué)的角度看，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)四要件的教義化效果不盡人意。教學(xué)講解過程中，雖然可以把構(gòu)成犯罪的基本要素?zé)o一遺漏地呈現(xiàn)，但是這些要素就如同散落的黃豆，到處亂蹦，無章無所。講解者在講述的時候可能會選擇一種邏輯將各要素聯(lián)系起來，但是其內(nèi)心是不確定的。因為這種邏輯是如此松散，似乎被風(fēng)一吹就會全盤散架。聽課的學(xué)生聽的時候也是云里霧里。其次，從司法實踐的角度看，更是如此，司法者在認(rèn)定犯罪時，先胡亂地將所有要素事實一把抓，然后就陷入這樣一個難題：該取何種思維模式或者邏輯順序?qū)⑦@些要素串聯(lián)？四要件的回答是隨意的，不具有說服力的。

80年代后期，學(xué)者們通過影印臺灣學(xué)者的著作、德日刑法學(xué)教科書譯本等途徑，接觸到德日等大陸法系國家的階層理論。發(fā)現(xiàn)德日階層理論按照一定的順序和階層將上述基本要素構(gòu)建成一個體系，這個體系有嚴(yán)格的邏輯遞進關(guān)系，在認(rèn)定犯罪時具有程序性和時間發(fā)展性的特點。于是學(xué)者們開始省思四要件的問題出在哪。他們發(fā)現(xiàn)，“刑法總論的教義學(xué)化，要求采用體系性的思考方法。體系性思考是以存在一個體系為前提的，沒有體系，也就沒有體系性思考。”[2]而四要件理論遠沒有達到這個要求。四要件之間沒有內(nèi)在的邏輯，沒有關(guān)鍵的邏輯始項，沒有清晰的邏輯層次。其概念與概念之間無法推導(dǎo)，相互以一種平面耦合的形式隨意拼合。抓住了這一主要矛盾之后，學(xué)者們?yōu)榱藢λ囊碚撨M一步證偽，“人們熱衷于對犯罪構(gòu)成內(nèi)部要件的重構(gòu)， 欲沖破蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成四要件論的束縛， 主張建立具有中國特色的犯罪構(gòu)成體系 。但是，通過上述對犯罪構(gòu)成的不同層次的比較研究 ， 可以看出， 中外犯罪要件理論無論存在何種差異， 構(gòu)成犯罪的基本要件經(jīng)過千百年的檢驗 ，在不同的刑法體系中是相通的，是必不可少的，也是無法取代的。所以 ， 僅僅對我國犯罪構(gòu)成的要件重新進行排列組合或若干調(diào)整， 如將責(zé)任年齡 、責(zé)任能力視為犯罪構(gòu)成的前提，或者把主、客觀綜合為行為要件等等，無非是一種換湯不換藥的改革?！盵3]這一次的批評，在德日三階層這套已經(jīng)發(fā)展百年的成熟的犯罪論的支撐下，顯得底氣、中氣十足。

三、浪涌階段：“四要件”地位的動搖

2003年，陳興良教授主編的《刑法學(xué)》一書正式引入了三階層理論，并將其作為全書的基本立場。而此前的教科書等文獻只是將三階層理論作為一位客人予以介紹，其本立場依舊是四要件理論。不得不說這是三階層理論向四要件理論發(fā)出的一張公開、正式的戰(zhàn)帖。不出所料，階層犯罪論體系的引入隨后就遭遇了強大的反對力量。以2009年國家司法考試大綱將四要件理論置換為三階層理論為導(dǎo)火索，刑法學(xué)界就此展開了激烈的論戰(zhàn)。

趙秉志教授主編的《刑法論叢》專門設(shè)立“犯罪構(gòu)成理論專欄”， 刊登了六篇論文：《對主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構(gòu)成理論者的回應(yīng)》（高銘暄）、《簡評三階層犯罪論體系》（馬克昌）、《中國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展歷程與未來走向》（趙秉志、王志祥）。這六篇論文明確宣示對四要件理論的維護立場，對階層犯罪論體系提出了近乎嚴(yán)苛的批評。同時高銘暄教授在《中國法學(xué)》專門撰文指出，四要件犯罪構(gòu)成理論邏輯嚴(yán)密、契合認(rèn)識規(guī)律，符合犯罪本質(zhì)特征，與德日三階層犯罪論體系相比，相對穩(wěn)定、適合中國訴訟模式，具有比較優(yōu)勢，因此應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀猿?。[4]趙秉志教授則在堅持四要件理論基本結(jié)構(gòu)的前提下，提出關(guān)于邏輯順序改良方案：若以認(rèn)定犯罪的過程為標(biāo)準(zhǔn)，則順序應(yīng)為“犯罪客觀要件—犯罪主體要件—犯罪主觀要件—犯罪客體要件”;若以行為自身形成過程為依據(jù)，則順序應(yīng)為“犯罪主體要件—犯罪主觀要件—犯罪客觀要件—犯罪客體要件”。黎宏教授也持關(guān)于四要件的改良論，他認(rèn)為四要件理論“可以通過貫徹客觀優(yōu)先的階層遞進觀念以及樹立不同意義的犯罪概念的方法加以解決。”[5]

與之相對，陳興良教授、張明楷教授、周光權(quán)教授、李立眾教授、付立慶教授等學(xué)者，則持三階層改良論，堅決批判和反對四要件理論。陳興良教授借鑒三階層理論，提出“罪體-罪責(zé)-罪量“論。他在2001年出版的《本體刑法學(xué)》中首次提出的是罪體與罪責(zé)的二分體系。他當(dāng)時將罪體是界定為犯罪構(gòu)成的客觀要件，將罪責(zé)界定為犯罪構(gòu)成的主觀要件。隨后在2003年出版的《規(guī)范刑法學(xué)》中將二分體系改為“罪體、罪責(zé)、罪量”三分體系。他對罪體、罪責(zé)的界定沒有發(fā)生變化。罪量是在罪體與罪責(zé)的基礎(chǔ)上表明犯罪的量的要件。比如，數(shù)額、情節(jié)都屬于罪量要件。這是根據(jù)我國刑法的犯罪概念存在數(shù)量因素這一特殊立法體例而設(shè)置的，具有較為鮮明的中國特色。[6]雖然該理論既有三階層理論的階層思想，又考慮了本土情況。但是其最大的弊病是，沿襲了傳統(tǒng)四要件理論將正當(dāng)化事由置于體系之外的缺點。而正當(dāng)化事由的體系性地位恰恰是犯罪論體系爭論中最為激烈的一點。陳興良教授很快察覺到這一缺陷，于是在2008年再版的《規(guī)范法學(xué)》中調(diào)整了罪體和罪責(zé)的內(nèi)容，將違法阻卻事由作為罪體排除事由，將責(zé)任阻卻事由作為罪責(zé)排除事由。自此，陳興良教授的“罪體-罪責(zé)-罪量”體系與四要件理論有了質(zhì)的區(qū)別，完全實現(xiàn)犯罪論體系的階層化。

張明楷教授最初所持立場是四要件改良論。其在在1997年出版的《刑法學(xué)》一書中采用的是四要件理論，并在之后的《刑法學(xué)》各版中不斷對四要件理論進行改進。但是改動的幅度不斷變大。其在該書第二版中直接刪除了“犯罪客體要件”，理由是犯罪客體本質(zhì)就是法益，而法益本身不是構(gòu)成要件。于是張明楷教授此時的犯罪論結(jié)構(gòu)變成三要件：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體要件。同樣三要件也把正當(dāng)化事由置于體系之外，這也是它的一個弊病。在2007年《刑法學(xué)》第三版中，張明楷教授繼續(xù)取消主體要件，將其并入客觀要件中，形成客觀要件與主觀要件的二要件說。同時將違法性阻卻事由歸入客觀要件之下，將有責(zé)性阻卻事由歸入主觀要件，徹底解決出罪事由的體系性地位問題。到該書的第四版，張明楷教授將第三版的二要件說更新為違法構(gòu)成要件與責(zé)任要件，描述方式上向規(guī)范評價靠近。到第五版，張明楷教授進一步前述體系稱為“不法”與“罪責(zé)”體系，表明了轉(zhuǎn)向?qū)Φ氯针A層論體系的站隊立場。

周光權(quán)教授在2007年《刑法總論》一書中沒有采用德日三階層體系，而是在考慮借鑒與觀念轉(zhuǎn)換的平衡下，提出“犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪排除要件”體系，其中，犯罪排除要件包括違法阻卻要件與責(zé)任阻卻要件。[7]2011年該書再版，周光權(quán)教授仍然使用了客觀要件和主觀要件的表述。但是“這里的客觀要件可以直接推導(dǎo)出行為的違法性，主觀要件可以直接推導(dǎo)出有責(zé)性”。[8]2016年該書第三版中，周光權(quán)教授依舊在教科書體例中先后列出客觀要件、主觀要件、排除要件（違法阻卻要件與責(zé)任阻卻要件），但是他又認(rèn)為不必然按照這一排列順序來認(rèn)定犯罪?！八痉▽崉?wù)中是在檢驗客觀要件之后，立即檢視是否存在違法阻卻事由，在沒有推翻違法性的情況下，再檢討主觀要件與責(zé)任阻卻事由?！盵9]而“如果將故意、過失作為違法要素看待，那么我的理論是三階層的理論：先判斷客觀要素，再考慮主觀要素，這是關(guān)于構(gòu)成要件符合性的判斷。在得出肯定結(jié)論的前提下，判斷是否存在違法排除事由，這是關(guān)于違法性的判斷。如果能夠得出沒有違法排除事由的結(jié)論，就最后判斷有責(zé)性?！盵10]顯然周光權(quán)教授圓滑地將德日階層理論的古典模式與新古典模式作了折中。這是否合理先不討論，但是可以看出，周光權(quán)教授也明確了其三階層理論的立場。

四、退潮階段：“四要件”理論的失勢

如今，四要件理論逐漸為理論界所摒棄。法學(xué)院課堂上，學(xué)生們接受的多為階層犯罪論體系，“三階層犯罪論體系進入我國刑法教科書，使得刑法教科書中的犯罪論體系可以采取不同模式，從而促進了不同的犯罪論體系之間的競爭，也進一步普及了三階層犯罪論體系，為其中國化提供了可能?！盵11]司法考試每年都穩(wěn)定地將階層犯罪論為考綱內(nèi)容。司法實務(wù)中雖然沒有明確表明棄用四要件理論，但是從今年的司法解釋、判決文書中可以看到階層理論的影響在逐漸變大。

四要件的失勢意味著階層理論的得勢，這種力量的較狠來自于四個矛盾點。第一，四要件是沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，而構(gòu)成要件的獨特的價值和意義是不可或缺的。這個問題是無法通過對犯罪構(gòu)成要件進行簡單增刪所能解決的， 必須回歸以構(gòu)成要件為前置條件的三階層的犯罪論體系， 構(gòu)成要件的獨特功能才能得以實現(xiàn) 。[12]第二，四要件是沒有出罪事由的犯罪構(gòu)成。將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險等出罪事由置于體系之外予以排除 ，則必然會導(dǎo)致犯罪構(gòu)成形式化 。即行為符合犯罪構(gòu)成卻還不一定構(gòu)成犯罪 ，從而又否定了犯罪構(gòu)成作為犯罪成立條件總和之性質(zhì)。這個問題必須通過正確處理好社會危害性與違法性的關(guān)系才能解決。第三，四要件是沒有歸責(zé)的犯罪構(gòu)成。正如我國學(xué)者指出 ：“由于犯罪構(gòu)成論的體系決定 ，在認(rèn)定犯罪的過程中， 刑事責(zé)任實際上并不是一個舉足輕重的范疇， 它可以說生存于犯罪與刑罰的夾縫中 ，空洞無物的特性決定了其地位無關(guān)緊要甚至變得十分卑微 ?！盵13]而事實上犯罪論體系不僅應(yīng)該體現(xiàn)責(zé)任，還應(yīng)該區(qū)分主觀責(zé)任、客觀責(zé)任。這個問題的解決只能借助三階層犯罪論體系，將責(zé)任作為犯罪成立的要件之一，并將其置于體系之內(nèi)進行客觀歸責(zé)與主觀歸責(zé)。第四，四要件是沒有階層的犯罪構(gòu)成。四要件之間是一種共存關(guān)系，即一有俱有 、一無俱無。[14]其無法像階層理論那樣確保事實判斷與價值判斷、客觀判斷與主觀判斷、形勢判斷與實質(zhì)判斷、定型判斷與個別判斷的正確開展。這個問題的解決似乎也只能依靠階層理論。

[參考文獻]

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[9]周光權(quán)：《刑法總論》（第 3 版），中國人民大學(xué)出版社 2016 年版，第 88 頁。

[10]周光權(quán)：《刑法總論》（第 3 版），中國人民大學(xué)出版社 2016 年版，第 89 頁。

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[12]陳興良：《犯罪構(gòu)成論：從四要件到三階層》，載《中外法學(xué)》2010年第1期。

[13]肖中華：“我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成（成立）理論總置評——為我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成（成立）理論的辯護” ， 載劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》第 4卷 ， 北京大學(xué)出版社 2007年版， 第113頁。

[14]陳興良：《刑法哲學(xué)》 ， 中國政法大學(xué)出版社 1992年版， 第598頁。

（作者單位：華東政法大學(xué)，上海? 200042）