●李 敏

為順應商業(yè)發(fā)展需要、滿足企業(yè)融資需求，19世紀英國普通法上產(chǎn)生了浮動擔保制度，〔1〕See Robert R. Pennington, The Genesis of the Floating Charge, The Modern Law Review, Vol. 23:630, p. 630-646 （1960）.其后諸多國家紛紛效仿，形成了立法模式和內(nèi)部構造不盡相同的多種浮動擔保制度。在立法模式上，既有糅合于統(tǒng)一擔保制度的模式，如美國《統(tǒng)一商法典》、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易示范法》，也有于民法典或商法典中設專章或專節(jié)規(guī)定的模式，如加拿大《魁北克民法典》、我國澳門特別行政區(qū)《商法典》。在內(nèi)部構造上，不同模式中的抵押人范圍、抵押財產(chǎn)范圍、抵押效力等內(nèi)容有所不同。

基于增強經(jīng)營主體融資能力、提高動產(chǎn)利用效率的立法目的，我國《物權法》確立了動產(chǎn)浮動抵押制度。浮動抵押不同于固定抵押的根本特征在于，以抵押人現(xiàn)有和未來的財產(chǎn)設定抵押?！?〕See Philip R. Wood, Fixed and Floating Charges, The Cambridge Law Journal, Vol. 60:472, p. 472-474 （2001）.我國浮動抵押制度的基本構造符合這一特征，但具體規(guī)定存在不盡周延之處，在解釋與適用上頗有爭議，分歧的主因在于解釋路徑不同。有學者認為，我國浮動抵押制度源自英國，應依英式浮動抵押解釋；〔3〕See MWH Hsiao, The Legal Transplant of the English Floating Charge and the Pledge over Receivables into Chinese Law,Journal of Business Law, Vol. 17:140, p.140-154 （2014）.另有學者認為，我國浮動抵押制度繼受自美國，應采美國《統(tǒng)一商法典》之規(guī)范理解?！?〕參見龍?。骸秳赢a(chǎn)抵押對抗規(guī)則研究》，載《法學家》2016年第3期。參考英美法例有助于消解我國浮動抵押制度的疑義，但英美法制度的引入并非照搬，更重要的是將其有機融入我國現(xiàn)行法體系，始能實現(xiàn)其規(guī)范功能?！?〕參見王澤鑒：《動產(chǎn)擔保交易法30年》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第8冊，北京大學出版社2009年版，第219頁。

一、浮動抵押成立要件之緩和

（一）抵押人資格：由“商人正面列舉主義”改采“反面排除+概括主義”

我國《物權法》第181條將浮動抵押的抵押人限定為企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者三類，尚不等同于所有商事主體。企業(yè)和個體工商戶的范圍都較為明確，均須依法登記領取營業(yè)執(zhí)照，其主體資格易于證明，但農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的范圍并不確定?，F(xiàn)行法上并未界定“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者也無需登記，有論者主張采用《第二次全國農(nóng)業(yè)普查方案》中農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的認定標準，〔6〕參見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第544-545頁。這一界定雖然明確、具體，但作為權利主體認定標準仍缺乏合理性和適當性?！?〕參見劉生國：《破解農(nóng)民融資難題——農(nóng)作物與農(nóng)產(chǎn)品抵押》，載《法學家》2008年第3期。在實踐中部分地方登記機關以規(guī)范性文件明確其范圍，界定范圍或寬或窄，不盡相同，〔8〕參見《四川省工商行政管理局動產(chǎn)抵押登記實施辦法》第3條第3句、《廣東省工商行政管理局關于貫徹實施〈動產(chǎn)抵押登記辦法〉若干問題的意見》第4條第2款、江蘇省工商行政管理局《關于貫徹國家工商總局〈動產(chǎn)抵押登記辦法〉的意見》第3條第1款和海南省工商行政管理局《貫徹國家工商行政管理總局〈動產(chǎn)抵押登記辦法〉的意見》第3條。主要的區(qū)別在于是否涵蓋所有農(nóng)村村民?，F(xiàn)代社會中大量農(nóng)民外出務工，并不實際從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，自不應屬于這一主體范圍，但此類主體又存在從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的可能。易言之，“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”概念具有動態(tài)性，任何主體在從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營時均屬之，試圖通過列舉固定其范圍的界定方式必然無法周延。

我國現(xiàn)行法所規(guī)定的浮動抵押的抵押人范圍應否調整？各國或地區(qū)關于浮動抵押的抵押人范圍的規(guī)定寬嚴不一。嚴格者或將其限定為企業(yè)或公司，如英國法；或將其限定為企業(yè)及其經(jīng)營者，如加拿大《魁北克民法典》（第2686條）和我國澳門特別行政區(qū)《商法典》（第929條）。寬松者不限主體類型，幾乎所有民事主體皆可設立浮動擔保，如美國《統(tǒng)一商法典》和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易示范法》。我國《物權法》就此規(guī)定的抵押人范圍寬嚴居中。此種規(guī)定曾受詬病。批評意見主要集中于不應將非公司企業(yè)尤其是個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者等主體納入，理由在于此類主體的內(nèi)部治理結構不如公司健全，〔9〕參見張義華：《論我國浮動抵押接管人制度的構建》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2012 年第 4 期。沒有最低限額注冊資本要求，〔10〕參見周澤新：《浮動抵押的歷史淵源與制度構造——兼評我國物權法上的浮動抵押制度》，載《河北法學》2010年第11期。財務制度缺乏必要的監(jiān)督，〔11〕參見陳本寒：《財團抵押、浮動抵押與我國企業(yè)擔保制度的完善》，載《現(xiàn)代法學》1998年第4期。極易損害抵押權人的利益。此類理由似難成立。隨著新《公司法》取消公司最低注冊資本要求并確立資本認繳制，公司與非公司商事主體的資本差別不再明顯；在內(nèi)部治理結構上，有限責任公司的實際治理狀況并不比合伙企業(yè)更為復雜、嚴格，而一人公司與個人獨資企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的差距更是微小。況且非公司主體的出資人對債務負無限責任，此類主體的內(nèi)部治理結構健全與否系出資人權益保護問題，與債權人保障并無必然關系。

另一方面，是否應當擴張浮動抵押的抵押人范圍？抵押人的范圍應否從商事主體擴張至一切民事主體？從浮動抵押制度產(chǎn)生和發(fā)展的歷程來看，其主要適用對象為商事主體，倘若允許自然人就其個人財產(chǎn)和生活物品設定浮動抵押，則可能產(chǎn)生抵押人的基本生活無法保障〔12〕同前注〔1〕，Robert R. Pennington文，第 630-646頁。和喪失未來經(jīng)濟自由的不利后果。此種經(jīng)濟自由的喪失將使自然人淪為經(jīng)濟地位上的奴隸，〔13〕參見［美］漢娜·阿倫特：《人的境況》，王寅麗譯，上海人民出版社2009年版，第42頁。故有立法例規(guī)定用于保障個人基本生活的動產(chǎn)不得設定抵押?！?4〕例如美國《統(tǒng)一商法典》第9-204（4）（a）條曾規(guī)定禁止以農(nóng)民土地上的谷物設定擔保的“反奴役條款”（See Grant Gilmore,Security Interests in Personal Property, Little, Brown & Co., 1965, p. 356），類似的還有《魁北克民法典》第2668條。不過，此種對生活利益的威脅僅存在于自然人；至于企業(yè)以外的法人、非法人組織，除公益組織外，并無限制之必要。例如，律師事務所（非企業(yè)的專業(yè)服務機構）或者高爾夫球員俱樂部（社會團體）為獲取融資以擴大規(guī)模，以其全部動產(chǎn)（乃至應收賬款）設立浮動抵押應無不許之理。尤其是合作社類法人從事與企業(yè)類似的商事活動，如我國特別法規(guī)定的農(nóng)民專業(yè)合作社、《民法總則》規(guī)定的城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織都存在設立浮動擔保的需要，此類特別法人無法被企業(yè)或農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者所涵蓋。概言之，對于法人、非法人組織，僅須排除公益性組織即可防免浮動抵押可能產(chǎn)生的弊害，這也可與《物權法》第184條第3項保持體系上的協(xié)調。

（二）抵押財產(chǎn)的范圍擴張及判別

各立法例多規(guī)定浮動抵押的客體包括抵押人的所有財產(chǎn)，〔15〕例如加拿大《魁北克民法典》第2716條、我國澳門特別行政區(qū)《商法典》第930條、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易示范法》第 2（k）條。主要表現(xiàn)為動產(chǎn)和應收賬款，一般不包括不動產(chǎn)?！?6〕參見謝在全：《浮動資產(chǎn)擔保權之建立——以臺灣地區(qū)“企業(yè)資產(chǎn)擔保法草案”為中心》，載《交大法學》2017年第4期。值得注意的是，在英國普通法和加拿大數(shù)省法律上，土地及其附屬建筑物、設備、個人財產(chǎn)均可用于設定擔保。See Roderick J. Wood,The Floating Charge on Land in the Western Provinces, Canadian Business Law Journal, Vol. 20:132, p.132-147 （1992）.其原因或許在于不動產(chǎn)擔保與動產(chǎn)擔保的作用不盡相同，浮動抵押主要著眼于充分發(fā)揮企業(yè)資產(chǎn)的價值，不動產(chǎn)的交換價值可通過固定抵押方式實現(xiàn)，無須借助于浮動抵押。因此，不動產(chǎn)之外的其他資產(chǎn)交換價值的實現(xiàn)才是浮動抵押的主要功能。

1.種類限定主義應予放棄

我國《物權法》明文規(guī)定可以設定浮動抵押的財產(chǎn)僅限于抵押人“現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品”，而這一范圍是從工業(yè)生產(chǎn)角度界定的，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的農(nóng)作物、牲畜等是否屬于這一范圍，立法并未言明。對于未脫離土地的農(nóng)作物能否設定浮動抵押，學界存有爭議。有學者認其為動產(chǎn)，〔17〕參見李國光等：“最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》理解與適用”，吉林人民出版社2000年版，第202頁。故可設定浮動抵押；有學者認其為《擔保法》第92條所稱的“地上定著物”，屬于不動產(chǎn)，〔18〕同前注〔7〕，劉生國文。故僅可設定固定抵押。至于牲畜是否屬于浮動抵押的客體有待解釋。但既然同樣作為抵押人的企業(yè)可以其生產(chǎn)資料設定浮動抵押，基于類推方法，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者也應可以其作為生產(chǎn)資料的牲畜和作為半成品的農(nóng)作物等設定浮動抵押，故實務上有判決將牲畜納入浮動抵押財產(chǎn)?！?9〕參見“李勝全訴彭昌明等十三人執(zhí)行分配方案異議之訴案”，四川省綿陽市中級人民法院（2014）綿民終字第1408號民事判決書。

不同于英美法基本不限定抵押財產(chǎn)種類的做法，我國法窮盡式列舉抵押物種類，存在范圍過窄、未能涵蓋應當納入的動產(chǎn)之缺陷，對此有必要擴張抵押物范圍，即應允許所有動產(chǎn)均可設立浮動抵押。此種擴張并無弊害。第一，不會不當擴及于生活資料。既然抵押人范圍已排除了自然人，抵押財產(chǎn)必然不涉及具有生活用途的動產(chǎn)，故無必要從客體角度再作限定。第二，不會不當擴及于公益用途財產(chǎn)?！段餀喾ā返?84條第3項對公益法人的可抵押財產(chǎn)有明文限定，且浮動抵押的抵押人范圍既然排除了公益法人，自無公益財產(chǎn)不當用于商業(yè)目的之虞?；蛴姓撜哒J為，以浮動抵押完全抽空債務人全部動產(chǎn)責任財產(chǎn)，勢必無法保障債務人的其他債權人的利益。但是，這并非浮動抵押的特有問題，即使是固定擔保同樣可能存在過度擔保問題。

2.抵押物無須特定但應可合理識別

與固定抵押不同，浮動抵押設立時，抵押物的范圍并不特定，惟有發(fā)生抵押權實現(xiàn)情形，方可確定其范圍。隨著浮動抵押從設立到實現(xiàn)，抵押物也由不特定到特定。但是，浮動抵押設立時抵押物的不特定，并非漫無邊際的不特定，而是有概括范圍的不特定，即應達到“可合理識別”的標準。〔20〕具體可參考美國《統(tǒng)一商法典》第9-108條規(guī)定的“合理描述”標準。此乃物權公示原則的必然要求。不同于固定抵押，浮動抵押無須列出詳盡的抵押財產(chǎn)清單，只需在抵押合同中約定抵押財產(chǎn)范圍并登記即可。但無論如何，抵押合同和抵押登記中對抵押財產(chǎn)的描述應能使第三人識別某一財產(chǎn)是否屬于浮動抵押的客體范圍。因此，對于抵押財產(chǎn)的記載，在認定時既不能過于苛細，拘泥于固定抵押的標準，致當事人喪失浮動抵押的利益；又不能過于寬泛，以致背離物權公示原則，損害第三人利益。對抵押財產(chǎn)記載的認定過于苛細的實例如在某金融借款合同糾紛中，一審法院錯誤地認為，《質押物明細》《動產(chǎn)浮動抵押合同》《動產(chǎn)抵押等登記書》“僅粗略記載了貨物名稱、數(shù)量，而未載明貨物的詳細規(guī)格、具體倉庫號等信息……不足以證明特定抵押物的真實存在”?！?1〕“中國民生銀行股份有限公司上海分行訴上海鼎企商貿(mào)有限公司等金融借款合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民六（商）終字第185號民事判決書。抵押物范圍可通過數(shù)量等描述方法符合合理識別標準。例如，在抵押設立時已指明作為抵押物的玉米的入庫時間和數(shù)量，仍不妨成立浮動抵押?！?2〕否認此種情形下構成浮動抵押的見解，參見“九三集團與前郭縣敖豐糧油有限責任公司、張偉合同糾紛案”，最高人民法院（2016）最高法民再字第275號民事判決書。

有疑問的是，如果抵押合同僅約定以抵押人的所有財產(chǎn)設定擔保，未列舉抵押物的范圍，浮動抵押是否成立。就抵押物的種類而言，由于我國立法明確浮動抵押權僅可設立于特定種類的動產(chǎn)之上，如果當事人約定的抵押物范圍超出法定范圍，超出部分將因違反法律規(guī)定而不生效力，但不必然波及其他部分的效力。在我國司法實務中，有判決采擔保全部不成立說。在一起民間借貸糾紛中，當事人約定以公司所有資產(chǎn)設定抵押擔保，兩審法院均認為，由于所涉抵押物范圍不特定，故該案所涉擔保不成立?！?3〕參見“黃燕與廣州市大鳴投資發(fā)展有限公司、廣州市黃金海岸水上樂園有限公司民間借貸糾紛案”，廣西壯族自治區(qū)梧州市中級人民法院（2016）桂04民終字第35號民事判決書。但抵押物的不特定性是浮動抵押設立時不同于固定抵押的基本特征。就物權法原理而言，達到合理識別標準即為已足，即能夠使第三人知曉某一財產(chǎn)是否屬于浮動抵押效力范圍，并據(jù)此作出交易決策，以免不測之風險。以全部財產(chǎn)設立浮動抵押，足以使第三人知曉抵押財產(chǎn)之范圍。比較法上亦多允許概括說明以抵押人全部資產(chǎn)設定浮動抵押?！?4〕參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易立法指南》第二章第60段、《擔保交易示范法》第9條第2款。就我國法而言，一方面，在當事人有意以全部資產(chǎn)設定抵押時，其中很可能包括法律允許設立和不允許設立浮動抵押的財產(chǎn)。抵押合同或抵押登記簿載明以全部財產(chǎn)設立浮動抵押時，第三人依法可知某一特定財產(chǎn)是否屬于可抵押物范圍，物權公示目的即已實現(xiàn)，對交易安全并無危害。另一方面，民事裁判應尊重當事人意思自治，盡可能認可法律行為的效力。這一思想也反映在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第56條第1句：“抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立?！奔s定以全部財產(chǎn)設定浮動抵押，抵押財產(chǎn)之約定可謂明矣；即使退而論之，算作“約定不明”，尚且有補正或推定之余地。因此，從平衡意思自治和交易安全的角度考量，應認可浮動抵押在法律允許抵押的范圍內(nèi)成立，超出部分不具有浮動抵押效力。

3.處分限制對可抵押性的影響

浮動抵押設定時被限制處分的財產(chǎn)是否屬于抵押財產(chǎn)范圍？例如，在一起民間借貸糾紛中，當事人約定以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、成品設定浮動抵押，由于當時部分機器設備被法院查封，故未列入抵押財產(chǎn)清單。法院認為，由于被查封的機器設備屬于《物權法》第184條第5項規(guī)定的禁止抵押的財產(chǎn)，且該財產(chǎn)未列入抵押登記清單，故不得就其優(yōu)先受償。〔25〕參見“鄧培福與中山市科賽爾電器有限公司、伍慶汪民間借貸糾紛案”，廣東省中山市中級人民法院（2016）粵20民終字第637號民事判決書。但有疑問的是，在浮動抵押設立時被查封而在確定時已解除查封之物是否屬于抵押財產(chǎn)范圍。從當事人約定的范圍來看，雖然該生產(chǎn)設備未列入抵押財產(chǎn)清單，但“現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備”這一描述足以涵蓋前述生產(chǎn)設備。當事人未將其列入抵押財產(chǎn)清單的原因或許正是法院所稱違反《物權法》規(guī)定，其意圖應是將該生產(chǎn)設備視為未來可能納入的動產(chǎn)。在浮動抵押確定時，該生產(chǎn)設備既已解除查封，自然不再屬于禁止抵押的財產(chǎn)范圍。因此問題的關鍵在于，判定抵押物范圍是否違反強行規(guī)定應以浮動抵押設定時為準還是以其確定時為準。不同于固定抵押，浮動抵押的抵押物范圍經(jīng)歷由不特定到特定的過程，抵押權的實現(xiàn)以特定化的抵押物范圍為準，故判斷抵押物的適格性應以浮動抵押確定時為準。況且，《物權法》第184條第5項屬于權限規(guī)范，〔26〕關于權限規(guī)范的論述，參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第263-265頁。在違反情事已被補正時，不影響法律行為的效力；禁止抵押事由的消除，亦可補正法律行為之違法瑕疵，這正是權限規(guī)范不同于禁止性規(guī)范之處。需要說明的是，在結晶主義（浮動抵押財產(chǎn)結晶后方可對抗善意第三人）的模式下，由于浮動抵押權客體范圍于結晶時才確定，故當然無需考慮浮動抵押設立時抵押財產(chǎn)是否存在處分限制。

（三）浮動性：抵押類型的判斷

通常而言，擔保類型依當事人約定的擔保內(nèi)容和擔保方式而定，但約定對擔保類型的描述可能與當事人的真實意思相悖，此時擔保類型應取決于擔保合同的實質內(nèi)容而非其稱謂。在當事人無明確約定或約定與實際情況不符時，應依據(jù)具體履行情況將其判定為浮動抵押。例如，在一起動產(chǎn)抵押權糾紛中，當事人約定的擔保方式為“貨權質押”，但相關證據(jù)顯示所涉擔保物具有浮動性，故法院將其認定為浮動抵押。〔27〕參見“浙江圣大建設集團有限公司與浙江玻璃股份有限公司動產(chǎn)抵押權糾紛案”，浙江省紹興市中級人民法院（2011）浙紹商初字第70號民事判決書。相比于固定抵押較為剛性的特點，浮動抵押更具彈性，因此，英國相關判例指出，浮動抵押的創(chuàng)設并無程式，須就個案逐一檢視，〔28〕參見李政輝：《論浮動抵押》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第14卷，法律出版社2000年版，第712頁。當事人的意圖至關重要?！?9〕See G. F. Curtis, The Theory of the Floating Charge, The University of Toronto Law Journal, Vol. 4:131, p. 137-138 （1941）.概言之，浮動抵押設定的內(nèi)容應反映當事人以非特定財產(chǎn)設定抵押的意思，無需拘泥于特定表述。無論當事人是否明確約定抵押性質，只要約定內(nèi)容符合浮動抵押特征，即可認定為浮動抵押；反之，即使當事人將其表述為浮動抵押，但不具備浮動抵押構成要件，則應認定為固定抵押或其他擔保形式。此外，當事人在設立浮動抵押時為其他目的（如貸款）列舉抵押物清單，不影響抵押物的流動性。例如，有判決正確地指出，在辦理抵押登記前對庫存粗略盤點并記載是貸款審核步驟，不違反動產(chǎn)浮動抵押的規(guī)定?！?0〕參見“中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司浙江省分公司與溫州月兔電器集團有限公司普通破產(chǎn)債權確認糾紛案”，浙江省溫州市中級人民法院（2014）浙溫商終字第1735號民事判決書。

由于抵押物的流動性，抵押權人為保障自己的利益，在設定浮動抵押時往往會為抵押物的處分設置特殊條款，例如為庫存抵押物設置最低限額或限量，此種情形是否影響浮動抵押的判定？在一起破產(chǎn)債權確認糾紛中，法院認為，抵押權人對抵押人全部的原材料、半成品、成品進行監(jiān)管，并以抵押物總價值最低限額作為監(jiān)管標準，屬于浮動抵押?！?1〕同上注。但在一起占有物返還糾紛中，兩審法院均認為，雖然抵押人可以出售抵押魚粉，但其前提是存留魚粉數(shù)量應不低于登記的抵押數(shù)量，故該抵押非屬浮動抵押，而是固定抵押。〔32〕參見“張信維、山東圣洋水產(chǎn)集團有限公司占有物返還糾紛案”，山東省威海市中級人民法院（2017）魯10民終字第553號民事判決書。當事人約定抵押人在限額外自由處分抵押物，既可避免因抵押物的流動受到嚴格限制導致其價值無法充分實現(xiàn)，又可防止抵押物流失嚴重從而造成抵押權人權利喪失保障。在比較法上，區(qū)分固定抵押與浮動抵押的重要標準在于抵押人對抵押物的控制力，倘若抵押人不經(jīng)抵押權人同意即可處分抵押物，則為浮動抵押；倘若抵押權人對抵押物有充分的控制力，則為固定抵押?！?3〕See S. Atherton & R. Mokal, Charges over Chattels: Issues in the Fixed/Floating Jurisprudence, Company lawyer, Vol. 26:10,p.11-12 （2005）.

二、浮動抵押效力之再造

（一）對抗效力的決定因素：登記主義與結晶主義之比較

關于我國法上浮動抵押的效力，學說上素有爭議，主要觀點有二。一種觀點認為抵押依登記先后確定優(yōu)先效力，故登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押受償，其基礎是美式浮動擔保?！?4〕參見董學立：《浮動抵押的財產(chǎn)變動與效力限制》，載《法學研究》2010年第1期；同前注〔4〕，龍俊文。另一種觀點認為在抵押財產(chǎn)確定前，浮動抵押權僅在當事人之間有效，在抵押財產(chǎn)確定后，經(jīng)登記的浮動抵押權可對抗善意第三人，即浮動抵押在抵押財產(chǎn)確定前不具有優(yōu)先效力，故可能劣后于其后設立的動產(chǎn)抵押，其基礎為英式浮動擔保?！?5〕參見高圣平：《動產(chǎn)擔保交易制度比較研究》，中國人民大學出版社2008年版，第215頁；曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2017年版，第309頁。此種分歧也出現(xiàn)在實務見解上，例如2019年7月公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要（征求意見稿）》第68條列出此兩種觀點，未下定論。2019年11月正式發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第64條最終選擇了前一種見解。

由于浮動抵押的特殊性，其效力所涉因素除設立、登記外，尚有結晶（我國《物權法》稱之為“確定”）。三者時間往往并不同步。各國立法例規(guī)定對抗第三人效力的發(fā)生時間也有不同，大致有兩種

模式。其一為結晶主義，即以結晶時間為對抗效力的發(fā)生時間。英國法為其典型，主要由判例法確立規(guī)則，成文法并未詳盡規(guī)定?！?6〕See Roy Goode, Goode on Commercial Law, LexisNexis, 2004, p. 176.成文法設有明文之例，如我國澳門特別行政區(qū)《商法典》規(guī)定浮動抵押自設立登記起生效，但僅可拘束浮動抵押當事人，須在結晶通知登記后方可對抗第三人。加拿大《魁北克民法典》第2715條規(guī)定與之類似。其二為登記主義，是指浮動擔保自設立登記時發(fā)生對抗效力，同時規(guī)定若干例外。如在美國《統(tǒng)一商法典》的浮動擔保規(guī)則中，“結晶”僅作為擔保物權實現(xiàn)的要件，不產(chǎn)生對抗效力。兩種模式的不同主要在于結晶對第三人效力的影響不同。在結晶主義模式下，在抵押財產(chǎn)結晶后可對抗第三人，此與固定抵押無異；在抵押財產(chǎn)結晶前僅對當事人和部分第三人有對抗效力?！?7〕關于可對抗的第三人范圍，英國法與加拿大魁北克民法典、我國澳門特別行政區(qū)商法典有所不同，前者限于部分第三人，后者一概不得對抗任何第三人。在登記主義模式下，浮動抵押權一經(jīng)設立登記即產(chǎn)生對世效力，但此種效力與抵押財產(chǎn)的浮動性發(fā)生天然的抵觸，抵押財產(chǎn)上的抵押權必然影響抵押財產(chǎn)的再流通。為緩和此種沖突，采登記主義的立法例普遍設立正常經(jīng)營買受人等例外規(guī)則。結晶主義和登記主義的效力差別主要在于浮動抵押設立后、結晶前，前者在結晶前主要于當事人間有效，后者自始即具有對世效力。雖然兩者的對抗效力范圍看似截然不同，但因對特定類型的第三人另有處理，從而在一定程度上彌合了差距。

表1 浮動抵押權登記后、結晶前的兩種模式對抗效力比較

結晶主義與登記主義兩種不同模式對第三人的分類不同，似乎少有重合部分，但細究之下，兩者的范圍大致相當。以擔保物買受人為例，兩種模式最主要的區(qū)別在于，登記主義主要考量第三人的行為是否在抵押人正常經(jīng)營活動的范圍內(nèi)，結晶主義更注重第三人是否知道浮動抵押合同的處分限制約定。但兩種模式并不存在無法逾越的鴻溝。在登記主義模式下，正常經(jīng)營僅是考量要素之一，善意與否為另一要素。美國《統(tǒng)一商法典》第1-201條第9項明文將正常經(jīng)營活動中的買受人定義為善意的不知其購買行為損害他人物權之人。換言之，如果買受人明知處分限制之存在仍然購買，則構成惡意，浮動抵押可對抗該買受人。依私法自治原則，當事人可自行設定浮動抵押的處分限制，以確保抵押物處分處于抵押權人的監(jiān)管之下。于浮動抵押合同設有處分限制的情形，若買受人知道抵押人未經(jīng)抵押權人同意而為處分，則買受人不應受保護。如買受人僅知抵押權之存在而不知抵押合同有限制處分之約款的，仍屬于上述條款所稱的買受人，因為該條款規(guī)定之目的即在于保護動產(chǎn)交易所必需的交易安全，使動產(chǎn)浮動抵押登記不致發(fā)生嚇阻動產(chǎn)交易的過度抑制效應。〔41〕參見美國《統(tǒng)一商法典》第9-320條評注3（2010年）。因此，兩種模式在這一問題上殊途同歸。類似地，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易示范法》明確規(guī)定買受人知道抵押合同約定限制處分抵押財產(chǎn)的，不適用正常經(jīng)營買受人規(guī)則?！?2〕參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易示范法》第34條第4款。兩相比較，結晶主義模式下的浮動抵押權顯現(xiàn)為在債權效力基礎上的擴張，登記主義模式下的浮動抵押權則顯現(xiàn)為在固定擔保物權效力基礎上的限縮，一擴一縮之間兩種模式的效力趨近。

此外，在結晶主義模式下，結晶前浮動抵押權的效力介于一般債權和固定擔保物權之間，除在當事人之間發(fā)生效力外，同時可對抗部分第三人，主要包括違反許可限制的惡意債權人、違反許可限制的惡意擔保物權人和其后設立的浮動抵押權人。因此，無論采用何種模式，我國法都有必要適當限縮浮動抵押權的對抗效力范圍，擴大第三人范圍。

（二）模式選擇：登記主義更為簡單易行

我國浮動擔保立法一種可能的選擇是改采結晶主義模式。結晶主義模式以結晶通知的登記時間即擔保財產(chǎn)特定化的時間作為順位的確定依據(jù)，可有效解決前述浮動抵押實現(xiàn)中抵押財產(chǎn)范圍難以確定的問題，更符合大陸法系國家擔保制度的體系性要求，同時有助于消除浮動抵押設立后、結晶前其他抵押權人對其抵押權實現(xiàn)可能性的顧慮?；蛴姓撜哒J為，此類浮動抵押權于結晶前無法對抗多數(shù)第三人，其擔保功能有所減弱。從浮動抵押的目的來看，主要是為抵押人融資提供更為便捷、高效的擔保，且無礙抵押人在正常經(jīng)營活動中處分抵押財產(chǎn)的權利?！?3〕同前注〔1〕，Robert R. Pennington文，第 631-632頁。在這一制度中抵押人追求的效率與抵押權人意圖的安全必然存在一定的價值沖突?！?4〕參見馬新彥、盧冠男：《浮動抵押制度的價值沖突與解決：以我國浮動抵押制度的全新闡釋為目的的研究》，載《山東社會科學》2015年第11期。就我國的擔保物權體系而言，固定抵押更傾向于為抵押權人提供充分的安全價值保障，若浮動抵押更側重于保護抵押人的效率價值，以效力較強的固定擔保制度結合效力較弱的浮動擔保制度，形成“固定擔保—浮動擔?！毙Я娙醪煌膬蓪蛹墦Ｎ餀囿w系，有助于構建價值衡量各有側重的多元化抵押制度，滿足不同主體需求。然而，結晶主義的問題在于結晶前后浮動擔保的效力和不同擔保物權間的優(yōu)先順位關系難以確定，例如即使在浮動擔保實踐經(jīng)驗最為豐富的英國，其立法部門于2006年和2013年修訂《公司法》之時雖有意回應浮動擔保登記的現(xiàn)實需求，仍礙于難以實現(xiàn)擔保財產(chǎn)的確定和擔保物權間的優(yōu)先順位等規(guī)則的體系整合而最終未予規(guī)定。〔45〕同前注〔36〕，Roy Goode書，第 176頁。

兩種模式本身并無優(yōu)劣之分，我國的立法選擇卻有修改難易之別。顯然，繼續(xù)立足于登記主義完善浮動擔保制度更為簡單易行。

我國《物權法》第189條第1款規(guī)定了登記對抗主義，且第199條不分浮動抵押與固定抵押，概以登記時間定其順位，顯系采用登記主義。此種模式必然引發(fā)的問題是，企業(yè)經(jīng)營過程中原材料買入、產(chǎn)品賣出、設備維修服務等法律關系中的第三人權利可能受到浮動抵押權的拘束，此種權利負擔對正常經(jīng)營活動中的相對人往往是不可預期的，由此會帶來不確定的交易風險。為消除此種風險，正常經(jīng)營活動中的買受人勢必先調查標的物的權利狀況，由此導致交易成本的增加和交易效率的降低。〔46〕參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易立法指南》第五章第69段。從經(jīng)濟理性出發(fā)，登記主義模式往往規(guī)定浮動抵押權不得對抗正常經(jīng)營活動中的買受人。我國《物權法》第189條第2款繼受美國《統(tǒng)一商法典》第9-320條規(guī)定的不得對抗“正常交易中的買受人”規(guī)則，具有排除第191條適用的體系意義，〔47〕我國《物權法》第191條規(guī)定抵押人不得自由處分抵押財產(chǎn)，這顯然與浮動抵押的浮動特性相悖，而第189條第2款的隱含之意是，抵押人至少可在正常經(jīng)營活動中自由處分抵押財產(chǎn)?！睹穹ǖ洌ú莅福罚?019年12月28日征求意見稿）第406條廢棄了《物權法》第191條所設限制，規(guī)定：“抵押財產(chǎn)轉讓的，抵押權不受影響?！盅簷嗳四軌蜃C明抵押財產(chǎn)轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存?！钡黾印叭〉秘敭a(chǎn)”之要件，似與第106條善意取得規(guī)定相銜接。美國《統(tǒng)一商法典》第1-201（9）條將正常經(jīng)營活動中的買受人定義為不知其購買行為損害他人物權之人、以物易物之人和以有擔保債權或無擔保債權交換標的物之人，僅排除了批量買入或通過金錢之債的擔保實現(xiàn)取得貨物之人，顯然較我國法規(guī)定的買受人范圍更寬泛。此外，對于不得對抗的其他第三人范圍，我國法未予規(guī)定。如表1 所示，美國《統(tǒng)一商法典》第9-321條將正常交易中的承租人和被許可使用人均納入不得對抗的第三人范圍。其理由與正常經(jīng)營活動中的買受人規(guī)定類似。動產(chǎn)以占有為公示方式，正常交易中的承租人通常不會檢視所租賃動產(chǎn)上是否存在擔保權利，故排除了擔保物權對承租人的約束。我國現(xiàn)行法規(guī)定先押后租的，抵押權優(yōu)先，〔48〕參見我國《物權法》第190條。未能考慮到浮動抵押的特殊情形，抵押財產(chǎn)既得買賣，更得租賃，正常經(jīng)營活動中的買受人的交易安全既受保護，自無理由區(qū)別對待承租人。類似地，正常交易中的被許可使用人被定義為善意且不知道該許可使用侵犯他人無體財產(chǎn)權利之人，為保障正常交易行為，同樣不受擔保物權約束。由于擔保人出賣庫存貨物所得價金通常屬于浮動擔保財產(chǎn)范圍，正常經(jīng)營買受人優(yōu)先規(guī)則無損于浮動擔保物權人的利益?！?9〕See P. F. Coogan, Article 9 of the Uniform Commercial Code: Priorities among Secured Creditors and the “Floating Lien”,Harvard Law Review, Vol. 72:838, p. 847 （1959）.因此，若維持登記主義模式，則我國法有必要進一步完善不得對抗的第三人范圍之規(guī)定。

在登記主義模式下，浮動抵押財產(chǎn)的確定無關浮動抵押的效力，浮動抵押權與其他擔保物權的關系適用一般順位規(guī)則即可。但需要特別注意的是浮動抵押權與所有權保留、融資租賃等“價金擔保權”的順位關系。

所有權保留的性質為非典型擔保，可能與浮動抵押發(fā)生權利沖突?！逗贤ā肺疵鞔_所有權保留的效力，相關司法解釋特別規(guī)定了所有權保留不得對抗善意取得人?！?0〕《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第36條第2款規(guī)定：“在本解釋第三十五條第一款第（三）項情形下，第三人依據(jù)物權法第一百零六條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標的物所有權或者其他物權，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持?！庇纱水a(chǎn)生的問題之一是已設定所有權保留的動產(chǎn)上再設定浮動抵押且經(jīng)登記時，未經(jīng)登記的所有權保留與已經(jīng)登記的浮動抵押權何者優(yōu)先。問題之二是已設定浮動抵押的抵押人以所有權保留方式賒購貨物，抵押權是否優(yōu)先于所有權保留。由于現(xiàn)行法缺失對兩者關系的體系規(guī)范，如果適用登記公示優(yōu)先規(guī)則，將導致浮動抵押物上的所有權保留毫無意義；如果無限制地確認所有權保留的超級優(yōu)先權，是否將導致當事人承擔過大風險，〔51〕同前注〔4〕，龍俊文；同前注〔34〕，董學立文。且對已登記的浮動抵押權的保護力度弱于未登記的權利，從而與登記公示的法理不合，不無疑義。

在比較法上，美國《統(tǒng)一商法典》〔52〕參見美國《統(tǒng)一商法典》第9-324條。與聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易示范法》〔53〕參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易示范法》第18條。均規(guī)定了所有權保留或類似擔保的優(yōu)先地位。美國《統(tǒng)一商法典》第9-324條分別規(guī)定了價金擔保物權優(yōu)先的一般規(guī)則和存貨、牲畜、軟件價金優(yōu)先的特殊規(guī)則，以滿足交易實踐需求，實現(xiàn)對不同當事人不同程度的保護。于浮動擔?？赡軐Ｈ说娜控敭a(chǎn)納入的情形，為消除所有權保留人的顧慮，確保擔保人取得更多融資，有必要確定所有權保留的超級優(yōu)先權。融資租賃與所有權保留具有相同的經(jīng)濟功能和法律結構，故《歐洲示范民法典草案》將融資租賃作為所有權保留的一種形式，〔54〕參見《歐洲示范民法典草案》第9-1：103條第2款c項。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易立法指南》主張一體化的“購貨款”擔保權，〔55〕參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易立法指南》第九章第83段。其目的均在于增強擔保人的再融資能力。

實踐中當事人設定所有權保留、融資租賃擔保的目的一方面在于便利擔保人的再融資，另一方面在于保障擔保權人的債權實現(xiàn)，為此必然要求取得優(yōu)先于浮動抵押的順位。因此，我國民法典應明確規(guī)定在同一財產(chǎn)上浮動擔保物權與所有權保留、融資租賃并存時，出賣人、出租人有權就擔保財產(chǎn)拍賣、變賣所得的價款優(yōu)先受償。

（三）效力范圍：應及于收益

我國《物權法》第181條規(guī)定，浮動抵押權優(yōu)先受償?shù)呢敭a(chǎn)范圍為“實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)”。抵押合同中若無限制性約定，抵押人可任意處分財產(chǎn)并取得對價，浮動抵押權的追及力因抵押人正常經(jīng)營活動中的買受人取得抵押物而中斷，由此產(chǎn)生的問題是浮動抵押權是否及于抵押物的收益（即基于抵押物處分而獲得的財產(chǎn)）。由于《物權法》規(guī)定的浮動抵押財產(chǎn)僅限于生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品這四種動產(chǎn)，而此類動產(chǎn)的收益卻不限于此，可能為其他動產(chǎn)和權利，〔56〕有學者指出：“抵押人在財產(chǎn)總量不變的情況下，只需通過物態(tài)變化，將抵押物轉變?yōu)槠渌螒B(tài)的財產(chǎn)，如賬戶資金、應收賬款或債權等，即可將浮動抵押權屏蔽在外，使浮動抵押權人的優(yōu)先權被虛置?！蓖白ⅰ?0〕，周澤新文。因此將其他動產(chǎn)和權利排除于抵押財產(chǎn)之外，極易造成浮動抵押權人因抵押人財產(chǎn)形態(tài)變化而影響抵押權的實現(xiàn)。如果浮動抵押權不能及于抵押物的收益，則浮動抵押權極可能因不受限制的財產(chǎn)處分而落空，導致債權擔保目的無法實現(xiàn)。例如，在一起執(zhí)行分配方案異議之訴中，抵押權人為實現(xiàn)其浮動抵押權強行進入養(yǎng)殖場拉牛未果，抵押人后將肉牛出售變現(xiàn)，對此，一審法院認為，實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)并不包括已出售的肉牛，抵押權人對肉牛或肉牛變賣款項均不能享有優(yōu)先受償權?！?7〕同前注〔19〕。

動產(chǎn)抵押及于抵押財產(chǎn)的收益，是現(xiàn)代動產(chǎn)擔保交易法的共同特征，此為動產(chǎn)抵押的特質使然。動產(chǎn)抵押的特性是不影響抵押動產(chǎn)的可交易性、可流動性，登記主義模式為確保動產(chǎn)抵押權人和買受人的交易安全，平衡雙方利益，確立了正常經(jīng)營買受人規(guī)則。由此引發(fā)的連鎖效應是，由于正常經(jīng)營買受人不受抵押權追及，抵押權人的權利減損。作為對抵押權人的“補償”，抵押權的客體范圍擴張至抵押財產(chǎn)的收益，如美國《統(tǒng)一商法典》第9-315條規(guī)定擔保物權的客體范圍涵蓋擔保物及其收益，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易示范法》第10條規(guī)定擔保權延及設保資產(chǎn)的可識別收益。通過租賃或許可使用獲得的收益同樣應納入擔保財產(chǎn)范圍。英式結晶主義模式同樣承認正常經(jīng)營買受人規(guī)則，浮動抵押設立后、結晶前抵押權人可能因抵押財產(chǎn)的形態(tài)變化而利益受損，因此浮動抵押權同樣應及于抵押物的收益。這一制度設計類似于大陸法系抵押物毀損、滅失或被征收情形下抵押權的物上代位。兩者的不同之處是，在物上代位情形，抵押物與其保險金、賠償金或者補償金僅存其一；而在收益代位情形，抵押財產(chǎn)與收益在物理上并存。我國只取其一，此時因正常經(jīng)營買受人規(guī)則的適用導致抵押權無法及于抵押財產(chǎn)，若不規(guī)定抵押權及于收益，此種動產(chǎn)抵押權不過是一種可能使抵押權人兩頭落空的跛腳權利。

三、浮動抵押結晶與實現(xiàn)規(guī)則之擴容

（一）“結晶”與“實現(xiàn)”之關系

浮動抵押“結晶”在不同立法模式中的法律效果各不相同，可能具有多層意義，一是限制處分，二是確定順位，三是啟動實現(xiàn)。我國《物權法》雖規(guī)定了結晶事由（第196條），但并未明確規(guī)定其效果。依據(jù)文義解釋，我國《物權法》第196條第1項、第3項所規(guī)定的結晶事由，等同于抵押權的確定事由（第179條第1款），可知結晶具有啟動實現(xiàn)之法律效果；又依體系解釋，從條文的體系位置來看，可知現(xiàn)行法將結晶定位為關涉抵押權實現(xiàn)的法律事實。對于浮動抵押財產(chǎn)的限制處分、確定順位之效力，現(xiàn)行法未設專門規(guī)定，其應與結晶無關。

（二）結晶事由的擴充

依據(jù)我國《物權法》第196條，浮動抵押的確定事由包括以下四種：債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn)；抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形；嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形。但該條未能窮盡列舉浮動抵押確定的所有應然情形，且與最高額抵押的確定事由存在體系上的失調?！段餀喾ā返囊?guī)定存在如下不足之處，有待完善。

首先，對抵押人的終止情形歸納不全面。依據(jù)《民法總則》第68條，法人終止的事由包括解散、破產(chǎn)等，解散的事由則包括被撤銷、約定解散事由發(fā)生等?！段餀喾ā返?96條未提及“被撤銷”以外的終止事由，未盡周延。《民法典（草案）》（2019年12月28日征求意見稿）第423條將此擴張為“解散清算”，但未涵蓋終止的其他情形，仍顯不足。

其次，宜增設法定結晶期間。對于最高額抵押，《物權法》規(guī)定了當事人可以約定債權確定期間，未約定時，當事人有權自抵押權設立之日起滿二年后請求確定（第206條第1項、第2項）。最高額抵押和浮動抵押均具有浮動性（不確定性），唯前者之不確定在于被擔保債權，后者之不確定在于擔保財產(chǎn)。從不確定狀態(tài)轉為確定狀態(tài)之事由，原則上不應有何不同。對比《物權法》第196條和第206條所規(guī)定的確定事由，不同之處一是新債權不可能發(fā)生，此為最高額抵押的特有確定事由，二是抵押權設立后兩年期滿，其理由為避免擔保的債權數(shù)額長期不確定，〔58〕參見楊文輝：《最高額抵押權決算期之研究》，載《法學》2009年第3期。且最高額抵押是為連續(xù)性交易提供擔保，規(guī)定兩年期間有利于穩(wěn)定擔保關系，保護抵押權人利益?！?9〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》（第二版），北京大學出版社2017年版，第421-422頁。對于當事人未約定債權確定期間或約定不明的情形，我國臺灣地區(qū)另有不同規(guī)定，其“民法”第881-5條規(guī)定，當事人可隨時請求確定，其理由在于抵押人長期承受未定期間的高額抵押權負擔，對自己不利，同時有利于滿足金融資產(chǎn)證券和債權管理的實務需求。〔60〕參見謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社2011年版，第859頁。兩種不同規(guī)定的出發(fā)點均為避免因債權數(shù)額長期不確定而使抵押人負擔過重，就此而言，規(guī)定兩年或三年〔61〕如《日本民法典》第398條之19。的法定期間更能兼顧抵押人與抵押權人的利益平衡。浮動抵押的確定同其道理。

最后，發(fā)生結晶事由并不必然導致浮動抵押只能進入實現(xiàn)階段。例如依據(jù)《公司法》第180條第1項發(fā)生解散事由的公司可能依第181條第1款規(guī)定而存續(xù)；又如影響債權實現(xiàn)之事由已被消除。于此類結晶事由消除之情形，若繼續(xù)發(fā)生結晶效力，將導致企業(yè)全部動產(chǎn)被查封、被扣押、被凍結，企業(yè)勢必無法繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營，必然損害抵押人或第三人利益。故《物權法》第196條應增設結晶的撤銷規(guī)定。

（三）結晶和實現(xiàn)方式的增設

我國《物權法》未就浮動抵押的實現(xiàn)方式專設規(guī)定，僅適用擔保物權實現(xiàn)的一般方式，即折價、變賣和拍賣，但此三種方式在很大程度上并不契合浮動抵押的特殊需要，有必要關注下列特殊實現(xiàn)方式。

1.自動結晶和再浮動

由于浮動抵押的特殊性，比較法上較為常見的約定實現(xiàn)方式是自動結晶和再浮動。自動結晶和再浮動是指當事人約定于浮動抵押實現(xiàn)要件滿足后，抵押財產(chǎn)可自動結晶，若浮動抵押權人未能及時實現(xiàn)其權利，在一定條件下抵押財產(chǎn)可自動解除結晶并再歸入浮動抵押。有的立法例不認可約定的自動結晶，其理由主要為自動結晶約定難以為利害關系人知悉，可能損害第三人利益。〔62〕同前注〔28〕，李政輝文，第732-733頁。有的國家立法和司法態(tài)度則較為緩和，基于私法自治原則允許當事人事先約定自動結晶〔63〕See Lynch Fannon, Irene, Crystallisation of Floating Charges: Reform and Clarity, Commercial Law Practitioner, Vol. 23:209,p.209-212 （2016）.和自動再浮動抵押?！?4〕See J. Ricketts, Automatic Refloatation of a Crystallized Floating Charge, The University of Western Australia Law Review,Vol.22:430, p. 430-437 （1992）.從浮動抵押的產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，這一制度最大的亮點是滿足企業(yè)融資需求、有效提高資產(chǎn)利用效率，允許自動結晶和再浮動抵押顯然更契合立法目的。在解釋論上，我國《物權法》第196條允許當事人約定浮動抵押的實現(xiàn)事由，基于合同自由原則，當事人自得在法未禁止的框架內(nèi)約定浮動抵押權實現(xiàn)的終止事由和具體的實現(xiàn)路徑。況且浮動抵押既已設立并公示，第三人有途徑預知將來結晶之可能，不致因此遭受不測之害。

2.接管

在固定抵押中發(fā)生抵押權的實現(xiàn)事由時，抵押權人可就抵押財產(chǎn)所得價款優(yōu)先受償。但在浮動抵押中，在發(fā)生抵押權確定事由后，由于抵押財產(chǎn)需從不特定轉為特定，故抵押權人在向法院請求實現(xiàn)抵押權前，須自行固定抵押財產(chǎn)，例如指派接管人接管、抵押權人介入行使對財產(chǎn)的控制權等?！?5〕參見王仰光：《動產(chǎn)浮動抵押權制度研究》，法律出版社2012年版，第89頁。對于此種實現(xiàn)方式，我國《物權法》雖未規(guī)定，但司法實踐已有肯定性判決。例如，在一起借款合同糾紛中，抵押人確認抵押權人對215臺車輛的抵押權并交付抵押權人委托的第三方接管，浮動抵押權由此得以實現(xiàn)?！?6〕參見“平安銀行股份有限公司大連分行與安徽省金杰汽車銷售服務有限公司、周金杰金融借款合同糾紛案”，遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民三初字第152號民事判決書。由接管人處分抵押財產(chǎn)更易于保持中立，兼顧抵押人和抵押權人的利益。比較法上也有此類立法例，如在加拿大廣泛采用的破產(chǎn)接管方式，即依據(jù)雙方約定確定的接管人在法院監(jiān)督下依照當事人的約定控制和處理擔保物，繼續(xù)運行企業(yè)以保持企業(yè)持續(xù)經(jīng)營的價值并將企業(yè)整體出售，可有效保留企業(yè)的商譽等價值，實現(xiàn)抵押財產(chǎn)價值的最大化?！?7〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第693頁。當然，浮動抵押接管與破產(chǎn)管理并不等同，兩者的發(fā)生原因不盡相同，接管人的角色也不相同。在僅發(fā)生浮動抵押接管時，接管人輔助抵押權人實現(xiàn)其抵押權，無損于其他債權人利益；在抵押人申請破產(chǎn)時或兩類接管同時發(fā)生時，應由居于中立地位的破產(chǎn)管理人依照《企業(yè)破產(chǎn)法》行使職責，各擔保權人依照其法定優(yōu)先順位獲得清償，以避免浮動抵押接管可能對其他債權人造成的不公平。

3.占有或控制

我國實踐中最常見的浮動抵押實現(xiàn)方式為抵押權人行使所謂“介入權”，使浮動抵押轉變?yōu)楣潭ǖ盅?，但難題在于抵押權人如何實現(xiàn)對抵押物的控制。例如，在一起執(zhí)行分配方案異議之訴中，2010年7月10日，抵押權人強行進入養(yǎng)殖場拉牛未果，抵押人于同月12日將肉牛出售變現(xiàn)，抵押權人于同年9月15日提起訴訟，法院認為，抵押權人提起訴訟時間為實現(xiàn)抵押權時間，因此實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)并不包括已出售的肉牛?！?8〕同前注〔19〕。比較法上將此種實現(xiàn)方式的要件歸納為三個方面，即抵押權人將浮動抵押結晶的意思、合同授權和有效剝奪抵押人對抵押財產(chǎn)的控制權，〔69〕參見徐冬根：《浮動擔保法律問題比較研究》，上海交通大學出版社2007年版，第149頁。其中第三個要件較難滿足。在實踐中，如果抵押人配合，則抵押權人通常能較為容易實現(xiàn)其抵押權；如果抵押人不配合，則債權人往往難以單方面實現(xiàn)對抵押財產(chǎn)的有效控制，且極易被認定為侵權。例如，在一起排除妨害糾紛中，債權人試圖阻止抵押人銷售庫存商品以行使控制權的行為被認定為侵權行為。吊詭的是，法院同時指出：“在抵押權人介入后，占有抵押人的全部或部分主要財產(chǎn)，則抵押人不再具有進行正常經(jīng)營的基礎，構成浮動抵押的結晶。如果抵押權人雖然行使了介入權，但只是占有抵押人的部分財產(chǎn)且對抵押人的正常生產(chǎn)經(jīng)營不造成影響的情況下則不構成結晶。”〔70〕參見“四川東連融資擔保有限公司與楊叔倫、四川省圖成商貿(mào)有限公司排除妨害糾紛案”，四川省成都市中級人民法院（2014）成民終字第4016號民事判決書。類似地，在抵押權人對抵押物實行監(jiān)管并提供監(jiān)管物清單的情形，法院認為，抵押權人仍須證明特定抵押物的真實存在并實際占有，否則不支持其主張。〔71〕參見“平安銀行股份有限公司上海分行訴上海尼西鋼鐵貿(mào)易有限公司金融借款合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民六（商）初字第411號民事判決書。浮動抵押權的實現(xiàn)一方面要求抵押物的實際占有，另一方面此種占有通常被認定為侵權，在兩難的困境中，浮動抵押權的實現(xiàn)完全取決于抵押人的意愿。

實務上雖有少量判決直接以發(fā)生浮動抵押權實現(xiàn)情形作為確定浮動抵押財產(chǎn)范圍的依據(jù)，認定抵押人不得再行處分抵押財產(chǎn)，〔72〕參見“中國民生銀行股份有限公司成都分行與四川御龍園園林工程有限公司、付云龍、付立強、徐樹瓊、成都市溫江區(qū)志誠花卉苗木專業(yè)合作社金融借款合同糾紛案”，四川省成都市中級人民法院（2017）川01民終字第4795號民事判決書。但更多判決均不支持抵押權人優(yōu)先受償?shù)闹鲝?，常見的理由是抵押權人未能固化可實現(xiàn)抵押權的抵押財產(chǎn)?！?3〕參見“華夏銀行股份有限公司重慶分行與重慶新盛特殊鋼板有限公司、重慶一勝特工模材料有限公司等借款合同糾紛案”，重慶市第一中級人民法院（2014）渝一中法民初字第00150號民事判決書；“蔡廣軍與陳榮軍、王家國、安徽永發(fā)服飾有限公司、霍邱縣永發(fā)米業(yè)有限責任公司、安徽勁宇食品有限公司、胡后儉民間借貸糾紛案”，安徽省六安市中級人民法院（2014）六民二初字第00547號民事判決書；“廣發(fā)銀行股份有限公司杭州分行與浙江賜富化纖有限公司、袁柏仁等保證合同糾紛案”，浙江省紹興市中級人民法院（2012）浙紹商初字第2號民事判決書。在須人為介入的浮動抵押權實現(xiàn)階段，浮動抵押財產(chǎn)的結晶是抵押權實現(xiàn)的關鍵。由于缺乏可資適用的具體規(guī)范，故浮動抵押的實現(xiàn)方式應予明定。

概言之，在現(xiàn)代化動產(chǎn)擔保交易立法上，浮動抵押實現(xiàn)方式呈多元化，原則上均認可抵押權人在不破壞和平秩序的前提下，可自力實現(xiàn)浮動抵押權；在無法自力實現(xiàn)時，可通過司法程序實現(xiàn)抵押權。具體而言，可資借鑒的規(guī)范主要有三：一是允許抵押權人于實現(xiàn)情事發(fā)生時可自行從速占有抵押物，實現(xiàn)對抵押財產(chǎn)的現(xiàn)實控制；二是規(guī)定抵押人不配合時，抵押權人即可申請法院強制執(zhí)行；〔74〕同前注〔16〕，謝在全文。三是規(guī)定抵押權人可申請法院指派接管人接管抵押財產(chǎn)。于接管人接管抵押財產(chǎn)情形，抵押人并不喪失對抵押財產(chǎn)的所有權，但喪失對抵押財產(chǎn)的占有和處分權，在抵押權因實現(xiàn)而消滅后，剩余的抵押財產(chǎn)應當由抵押人繼續(xù)經(jīng)營管理，由此既可保障抵押權人的權利實現(xiàn)，又可兼顧抵押人企業(yè)的營運價值。

四、浮動抵押與擔保物權體系之協(xié)調

浮動抵押制度的完善不僅應當著眼于內(nèi)部構造的全面細化，更應關注與鄰近擔保物權制度的協(xié)調統(tǒng)一，始能避免體系違反，發(fā)揮浮動擔保的最大效益。

（一）統(tǒng)一浮動擔保制度的構建需求

在我國現(xiàn)行擔保物權體系下，抵押和質押各行其道，兩者的成立要件、標的范圍均有不同。與浮動抵押類似，權利質押也較能滿足中小企業(yè)的融資需求，有利于企業(yè)充分實現(xiàn)其資產(chǎn)的使用價值和交換價值。但是，我國法上的浮動抵押財產(chǎn)范圍過于狹窄，也未明定浮動權利質押，在一定程度上影響了浮動擔保制度經(jīng)濟功能和社會作用的發(fā)揮。在實踐中，企業(yè)為解決融資問題往往將商鋪租賃權、出租車經(jīng)營權、銀行理財產(chǎn)品、公用事業(yè)收費權等設定為浮動擔保權利客體，卻因缺乏法律依據(jù)導致在司法實務中難獲認可?！?5〕參見陳本寒：《新類型擔保的法律定位》，載《清華法學》2014年第2期。英國式浮動擔保涵蓋一切動產(chǎn)、不動產(chǎn)，美國式浮動擔保針對一切有形動產(chǎn)和無形動產(chǎn)。我國法雖然未必采用英國式浮動擔保制度，將不動產(chǎn)納入浮動擔保范圍，但至少可以統(tǒng)合動產(chǎn)和權利（相當于美國法上的有形動產(chǎn)加無形動產(chǎn)）于浮動擔保，由此為企業(yè)融資提供另一通道?！?6〕我國《民法典（草案）》（2019年12月28日征求意見稿）在合同編第十六章增加了保理合同，立法草案說明指出其立法目的在于促進中小企業(yè)融資。就促進中小企業(yè)融資這一政策目標而言，增加保理合同遠遠不夠，因為保理合同僅涉及企業(yè)應收賬款的轉讓，但對于中小企業(yè)而言，不可能將企業(yè)的核心資產(chǎn)全部轉讓，而往往更適合采用設定浮動擔保的方式，保留該類資產(chǎn)的使用價值，僅就其交換價值設定擔保，由此兼顧企業(yè)經(jīng)營和融資的需要。在我國現(xiàn)有擔保物權體系下，浮動擔保制度主要存在四個方面的障礙。

首先，浮動擔保財產(chǎn)范圍過于狹窄。浮動擔保財產(chǎn)范圍的擴張對于中小企業(yè)融資尤為重要，因為中小企業(yè)通常缺乏自有不動產(chǎn)，但多有動產(chǎn)和財產(chǎn)權利。尤其是對于創(chuàng)業(yè)型企業(yè)而言，最核心的資產(chǎn)就是知識產(chǎn)權和應收賬款，包括專利許可費債權等。由于并非所有種類的財產(chǎn)都屬于我國法律明定可以設定浮動擔保的財產(chǎn)范圍，企業(yè)的融資能力將受到極大限制?！段餀喾ā穬H規(guī)定匯票、本票、支票、債券、存款單須以權利憑證交付為質權成立要件，無權利憑證的以登記為要件，在實踐中卻因登記機關不明而難以登記；未來的票據(jù)權利能否設立質權，因立法未規(guī)定且實踐中難以登記，故而難以作為質押財產(chǎn)。兼因浮動抵押制度將財產(chǎn)權利排除于外，企業(yè)未來轉讓動產(chǎn)獲得的財產(chǎn)權利將逸出擔保財產(chǎn)范圍，成為抵押與質押之間的真空地帶，隔斷兩者的聯(lián)系，而兩種擔保制度在企業(yè)融資擔保實踐中本應融會貫通。類似地，企業(yè)同樣無法以未來取得的基金份額、股權、知識產(chǎn)權等其他財產(chǎn)權利設定擔保。值得注意的是，應收賬款質權的相關規(guī)定已為浮動質押留出了空間?！段餀喾ā返?28條雖未明言將來的應收賬款可以出質，但中國人民銀行2007年發(fā)布的《應收賬款質押登記辦法》第2條〔77〕參見2007年中國人民銀行發(fā)布的《應收賬款質押登記辦法》第2條，2017年和2019年的兩次修訂均保留這一表述。明確規(guī)定應收賬款包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權，與動產(chǎn)浮動抵押制度遙相呼應?！睹穹ǖ洌ú莅福罚?019年12月28日征求意見稿）第440條第6項將“將有的應收賬款”明文納入出質財產(chǎn)范圍。此外可能設定浮動擔保的還有銀行賬戶。依據(jù)《擔保法解釋》第85條，以特戶等形式特定化的金錢可設定動產(chǎn)質押。雖然該司法解釋并未明確可以特戶金錢設立浮動質押，但司法實務上明確承認此種質權，如最高人民法院指導案例54號的“裁判要點”明確指出，特戶內(nèi)資金數(shù)額發(fā)生浮動不影響金錢質權的設立。2019年11月中國人民銀行發(fā)布的《應收賬款質押登記辦法》第35條第2款規(guī)定包括保證金質押在內(nèi)的其他動產(chǎn)擔保登記參照適用該辦法，以回應保證金質押登記自發(fā)登記量迅速增長的需求。〔78〕《應收賬款質押登記辦法》第35條規(guī)定：“權利人在登記公示系統(tǒng)辦理其他動產(chǎn)和權利擔保登記的，參照本辦法的規(guī)定執(zhí)行。本辦法所稱動產(chǎn)和權利擔保包括當事人通過約定在動產(chǎn)和權利上設定的、為償付債務或以其他方式履行債務提供的、具有擔保性質的各類交易形式，包括但不限于融資租賃、保證金質押、存貨和倉單質押等，法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。”因此，動產(chǎn)、金錢和財產(chǎn)權利應可一并作為浮動擔保的客體。

其次，登記不統(tǒng)一。即使浮動擔?？蓴U張至質權，擔保物權體系中的分別登記制度仍然為企業(yè)設立擔保帶來諸多困擾。在現(xiàn)有登記制度下，動產(chǎn)抵押由工商行政管理部門登記，基金份額、證券出質均由證券登記結算機構登記，其他股權出質由工商行政管理部門登記，知識產(chǎn)權出質由其行政主管部門登記，應收賬款出質由中國人民銀行征信機構登記。多頭登記必然帶來擔保人和第三人交易成本增加、交易效率降低等問題。倘若擔保人以其全部資產(chǎn)設定浮動擔保，不僅擔保人須分頭登記，導致登記成本增加、登記時間不一，間接造成擔保物權順位先后不一，而且第三人須分別查詢前述各主管部門方能明晰各項財產(chǎn)和財產(chǎn)權利的具體狀況，嚴重減損浮動擔保的效用?！?9〕至于應收賬款擔保登記后，債務人未經(jīng)查詢登記而向債權人清償?shù)?，不影響清償效果發(fā)生。擔保登記并非對抗債務人之要件，債務人亦無查詢登記義務，債務人僅依債權人通知確定清償對象。統(tǒng)一登記勢在必行。但是，實行統(tǒng)一登記面臨的現(xiàn)實問題是現(xiàn)有兩大登記系統(tǒng)的并行：一是國家市場監(jiān)督管理總局主辦的全國市場監(jiān)管動產(chǎn)抵押登記業(yè)務系統(tǒng)，二是中國人民銀行征信機構的動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)。要實現(xiàn)統(tǒng)一登記，必須打破部門利益枷鎖、合并兩大登記系統(tǒng)?！?0〕值得注意的是，相關主管部門正在不斷推進統(tǒng)一擔保登記。國務院辦公廳于2019年8月發(fā)布的《全國深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境電視電話會議重點任務分工方案》提出試點建立統(tǒng)一動產(chǎn)擔保系統(tǒng)。2019年10月國務院發(fā)布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第47條第2款明確規(guī)定：“國家推動建立統(tǒng)一的動產(chǎn)和權利擔保登記公示系統(tǒng)，逐步實現(xiàn)市場主體在一個平臺上辦理動產(chǎn)和權利擔保登記。納入統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)的動產(chǎn)和權利范圍另行規(guī)定?！?019年修訂的《應收賬款質押登記辦法》第35條第1款規(guī)定，其他動產(chǎn)和權利擔保登記參照應收賬款質押登記規(guī)定，使統(tǒng)一擔保登記更具現(xiàn)實可行性。此外，以前述銀行賬戶內(nèi)金錢設立動產(chǎn)浮動質押的，其公示方式為質權人占有或控制，〔81〕美國《統(tǒng)一商法典》第9-314條和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《擔保交易示范法》第25條均將控制作為與登記、占有并列的第三種公示方式。我國《擔保法解釋》第85條將賬戶質押規(guī)定于動產(chǎn)質押部分，以占有為公示方式，此種通過控制賬戶實現(xiàn)的占有與一般動產(chǎn)的占有內(nèi)涵顯然不同。并無統(tǒng)一登記問題。例外的是，由于機動車等特殊動產(chǎn)的抵押登記依附于所有權登記系統(tǒng)，如將此類特殊動產(chǎn)抵押整合到浮動抵押中，勢必導致抵押登記機關與所有權登記機關相分離，徒增登記成本和交易風險；或是將其所有權登記與抵押登記整合為同一機關進行，更將導致登記機關與相關職能部門脫節(jié)，造成交易成本增加和交易效率降低。因此，依附于所有權登記的動產(chǎn)抵押不宜統(tǒng)合于浮動抵押。

再次，不同浮動擔保的效力缺乏統(tǒng)一規(guī)則。即使浮動擔保實現(xiàn)統(tǒng)一登記，由于浮動抵押與浮動質押的不同性質，仍然需要分別設立、分別登記，如為融資需要同時將企業(yè)動產(chǎn)和財產(chǎn)權利分別設立浮動抵押和浮動質押，同樣可能引發(fā)效力不同步問題，例如將動產(chǎn)轉讓后取得債權，由于財產(chǎn)形態(tài)變化，該債權顯然已經(jīng)非屬先行設立的浮動抵押的客體范圍，同樣不屬于已設立的浮動質押的客體范圍。欲將其納入擔保物權客體范圍，需要再行設定權利質權。要實現(xiàn)擔保財產(chǎn)形態(tài)變化下?lián)Ｎ餀鄬崿F(xiàn)的融通無礙，有必要拆除抵押與質押之間的壁壘，建立統(tǒng)一的浮動擔保制度，實現(xiàn)動產(chǎn)浮動擔保與權利浮動擔保的能動統(tǒng)一，最大程度地利用物和財產(chǎn)權利。

最后，質押權利轉讓限制與浮動擔保的目的相悖。浮動擔保制度的特征在于，在浮動擔保設立后擔保人仍可自由處分擔保財產(chǎn)。依據(jù)《物權法》第226-228條，非經(jīng)當事人協(xié)商同意，基金份額、股權、知識產(chǎn)權、應收賬款等財產(chǎn)權利出質后均不得轉讓。這一限制實質上導致在一般情形下無法在此類財產(chǎn)權利上設立浮動質權，擔保人若以其所有財產(chǎn)設立浮動擔保，必然無法涵蓋此類財產(chǎn)權利。此種對自由處分的限制，使得出質人每次轉讓質押權均須經(jīng)質權人同意，事實上難以實現(xiàn)擔保的浮動性。

綜上，統(tǒng)一浮動抵押和質押，有必要擴大浮動擔保財產(chǎn)范圍，將其他動產(chǎn)和財產(chǎn)權利納入其中，取消對質押財產(chǎn)權利的處分限制，同時構建統(tǒng)一登記制度和統(tǒng)一效力規(guī)則，避免因擔保財產(chǎn)的形態(tài)轉換虛置擔保物權的風險。

（二）統(tǒng)一浮動擔保制度的立法模式

浮動擔保制度有兩大規(guī)范模式。一是法典法模式，如美國《統(tǒng)一商法典》、加拿大《魁北克民法典》。二是特別法模式，例如英國《公司法》和我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”。相比之下，采法典法模式更為妥當，理由有二。

首先，法典法模式更符合經(jīng)濟理性，立法成本更低?；蛴姓撜哒J為，浮動擔保具有特殊性，宜由特別法規(guī)定。但是，特別法模式都有某些特殊的歷史原因。傳統(tǒng)上英國的浮動擔保主體限于公司，因此由英國《公司法》規(guī)定浮動擔保制度符合其法律傳統(tǒng)。我國臺灣地區(qū)采用的“特別法”模式與其特殊的擔保物權發(fā)展過程密切相關。由于我國臺灣地區(qū)“民法”未能兼顧動產(chǎn)的使用價值，1963年“動產(chǎn)擔保交易法”特別規(guī)定了動產(chǎn)抵押、附條件買賣和信托占有三種擔保制度，此系參考美國《統(tǒng)一商法典》之前分散的各種單行法，即《統(tǒng)一動產(chǎn)抵押法》《統(tǒng)一附條件買賣法》《統(tǒng)一信托收據(jù)法》。此種模式于20世紀50年代被美國《統(tǒng)一商法典》替代，是一種較為落后的立法模式，〔82〕相關立法過程，參見前注〔14〕，Grant Gilmore書，第288-294頁。因此我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”自始即已過時。后經(jīng)大量研究，我國臺灣地區(qū)自2015年起嘗試起草“企業(yè)資產(chǎn)擔保法草案”，〔83〕同前注〔16〕，謝在全文。仍然維持了先前的“特別法”模式，這一修修補補的發(fā)展歷程有其特殊的歷史背景，實屬路徑依賴的無奈選擇。我國大陸自《擔保法》開始就未將動產(chǎn)抵押主體限定于公司，故英國法顯然不具有參考價值。此外，不同于我國臺灣地區(qū)將擔保制度外接于民法的模式，從《擔保法》至《物權法》均采用將動產(chǎn)抵押內(nèi)嵌于民事基本法的模式?；诹⒎▊鹘y(tǒng)，我國擔保物權制度不必改弦更張，在現(xiàn)有擔保物權體系上升級即可。在民法典物權編擔保物權分編全面規(guī)定浮動擔保制度是更為節(jié)約立法成本的優(yōu)化方案。

其次，從立法技術和法律邏輯來看，以特別法規(guī)定浮動擔保制度，不僅降低了浮動擔保的民事基本制度的地位，也導致浮動抵押規(guī)定被分散至特別法，徒增找法成本。在民法典中作統(tǒng)一規(guī)定，可將動產(chǎn)浮動抵押和權利浮動質押統(tǒng)合起來，有效填補現(xiàn)行法的漏洞，降低司法裁判成本。

概言之，從法典理性和我國實際出發(fā)，在民法典中規(guī)定浮動擔保是最佳選擇。循此立法模式，具體規(guī)范路徑可能存在多種方案。

（三）統(tǒng)一浮動擔保制度的入典路徑

在我國現(xiàn)行民法體系下，在民法典物權編規(guī)定浮動擔保制度的路徑主要有四。

路徑之一是一元化的動產(chǎn)擔保物權規(guī)范模式，將動產(chǎn)抵押權、動產(chǎn)質權和權利質權的多元化動產(chǎn)擔保物權概念和規(guī)范整體性合并后，專章概括規(guī)定一元化的動產(chǎn)擔保物權，由此形成統(tǒng)一的意定動產(chǎn)擔保物權制度，〔84〕參見董學立：《我國意定動產(chǎn)擔保物權法的一元化》，載《法學研究》2014年第6期。其范式為美國《統(tǒng)一商法典》第九編“擔保交易”。這一路徑的問題在于，在我國民法典編纂時間緊、任務重且學界對這一路徑選擇及其實現(xiàn)方式并未形成普遍共識的背景下，如此大刀闊斧地重構擔保物權體系幾乎是不可能完成的任務?！?5〕參見董學立：《民法典分則編纂建議——意定“動產(chǎn)擔保物權法”部分》，載《法學論壇》2017年第6期。

路徑之二是在抵押權一章保留并完善浮動抵押相關規(guī)定，同時在質權一章增設浮動質權規(guī)定，由此將浮動擔保類型由單一的浮動抵押擴張至浮動質押，其成立要件、效力、實現(xiàn)等內(nèi)容與浮動抵押基本相同。需要特別規(guī)定的是，當事人可以在質押合同中約定以現(xiàn)有的以及將有的全部財產(chǎn)權利或者可合理確定的部分財產(chǎn)權利設立質權，此種質權參照適用關于浮動抵押的規(guī)定?！?6〕參見劉保玉：《民法典物權編（草案）擔保物權部分的修改建議》，載《法學雜志》2019年第3期。依此路徑，當事人可在浮動擔保合同中以其現(xiàn)有的或未來的全部或部分動產(chǎn)和財產(chǎn)權利設立擔保，其中動產(chǎn)浮動擔保采登記對抗主義，由抵押人住所地的工商行政管理部門登記；財產(chǎn)權利浮動擔保采登記設立主義，由中國人民銀行征信機構登記。但是，這一路徑同樣存在障礙。其一，同時設立動產(chǎn)和財產(chǎn)權利上的浮動擔保，如以知識產(chǎn)權及相關設備作為擔保財產(chǎn)，僅因擔保財產(chǎn)類型不同即適用不同的設立要件和公示方式，導致?lián)Ｎ餀嘣O立時間不統(tǒng)一、法律效果不一致，欠缺正當性。其二，對抵押和質押分頭封閉式規(guī)定浮動擔保，無法完全涵蓋這兩種擔保方式之外的其他新型擔保形態(tài)，無法窮盡未來可能的意定擔保類型。其三，動產(chǎn)浮動質押本身無法自洽，例如，實踐中以動產(chǎn)設定、由第三人監(jiān)管的浮動擔保被稱為“動態(tài)質押”，〔87〕參見陸曉燕：《動產(chǎn)“動態(tài)質押+第三人監(jiān)管”模式下權利沖突的解決路徑》，載《人民司法·應用》2016年第1期。有學者提出應構建浮動質押制度?！?8〕參見劉保玉：《完善我國質權制度的建議》，載《現(xiàn)代法學》2017年第6期。但是，動產(chǎn)浮動質押制度事實上難以立足，一方面，質權特性要求質權人占有質押財產(chǎn)，另一方面，其浮動性要求出質人自由處分質物，兩種特性本身存在矛盾。況且在“動態(tài)質押”中，質物時有進出，新增質物上的質權只能以質權人占有時間定其順位，無法預先一次性確立優(yōu)先順位，此亦不符合浮動擔保的特質。

路徑之三是僅在抵押權一章規(guī)定浮動抵押，同時將浮動抵押財產(chǎn)范圍擴張至財產(chǎn)權利，允許在財產(chǎn)權利上設定權利浮動抵押，權利浮動抵押的成立要件、效力、實現(xiàn)等內(nèi)容與動產(chǎn)浮動抵押基本相同，由此避免路徑二中動產(chǎn)浮動抵押與權利浮動質押因擔保權利性質不同導致設立要件和公示方式不統(tǒng)一的問題。在公示方式上，浮動抵押采登記對抗主義，較之路徑二中權利浮動質押所采登記設立主義更為高效。進言之，我國現(xiàn)行法也未禁止財產(chǎn)權利抵押，且《物權法》本身就認可了某些權利的可抵押性（例如第180條第1款第2項規(guī)定的建設用地使用權、第3項規(guī)定的土地承包經(jīng)營權）。但這一路徑的障礙在于如何協(xié)調權利抵押和權利質押的重復關系。動產(chǎn)質權的根本在于權利人取得對質押財產(chǎn)的占有，而效仿動產(chǎn)質權構造的權利質權的根本在于對財產(chǎn)權利和利益的控制，而非對權利質權的登記，在我國現(xiàn)有的權利質權規(guī)定中僅有票據(jù)、存單等有價證券反映權利人對財產(chǎn)權利的實際控制，其他權利如股權、基金份額、知識產(chǎn)權、應收賬款等都沒有體現(xiàn)出權利人對權利的控制，而權利質權登記規(guī)定更呈現(xiàn)出權利抵押的特征。〔89〕參見李宇：《民法典中債權讓與和債權質押規(guī)范的統(tǒng)合》，載《法學研究》2019年第1期。因此，在權利質權實質上異化為權利抵押權的情形下，并行規(guī)定權利抵押權無異于疊床架屋、重復立法。另一方面，由于缺少權利抵押權登記機關和登記程序的規(guī)定，權利抵押權實際上也無從設立，權利抵押規(guī)定勢將淪為一紙空文。

路徑之四是在民法典物權編擔保物權分編一般規(guī)定中統(tǒng)合規(guī)定各種浮動擔保。不同于路徑一全面建構現(xiàn)行法動產(chǎn)擔保體系，路徑四僅將現(xiàn)有的動產(chǎn)浮動抵押制度升格為涵蓋動產(chǎn)和權利的浮動擔保制度，并統(tǒng)一規(guī)定浮動擔保的成立要件、登記機構、效力、實現(xiàn)等事項，可有效解決路徑二和路徑三中抵押制度與質押制度分列所產(chǎn)生的內(nèi)在矛盾和沖突。

概言之，無論權利浮動擔保的確立采用何種路徑，其要義在于允許以可轉讓的財產(chǎn)權利設立浮動擔保，承認擔保期間財產(chǎn)權利的流動性。對于新增權利浮動擔保的登記效力，宜采登記對抗主義而非登記生效主義，以保持與動產(chǎn)浮動抵押的一致性，〔90〕參見高圣平：《民法典擔保物權法編纂：問題與展望》，載《清華法學》2018年第2期。實現(xiàn)體系和諧，也更符合交易實踐中擔保登記制度統(tǒng)一化的趨勢，〔91〕同前注〔89〕，李宇文。確保融資的高效、便捷。

結合前文分析可見，在民法典物權編擔保物權分編一般規(guī)定中設置規(guī)則是立法成本最簡約的方案，具體而言，既有規(guī)定均以固定擔保物權為原型，則浮動擔保物權作為特殊形態(tài)的擔保物權可列于節(jié)末。具體條文可設計如下。

關于“浮動擔保的設立”條文應包括三款。第1款規(guī)定：“非公益性法人、非法人組織和個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、農(nóng)作物、金錢等動產(chǎn)和股權、知識產(chǎn)權、應收賬款等財產(chǎn)權利單獨或一并設定浮動擔保物權，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形的，債權人有權就擔保財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)和財產(chǎn)權利優(yōu)先受償?！钡?款規(guī)定：“以前款規(guī)定的動產(chǎn)或財產(chǎn)權利設定的浮動擔保物權，自擔保合同生效時設立。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡?款規(guī)定：“浮動擔保物權和擔保合同約定擔保財產(chǎn)確定前擔保人對擔保財產(chǎn)的處分限制，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款、租金或許可費的善意買受人、承租人或被許可人?！?/p>

關于“浮動擔保的效力范圍”條文應規(guī)定：“浮動擔保物權設立后，擔保人轉讓、出租、許可使用擔保財產(chǎn)的，浮動擔保物權及于相應價款、租金、許可費等收益，但以該收益在擔保財產(chǎn)確定時可合理識別的為限。”

關于“浮動擔保與所有權保留、融資租賃的順位”條文應規(guī)定：“同一財產(chǎn)上既設立浮動擔保物權又設立所有權保留、融資租賃并已登記的，出賣人、出租人有權就擔保財產(chǎn)拍賣、變賣所得的價款優(yōu)先受償?！?/p>

關于“浮動擔保財產(chǎn)的確定”條文應包括兩款。第1款規(guī)定：“設定浮動擔保物權的，擔保財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：（一）債務人不履行到期債務；（二）發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形；（三）擔保財產(chǎn)被查封、被扣押、被凍結；（四）債務人或擔保人終止；（五）沒有約定擔保財產(chǎn)確定期間或約定不明確，擔保物權人或擔保人自浮動擔保物權設立之日起滿二年后請求對方確定擔保財產(chǎn)；（六）嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形。”第2款規(guī)定：“發(fā)生前款情形，擔保物權人可以向擔保人作出確定擔保財產(chǎn)的通知。因擔保人的行為或其他原因導致?lián)Ｘ敭a(chǎn)無法確定的，擔保物權人可以依照《民事訴訟法》申請人民法院保全。前款情形消除的，擔保物權人應當及時撤銷確定擔保財產(chǎn)的通知；已申請保全的，應當及時申請解除保全。未及時撤銷通知或申請解除保全造成擔保人損失的，應當承擔損害賠償責任?！?/p>

關于“浮動擔保的實現(xiàn)”條文應包括三款。第1款規(guī)定：“擔保財產(chǎn)確定后，擔保物權人可以按照與擔保人約定的方式自行或委托接管人接管擔保財產(chǎn)。雙方無約定的，擔保物權人可以自行以和平方式占有、控制擔保財產(chǎn)?！钡?款規(guī)定：“因擔保人拒絕等事由導致無法接管或擔保物權人無法占有、控制擔保財產(chǎn)的，擔保物權人可以申請人民法院實現(xiàn)擔保物權?！钡?款規(guī)定：“接管擔保財產(chǎn)或擔保物權人占有、控制擔保財產(chǎn)的，應當在人民法院監(jiān)督下拍賣、變賣擔保財產(chǎn)?！?/p>

五、結語

我國《物權法》引入了源自英美法系的浮動抵押制度，經(jīng)過十余年的實踐，在一定程度上提高了商事主體的融資能力，實現(xiàn)了立法目的。同時，司法實務對浮動抵押制度提出了進一步完善的要求。民法典物權編有必要從如下幾個方面完善這一制度。首先，細化浮動抵押制度的內(nèi)部構造，將浮動抵押的主體擴張至非公益性的法人和非法人組織，同時取消抵押財產(chǎn)的種類限定，使其范圍涵蓋各類動產(chǎn)和權利。其次，體系化地規(guī)定浮動抵押的效力，尤其是其對外效力，通盤考量浮動抵押與其他擔保的順位關系，消解不同制度的異質性。再次，抵押財產(chǎn)的實現(xiàn)環(huán)節(jié)不僅需要更為全面、合理的確定事由，也需要更具可操作性的實現(xiàn)方式。最后，應在民法典物權編擔保物權分編一般規(guī)定中建構統(tǒng)一的浮動擔保物權制度，允許財產(chǎn)權利上的浮動擔保，充分實現(xiàn)浮動擔保的融資目的。惟有如此，方能避免南橘北枳的尷尬，使不同源流的擔保制度有機融合、協(xié)調統(tǒng)一。