李春暉

傳統(tǒng)跨境貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題在跨境電子商務(wù)中同樣存在。21世紀(jì)以來全球電子商務(wù)井噴式增長，相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題日益突出。作為最大電子商務(wù)市場之一，美國司法實踐最早對電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題作出回應(yīng)，創(chuàng)制了“滑動標(biāo)尺”標(biāo)準(zhǔn)。從2012年左右起，美國幾家律師事務(wù)所代表品牌商針對中國跨境電子商戶發(fā)起了大量知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟(坊間以其律師事務(wù)所名稱之為“GBC訴訟”)。因各種原因，多數(shù)被告未應(yīng)訴,程序和實體權(quán)利未能得到充分保障。

中國《電子商務(wù)法》2019年1月1日生效，其明文規(guī)定“國家促進(jìn)跨境電子商務(wù)發(fā)展”、“支持小型微型企業(yè)從事跨境電子商務(wù)”，“推動建立與不同國家、地區(qū)之間的跨境電子商務(wù)爭議解決機(jī)制”。筆者不揣冒昧，試對作為跨境電子商務(wù)爭議解決之一部分的知識產(chǎn)權(quán)爭議解決之國際協(xié)調(diào)稍作研究。

一、跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)爭議解決面臨的挑戰(zhàn)

(一)電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)爭議之內(nèi)國管轄規(guī)則的沖突及沖突法的闕如

傳統(tǒng)上，因侵權(quán)活動的至少一部分必須在知識產(chǎn)權(quán)注冊地法域內(nèi)，相關(guān)糾紛必然由權(quán)利主張地法院(亦即權(quán)利注冊地法院)專屬管轄并適用該地法律。是故，基本上不存在與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的沖突法規(guī)范。

不過，隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，知識財產(chǎn)的跨境流動性增強(qiáng)，侵權(quán)行為亦出現(xiàn)從準(zhǔn)備到結(jié)果發(fā)生在多個地點的分散化趨勢，上述“必然”開始松動。1968年簽訂的《關(guān)于民商事裁判管轄權(quán)和判決執(zhí)行的布魯塞爾條約》，對歐洲共同體內(nèi)部的跨國知識產(chǎn)權(quán)案件，已突破地域上的專屬管轄。(1)見《關(guān)于民商事裁判管轄權(quán)和判決執(zhí)行的布魯塞爾條約》第2條和第5條第3款。不過，《布魯塞爾條約》局限于歐洲共同體內(nèi)部，意義稍遜，同時并未立即產(chǎn)生效果——直至20世紀(jì)80年代，才在荷蘭、德國、英國法院出現(xiàn)由本國法院對域外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為行使管轄權(quán)的實際案例。另從20世紀(jì)70年代起，許多國家的沖突法亦開始涉及涉外知識產(chǎn)權(quán)的雙邊甚至多邊法律選擇規(guī)則，如1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第6章第34條。2000年左右，世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)及海牙國際私法會議均開始關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)國際私法問題。(2)見WIPO/PIL/01/0, WIPO Forum on Private International Law and Intellectual Property, Geneva, January 30 and 31, 2001,以及海牙國際私法會議1999年《民商事案件管轄權(quán)和外國判決承認(rèn)與執(zhí)行公約草案》第12條第4-6款。WIPO資助美國的德雷弗斯(Dreyfuss)教授和金斯伯格教授起草了《知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)與判決的承認(rèn)公約(草案)》(2001年1月)。學(xué)術(shù)界的其他成果包括美國法律協(xié)會(ALI)2007年的ALI原則，以及德國馬普研究所2011年的《知識產(chǎn)權(quán)沖突法原則》(CLIP)。

盡管如此，2005年6月30日于海牙簽訂的海牙《選擇法院協(xié)議公約》對知識產(chǎn)權(quán)的涉及仍相當(dāng)有限：僅適用于著作權(quán)和鄰接權(quán)，而不涉及其他知識產(chǎn)權(quán)的有效性或其他知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛，除非侵權(quán)訴訟系因違反當(dāng)事人間與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的合同提起或可以提起的。公約也不適用于對知識產(chǎn)權(quán)糾紛來說至關(guān)重要的臨時措施。

中國對知識產(chǎn)權(quán)爭議之管轄和法律適用基本上停留于前述專屬管轄的認(rèn)知。而GBC訴訟的大量爆發(fā)，迫使我們開始考慮國家間管轄和法律適用的沖突。眾所周知，沖突法規(guī)范往往是內(nèi)國管轄規(guī)則的延伸。GBC訴訟對中國當(dāng)事人帶來的沖擊，凸顯了中美內(nèi)國管轄規(guī)則的不同。

中國侵權(quán)糾紛地域管轄的一般原則是由被告住所地或侵權(quán)行為地管轄。問題在于如何理解侵權(quán)行為地。電子商務(wù)銷售產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)的，雖然司法解釋規(guī)定“侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”(3)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋[2015]5號)，第24條。，但司法實踐中被侵權(quán)人住所地不被認(rèn)定為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地(這與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)不同)，網(wǎng)絡(luò)購物收貨地是否作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地則存在分歧。同時，法律和司法解釋并未專門規(guī)定在涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中如何理解“侵權(quán)行為地”。若摒棄專屬性管轄原則的壟斷地位，對“侵權(quán)行為地”的理解只能推定依循前文所述的內(nèi)國管轄規(guī)則，那么，對于跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，若否定網(wǎng)絡(luò)購物收貨地及被侵權(quán)人住所地作為管轄連接點，則出口電商的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件應(yīng)由中國法院管轄。

而在美國司法實踐中，一州法院(包括該州的聯(lián)邦地區(qū)法院)如何獲得對某被告的管轄權(quán)，最重要的途徑是被告與管轄地具有“充分的最低程度接觸”，此即所謂“長臂管轄”。當(dāng)長臂管轄從美國各州之間的管轄權(quán)分配延伸到國外時，可能形成國際民商事案件的管轄沖突，導(dǎo)致外國人在美國的法律風(fēng)險增加。例如，就網(wǎng)絡(luò)購物而言，在各種連接點沒有重疊的情況下，中國的管轄原則排除被侵權(quán)人住所地以及(可能排除)收貨地；而按照美國的“長臂管轄”原則，被侵權(quán)人住所地及收貨地可以管轄，由此才導(dǎo)致GBC訴訟的局面。

為保障判決或臨時措施的執(zhí)行，美國的長臂管轄甚至延伸至與知識產(chǎn)權(quán)糾紛并不直接相關(guān)的電商平臺或支付平臺。例如，美國法院曾要求中國銀行紐約分行提供被訴電子商戶在中國國內(nèi)的賬戶信息，并凍結(jié)相應(yīng)賬戶。 美國法院還曾要求淘寶網(wǎng)提供電子商戶的支付寶賬戶信息并予以凍結(jié)，而支付寶與淘寶網(wǎng)雖同為阿里集團(tuán)控股，實為兩個獨立的法人。

(二)電子商務(wù)爭議解決之實體法的變革與分化

1.虛擬空間中的訴訟程序創(chuàng)新

網(wǎng)絡(luò)世界是一個虛擬空間，法律正在對承認(rèn)其中的客體持開放態(tài)度。(4)《民法總則》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！碧摂M空間的另一問題是：其中的實體/對象可否成為某種主體？電子商務(wù)中，電商平臺為電子商戶和消費者以網(wǎng)頁空間的形式，提供了虛擬的經(jīng)營場所。無論是否存在實體店鋪，電子商戶都可以在電商平臺上注冊，借助平臺向消費者發(fā)布信息。新生效的《電子商務(wù)法》明確了電商平臺作為經(jīng)營場所的角色定位。而對于電子商戶問題則是：若發(fā)生糾紛，原告/被告是否有必要或是否必須從虛擬空間對應(yīng)到現(xiàn)實世界？即，是否有必要允許訴訟主體的虛擬化，或曰虛擬實體的主體化，即允許虛擬實體作為訴訟主體的代表？該問題涉及，例如，訴訟文書向誰送達(dá)、如何送達(dá)、對誰實施臨時措施，以及對誰執(zhí)行。

當(dāng)下中國司法實踐仍執(zhí)著于現(xiàn)實世界中的人和實體。比如，對于電子商務(wù)中的侵權(quán)，經(jīng)常困擾原告的情況是必須找到“明確的被告”，這意味著必須找到與網(wǎng)絡(luò)上比如電商平臺上注冊的電子商戶對應(yīng)的人或者實體及其可以通信的物理地址。這常常是很困難的。

而美國法院在跨境電子商務(wù)侵權(quán)訴訟中，已展現(xiàn)足夠的靈活性。在GBC訴訟中，法院并不糾結(jié)于搞清楚“被告”究竟是誰，電商平臺上的“電子商戶”或其支付平臺賬戶即代表了被告實體。在GBC案件中，法院文件中被告出現(xiàn)的形式包括個人的姓名、某個店鋪的字號/名稱(未必是真正的公司名稱)，而大多數(shù)情況下只是相應(yīng)電子商戶的網(wǎng)絡(luò)地址。這在中國是不可想象的。

類似地，若堅守傳統(tǒng)現(xiàn)實世界的訴訟規(guī)則和實踐，執(zhí)行的艱難在跨國訴訟中更加顯著。而對跨境電子商務(wù)引發(fā)的往往比較小額的訴訟，境況更是雪上加霜。與電子商務(wù)密切相關(guān)的網(wǎng)上爭議解決(ODR)的應(yīng)用之所以仍難令人滿意，缺乏有效的執(zhí)行機(jī)制是主要原因之一。在此方面，美國法院亦展現(xiàn)了靈活性：并不執(zhí)著于找到電子商戶或者支付平臺賬戶背后的實際控制企業(yè)或者個人，而徑直以電子商戶或支付賬戶本身為執(zhí)行對象，只需其與被訴侵權(quán)行為有聯(lián)系。這在中國當(dāng)下司法實踐中尚無法實現(xiàn)。

2.涉外、小微企業(yè)、小額、多發(fā)訴訟的程序方便性

跨境侵權(quán)爭議帶來的典型問題為信息不對稱，包括語言問題，以及對不同國家法律、程序、中介機(jī)構(gòu)的不了解。要解決這些信息不對稱問題需耗費較高成本。同時，訴訟中的外國當(dāng)事人還存在其他不方便，包括當(dāng)事人與證據(jù)的空間位置和語言、本地經(jīng)濟(jì)水平的差異帶來的財務(wù)能力的差異等。對于外國當(dāng)事人的這種不利，美國法院沒有系統(tǒng)性的照顧。相反，中國民事訴訟法特意對涉外訴訟規(guī)定了特殊程序，主要是延長各種期限，以彌補(bǔ)由于空間、時間和語言問題而導(dǎo)致的各種遲延。

由于電子商務(wù)所涉多為小微型企業(yè)甚至個人，相關(guān)合同和侵權(quán)糾紛多為小額糾紛。小額標(biāo)的與爭議解決成本，尤其是跨境爭議解決成本，是一對難解的矛盾。為此，在多數(shù)歐盟成員國均建立了小額爭議訴訟程序的基礎(chǔ)上，歐盟2007年制訂了《歐洲小額訴訟程序條例》，引入電子訴訟，并規(guī)定法院判決可在成員國之間直接相互承認(rèn)。

與電子商務(wù)的進(jìn)入門檻低、交易額度小的特點相應(yīng)，電子商戶的數(shù)量大、分布廣泛。若司法程序上將電子商戶等同于一般當(dāng)事人，加上前文所述網(wǎng)絡(luò)空間中的訴訟主體難以對應(yīng)到現(xiàn)實世界中的真實個人和實體，則權(quán)利人要維護(hù)權(quán)利基本上是不可能完成的任務(wù)，而若是跨境爭議，情況更加雪上加霜。因此，集體訴訟或共同訴訟是很好的解決之道。通常的集體/共同訴訟是遭受類似侵權(quán)(例如環(huán)境污染)的多個原告，可集體起訴被告。但在美國司法制度下，被告亦可為具有類似侵權(quán)行為的多人。因此，面對侵權(quán)的原告可維持較低訴訟成本，尤其是在被告(盡管多)沒有積極應(yīng)訴的情況下。中國2012年《民事訴訟法》也規(guī)定了“共同訴訟”(5)見2012年《民事訴訟法》第52-54條。，但在實務(wù)中因各種原因，尤其是需要“經(jīng)當(dāng)事人同意”(6)見2012年《民事訴訟法》第52條第1款。，導(dǎo)致“共同訴訟”很難成行。

(三)呼喚跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)爭議解決之國際協(xié)調(diào)

對于電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，無論是一國之內(nèi)，還是各國之間，均存在地域管轄(對人管轄)規(guī)則的不協(xié)調(diào)，進(jìn)而產(chǎn)生與跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)糾紛相關(guān)的管轄沖突。國際上已經(jīng)開始知識產(chǎn)權(quán)沖突法的研究，與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的管轄的專屬性已開始動搖，但并未形成普遍統(tǒng)一的沖突法規(guī)范，在內(nèi)國法例如中國法中亦尚未獲得充分的重視。

電子商務(wù)對侵權(quán)糾紛所帶來的新特征，包括網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的虛擬主體、小微主體，以及糾紛的涉外、小額和多發(fā)性，是對各國司法機(jī)關(guān)的挑戰(zhàn)，也是對糾紛各方，既包括權(quán)利人，也包括被告的權(quán)利的障礙。相對而言，普通法國家如美國展現(xiàn)出了較大的靈活性，而大陸法國家如歐洲和中國，則比較固守傳統(tǒng)，從而不利于糾紛雙方權(quán)利的維護(hù)。

跨境電子商務(wù)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)爭議是跨境貿(mào)易、電子商務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)三種要素的疊加，也是這三種要素的組合形式——跨境電子商務(wù)、跨境貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以及電子商務(wù)(或網(wǎng)絡(luò))知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的疊加?？缇畴娮由虅?wù)知識產(chǎn)權(quán)爭議解決所面對的問題來自各要素的特點以及這些特點的相互組合、相互加強(qiáng)和相互沖突。

而現(xiàn)有與跨境電子商務(wù)有關(guān)的國際協(xié)調(diào)，主要是將跨境電子商務(wù)作為跨境貿(mào)易的一種，或者在解決沖突法問題時并未慮及知識產(chǎn)權(quán)問題，或者只是對與交易之成立、履行、安全性等相關(guān)的各方面新特點加以規(guī)范。同時，現(xiàn)有協(xié)調(diào)機(jī)制若涉及電子商務(wù)爭議解決，主要針對合同糾紛，對于2C的跨境電子商務(wù)而言主要是消費者權(quán)益糾紛，而鮮有針對貨物或服務(wù)引起對第三方侵權(quán)糾紛者，無論是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，還是其他侵權(quán)，如產(chǎn)品責(zé)任糾紛。例如，歐盟1997年《歐洲電子商務(wù)行動方案》提出的立法重點中，僅個人隱私與個人數(shù)據(jù)保護(hù)，可算作泛知識產(chǎn)權(quán)或類知識產(chǎn)權(quán)。

因此，現(xiàn)實呼喚跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)爭議解決之國際協(xié)調(diào)。這既是這一特殊領(lǐng)域所急需的，因為跨境電子商務(wù)已占GDP相當(dāng)大一部分；也是各具體領(lǐng)域——知識產(chǎn)權(quán)、電子商務(wù)、跨境貿(mào)易，面對技術(shù)的進(jìn)步和知識產(chǎn)權(quán)重要性的提升而本應(yīng)解決的問題。毫無疑問，由于問題的綜合性、跨領(lǐng)域性，對問題的解決也不是單一措施能夠?qū)崿F(xiàn)的，解決方案必然是綜合性的。下文將討論國際協(xié)調(diào)的三對共六個可能的方向或者說路徑。

二、國際協(xié)調(diào)路徑之一：實體法協(xié)調(diào)與沖突法協(xié)調(diào)相結(jié)合

在電子商務(wù)參與推動的全球化下，參與全球經(jīng)濟(jì)流動的門檻降低，更多普通百姓，而非商業(yè)、貿(mào)易專業(yè)人士匯入跨境貿(mào)易的洪流之中。因此，對人民造成不方便的，不僅僅是管轄地如何選擇，法律如何選擇，而且是無論如何選擇法律和管轄地，都有遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)貿(mào)易形式所涉人口若干數(shù)量級的人口，面對迥異的法律和司法制度。而各國都有向全球人民提供更方便服務(wù)的責(zé)任。在全球協(xié)調(diào)行動或互惠的前提下，給別國人民提供方便，同別國給本國人民提供方便，互為因果、互相促進(jìn)。因此，實體法(與國際私法/沖突法相對的實體法)的協(xié)調(diào)是更為根本的協(xié)調(diào)。在實體法盡量統(tǒng)一的前提下，管轄和法律適用的沖突本身就減少了動因。

在實體法協(xié)調(diào)方面，目前大量的工作集中于電子商務(wù)本身而與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)爭議無關(guān)。而在知識產(chǎn)權(quán)方面，地域性仍是知識產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)特征。迄今為止，統(tǒng)一的或者跨境的知識產(chǎn)權(quán)多是地區(qū)性的。在全球范圍內(nèi)，迄今為止的各類公約仍基本上尊重各國主權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的地域性。

在跨境電子商務(wù)背景下，知識產(chǎn)權(quán)制度的統(tǒng)一顯得更為迫切。由于服務(wù)和貨物的交易瞬間在全球任何兩地之間達(dá)成，交易參與者急切需要對全球知識產(chǎn)權(quán)制度具有穩(wěn)定的預(yù)期。這包括：什么客體能得到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特定客體的獲權(quán)條件，以及侵權(quán)行為的判定標(biāo)準(zhǔn)等，尤其是對于不依賴注冊而自動產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，如著作權(quán)和商業(yè)秘密。

同時，各國司法程序應(yīng)考慮各個方向和維度的方便性，例如相對于管轄法院所在地，被告和/或原告在境外時原被告雙方的方便性等等。前文還提及中美歐各有(或者沒有)自己的方便小微企業(yè)、小額、多發(fā)訴訟的機(jī)制，以及方便虛擬空間中虛擬主體的訴訟的機(jī)制，各方應(yīng)取長補(bǔ)短，形成“對用戶友好”的比較一致的做法。

當(dāng)然，即便盡量統(tǒng)一實體法，管轄和法律適用的沖突也不可能完全消弭。如前所述，沖突規(guī)范在傳統(tǒng)跨境貿(mào)易中臻于成熟，問題主要是由“跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)”中的沖突法從無到有而提出的，“電子商務(wù)”的特質(zhì)只不過改變或放大了其中的問題，如交易行為更為去中心化，管轄連接點更多，或在原來的背景下提出了新問題，例如在網(wǎng)絡(luò)空間中邊界無形中消弭了，不經(jīng)傳統(tǒng)的司法互助也能直接成功行使管轄權(quán)，包括送達(dá)和執(zhí)行。

因此，跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)爭議的大量出現(xiàn)，使得知識產(chǎn)權(quán)爭議沖突法規(guī)范的統(tǒng)一更顯必要和急迫。這種統(tǒng)一和其具體內(nèi)容，既要考慮與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的特殊問題，也要考慮傳統(tǒng)貿(mào)易領(lǐng)域的沖突法規(guī)范及其在電子商務(wù)中的體現(xiàn)，同時也要考慮電子商務(wù)所帶來的司法程序的特殊性，以及電商平臺和支付平臺的特殊性。

沖突法規(guī)范的首要原則，似乎是國家司法主權(quán)及國家利益。不過，隨著全球化的進(jìn)展，全球各國的經(jīng)濟(jì)利益你中有我、我中有你、犬牙交錯，公平、合理、統(tǒng)一的規(guī)則惠及的是全體市場參與者，包括本國民眾。同時，與國際公法完全不同，解決涉外私權(quán)爭議是國際私法的存在基礎(chǔ)，明確保護(hù)私權(quán)是國際私法的中心任務(wù)，因此應(yīng)弱化國家主權(quán)在國際私法中的影響，提高“人”在國際私法中的主體地位，保護(hù)弱者權(quán)益的人文關(guān)懷應(yīng)滲透到國際私法的更多層面。因此，在跨境電子商務(wù)語境下，知識產(chǎn)權(quán)(但不限于此)沖突法規(guī)范的統(tǒng)一，首要原則應(yīng)為方便市場參與者。對此，可參照英美法中的“管轄地不方便”(forum non conveniens)原則所考慮的各種因素，不僅僅將其視作一種“消極沖突規(guī)范”，而且作為從正反兩方面考慮沖突法管轄規(guī)則均需要考慮的因素。

除上述方便原則之外，沖突法規(guī)范與內(nèi)國管轄規(guī)則相一致，才方便市場參與者對法律和權(quán)利的穩(wěn)定預(yù)期。在此原則之下，自然的引申是須協(xié)調(diào)各國內(nèi)國管轄規(guī)則。進(jìn)一步的引申是一國之內(nèi)的管轄規(guī)則也應(yīng)統(tǒng)一。例如中國，對有體產(chǎn)品(網(wǎng)絡(luò)購物)與無體產(chǎn)品(信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題的管轄規(guī)則即處于混亂與爭議當(dāng)中。一國之內(nèi)或各國之間的內(nèi)國管轄規(guī)則的國際協(xié)調(diào)，既屬前文所述之實體法國際協(xié)調(diào)范疇，也是各國間沖突規(guī)范協(xié)調(diào)之有力基礎(chǔ)。

三、國際協(xié)調(diào)路徑之二：司法互助在線化與司法統(tǒng)一相結(jié)合

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的興起已經(jīng)在爭議解決領(lǐng)域促成諸多改革。目前，幾乎所有替代性爭議解決途徑都已有對應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)形式，包括電商平臺和支付平臺主持的在線爭議解決(ODR)、在線仲裁、互聯(lián)網(wǎng)法院等，但仍有諸多局限。例如，歐盟盡管制定了統(tǒng)一的網(wǎng)上爭議解決程序規(guī)則(7)《歐盟關(guān)于替代性解決消費者爭議并修正第2006/2004號(歐共體)條例及第2009/22號指令的第2013/11號(歐盟)指令》，以及《關(guān)于在線解決消費者爭議并修正第2006/2004號(歐共體)條例及第2009/22號指令的第524/2013號(歐盟)條例》。，但囿于《歐盟基本權(quán)利憲章》第47條規(guī)定的公民獲得司法救濟(jì)的權(quán)利，替代性爭議解決(及其互聯(lián)網(wǎng)形式)并不能完全取代法院程序(仲裁除外)，當(dāng)事人仍可訴諸司法程序。中國目前亦僅僅承認(rèn)法院判決和仲裁的法律效力，甚至調(diào)解協(xié)議能否得到執(zhí)行都存在疑問和爭議。

因應(yīng)本文提出的問題，筆者認(rèn)為可進(jìn)行兩個方向或兩個層面的改革。

1.建立國際在線司法互助制度

傳統(tǒng)的司法互助主要在于判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行。鑒于大量非專業(yè)人士參與跨境電子貿(mào)易，如何在訴訟進(jìn)行中為各方當(dāng)事人提供方便，是一個重要問題。在前文盡量協(xié)調(diào)國內(nèi)實體法的基礎(chǔ)上，若不同國家法院能夠如國內(nèi)法院一樣在訴訟進(jìn)行中相互協(xié)作，無疑具有重大意義。例如，在國內(nèi)法院參與的情況下，為參與境外訴訟的國內(nèi)當(dāng)事人甚至國外當(dāng)事人的取證、質(zhì)證、文書送達(dá)、參與辯論等提供支持和方便。除了傳統(tǒng)的線下操作，例如法院調(diào)查取證或簽發(fā)調(diào)查令、支付令等，國內(nèi)法院的支持可通過在線方式進(jìn)行，例如可通過在國內(nèi)法院在線參與國外法院的庭審，從而為難以國外應(yīng)訴的當(dāng)事人提供方便。這種方式可以同樣適用于仲裁。

判決的承認(rèn)和執(zhí)行，以及需要法院線下操作的協(xié)助，如調(diào)查取證或簽發(fā)調(diào)查令、支付令等，由于需要以法院名義進(jìn)行，往往與國家司法主權(quán)緊密掛鉤，不易實現(xiàn)。但前述在線互助則不損及主權(quán)或?qū)χ鳈?quán)沒有那么敏感，或者可僅在管轄無爭議從而不損及主權(quán)的情況下，或者在應(yīng)訴才有利于當(dāng)事人利益(如本文所討論的GBC訴訟)的情況下，為方便訴訟參與人尤其是本國訴訟參與人而提供。由于在線司法互助對法院的信息基礎(chǔ)設(shè)施及語言具有較高要求，可以國家為單位，每個國家設(shè)置一家或者多家法院/仲裁機(jī)構(gòu)參與國際在線司法互助項目。

2.建立國際互聯(lián)網(wǎng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)

更進(jìn)一步，可建立統(tǒng)一的國際互聯(lián)網(wǎng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)，令全球各地的爭議當(dāng)事人均可在線參與案件審理或仲裁。事實上作為準(zhǔn)司法程序的國際互聯(lián)網(wǎng)仲裁機(jī)構(gòu)已相對成熟，常見的有加拿大薩博裁判庭、美國仲裁協(xié)會、世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)上仲裁機(jī)制、NFA網(wǎng)上仲裁等等?？蓪F(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)仲裁機(jī)構(gòu)作為堅實的基礎(chǔ)，在其基礎(chǔ)之上設(shè)立，或者參考它們單獨設(shè)立國際民商事法院性質(zhì)的互聯(lián)網(wǎng)法院。

對此，中國互聯(lián)網(wǎng)法院實踐雖限于國內(nèi)，或可為國際互聯(lián)網(wǎng)法院建設(shè)提供有益經(jīng)驗，甚至先行一步，成為構(gòu)建地區(qū)性甚至全球性互聯(lián)網(wǎng)法院的基礎(chǔ)。跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的案情往往并不復(fù)雜，最大的難點在于應(yīng)訴太過困難，故此類訴訟案件當(dāng)事人的需求與互聯(lián)網(wǎng)法院制度的優(yōu)勢完美契合。

四、國際協(xié)調(diào)路徑之三：網(wǎng)絡(luò)司法轄區(qū)化與網(wǎng)絡(luò)空間自治相結(jié)合

盡管有別于現(xiàn)實的物理空間，網(wǎng)絡(luò)空間越來越是一個真實而非虛幻的世界。前文所述的美國法院直接以電商平臺和網(wǎng)絡(luò)上的實體(而非現(xiàn)實世界中的實體)為訴訟當(dāng)事人，其意義非凡，非僅局限于訴訟當(dāng)事人和法院送達(dá)與執(zhí)行的方便而已。這種在司法程序上對網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬主體的承認(rèn)，可以認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)空間司法轄區(qū)化的第一步。

在此基礎(chǔ)上，可否進(jìn)一步將網(wǎng)絡(luò)空間作為單獨的司法轄區(qū)？其或許仍有“網(wǎng)絡(luò)國界”，比如以域名或服務(wù)器等為準(zhǔn)劃界，可以利用技術(shù)手段，提醒經(jīng)營者、交易者(消費者)特定活動或交易所處的或所跨越的司法轄區(qū)，以及可能出現(xiàn)的爭議的管轄和法律適用，經(jīng)營者、交易者對提醒信息的確認(rèn)，即意味著其接受相應(yīng)的管轄。亦或許可以設(shè)置跨區(qū)域甚至全球統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)司法轄區(qū)，例如前文所討論的國際互聯(lián)網(wǎng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)即可“設(shè)置”在該網(wǎng)絡(luò)司法轄區(qū)中。網(wǎng)絡(luò)司法轄區(qū)與現(xiàn)實世界的司法轄區(qū)的區(qū)別在于，網(wǎng)絡(luò)司法轄區(qū)可以不理會其中的虛擬主體及其活動對應(yīng)于現(xiàn)實世界中哪個實體或到底存在于現(xiàn)實世界中的何處，而徑直依其域名或服務(wù)器來確定管轄。

上述思路是傳統(tǒng)司法力量從網(wǎng)絡(luò)外部向內(nèi)部滲入，但針對網(wǎng)絡(luò)空間的特點進(jìn)行一些調(diào)適。另一思路則是升級平臺自治——網(wǎng)絡(luò)內(nèi)生的在線爭議解決機(jī)制(ODR)，鼓勵其就知識產(chǎn)權(quán)爭議進(jìn)行實質(zhì)性裁決，并在某種程度上承認(rèn)其效力(8)David R.Johnson & David G.Post 的新主權(quán)理論(或網(wǎng)絡(luò)空間自治論)過于激進(jìn)，反對把傳統(tǒng)的法律規(guī)則適用于互聯(lián)網(wǎng)。筆者認(rèn)為，合理的方案應(yīng)是自內(nèi)而外的自治與自外而內(nèi)的承認(rèn)的相互結(jié)合。。尤其是，電商平臺從技術(shù)和財力上，都已有能力或潛力進(jìn)行某種程度的實質(zhì)性裁決，尤其可借助于技術(shù)力量進(jìn)行裁決。由于網(wǎng)絡(luò)和平臺的跨國界性和網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的趨同性，內(nèi)生的執(zhí)法機(jī)制會自然而然具有跨國界的統(tǒng)一性。即便不同的平臺具有些許差異，但只要現(xiàn)實世界的司法機(jī)構(gòu)對平臺裁決持有一定的尊重，則會在不同平臺之間形成制度競爭。

目前比較成熟的平臺自治主要是電子商務(wù)交易消費者糾紛領(lǐng)域。而就與侵犯第三方權(quán)利如知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的投訴而言，在目前的“通知刪除規(guī)則”中，商品是否下架，“初步證據(jù)”是否足夠，電商平臺的角色相對消極，基本上只是程序上的中轉(zhuǎn)站和傳聲筒(9)見2018年《電子商務(wù)法》第42條到第45條。。平臺并未有更強(qiáng)的動力更深地介入雙方之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛。一般認(rèn)為這是與其缺乏裁判能力相關(guān)的，這種缺乏可能不是絕對意義上的缺乏，而是相對意義上的缺乏——例如作為營利機(jī)構(gòu)，其對成本的考慮，以及在法律未有要求或各家電商平臺未同步改革的情況下，平臺“嚴(yán)格執(zhí)法”對其市場份額的影響。

另一原因是，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的對象和后果似乎主要是線下的(當(dāng)然也有線上活動侵犯線上權(quán)利的)，似乎侵權(quán)糾紛的解決無法順暢地進(jìn)入電子商務(wù)的虛擬世界之中的機(jī)制。因此從實施順序上，侵權(quán)糾紛的網(wǎng)絡(luò)空間自治和司法轄區(qū)化，應(yīng)當(dāng)在合同糾紛和消費者糾紛的網(wǎng)絡(luò)空間自治和司法轄區(qū)化之后實現(xiàn)。

這種實現(xiàn)的前提之一是知識產(chǎn)權(quán)的代碼化。在常見的知識產(chǎn)權(quán)和類知識產(chǎn)權(quán)中，如專利、商標(biāo)、域名、企業(yè)名稱等，已經(jīng)存在于互聯(lián)網(wǎng)上，形式上已經(jīng)是在線的了。尚未在線、尚未全部在線或無法在線的包括著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種、商業(yè)秘密等。但在線不等同于代碼化。代碼化意味著其內(nèi)容和語義是機(jī)器可以理解的，然后才能由代碼規(guī)則對是否侵權(quán)予以判斷。知識產(chǎn)權(quán)代碼化的另一層含義是權(quán)利人的在線化和代碼化。大量的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人本身就是電子商戶，已經(jīng)在線化；但同時還有大量的權(quán)利人不是電子商戶，或者所駐留的電商平臺有隔離，未互通。因此，需要建立網(wǎng)絡(luò)空間的權(quán)利人及其權(quán)利的統(tǒng)一或互通的數(shù)據(jù)庫或平臺。

侵權(quán)糾紛的網(wǎng)絡(luò)空間自治的另一前提是侵權(quán)判斷能力。其不同于智能合約和法律的執(zhí)行，并非簡單的規(guī)則判斷，因此傳統(tǒng)上難以自動化。人工智能的發(fā)展為此提供了契機(jī)。如果說區(qū)塊鏈技術(shù)提供了交易安全的保障，從而使得合同領(lǐng)域的代碼之治(10)伴隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)，提出了“代碼之治”(the Rule of Code)的概念，代碼即法律。有學(xué)者指出，互聯(lián)網(wǎng)治理是公共執(zhí)法與私人自治之混合，亦為技術(shù)之治與法治之治之結(jié)合。成為可能，人工智能則提供了對侵權(quán)判定的支撐，從而使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定的代碼之治出現(xiàn)曙光。YouTube為代碼之治的先驅(qū)典范之一，其采用數(shù)字版權(quán)認(rèn)證工具，使版權(quán)權(quán)利人能夠快速識別哪些用戶上傳的視頻涉嫌侵權(quán)，并有權(quán)選擇以封鎖、追蹤或獲利的方式進(jìn)行處理。當(dāng)然，商標(biāo)侵權(quán)、專利侵權(quán)的判斷比單純視頻的侵權(quán)判斷要復(fù)雜很多，但是從易到難，相信人工智能會逐漸攻克。而與技術(shù)的發(fā)展相比，尤其重要的是，各國立法、司法機(jī)關(guān)，應(yīng)有接納代碼之治的勇氣和遠(yuǎn)見。

對于網(wǎng)絡(luò)空間中的代碼自治，當(dāng)然需要保留上訴至法院的機(jī)會，無論是前述網(wǎng)絡(luò)空間司法轄區(qū)中或者現(xiàn)實世界中的互聯(lián)網(wǎng)法院，還是現(xiàn)實世界中的普通法院。但本文提議的要點在于：將從當(dāng)前的平臺自治升級而來的對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)爭議的實質(zhì)性裁決，作為一個有法律效力的審級。

五、結(jié)語：代碼之治與法律之治

跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的新問題，大多是跨境電子商務(wù)本身的新特點帶來的，而這些新特點源自跨境電子商務(wù)的技術(shù)性、知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性，以及它們之間的組合。因此，問題的解決，除了改造傳統(tǒng)的制度以適應(yīng)技術(shù)的變化(實體法和沖突法的協(xié)調(diào))，亦離不開技術(shù)本身及與技術(shù)緊密相關(guān)的制度創(chuàng)新，因為“解鈴還須系鈴人”。本文所提出的措施中，司法互助在線化和統(tǒng)一互聯(lián)網(wǎng)法院、網(wǎng)絡(luò)空間自治及其司法轄區(qū)化，即是以技術(shù)創(chuàng)新或技術(shù)相關(guān)的制度創(chuàng)新應(yīng)對技術(shù)產(chǎn)生的問題。一言以蔽之，因技術(shù)而起的法律問題，最終亦要以技術(shù)創(chuàng)新加上制度創(chuàng)新來應(yīng)對，對于代碼構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)聯(lián)的問題，必然的結(jié)果就是代碼與法律的共治。

“代碼之治”的提出部分歸因于區(qū)塊鏈技術(shù)。之所以如此，乃因區(qū)塊鏈技術(shù)使得代碼不易篡改從而確保了安全性、一致性等，而這對于交易安全以及執(zhí)法的準(zhǔn)確性、一致性等十分重要。但筆者認(rèn)為，“代碼之治”有多個維度，這包括本文提到的以客觀的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)代替人的主觀判斷進(jìn)行侵權(quán)比對和判定，亦包括以網(wǎng)絡(luò)手段支撐司法程序的高效率進(jìn)行，例如互聯(lián)網(wǎng)法院。

如此大動干戈，對于似乎為一個特例的“跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)”問題是不是小題大做呢？如果考慮到電子商務(wù)的規(guī)模，則答案是否定的。尤其是，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實和法律制度可以互為促進(jìn)。如果法律和司法制度合理地進(jìn)化，無可否認(rèn)，電子商務(wù)在地域上的廣度、業(yè)務(wù)領(lǐng)域上的寬度以及對自然人、法人和社會經(jīng)濟(jì)的影響的深度，亦會進(jìn)化。網(wǎng)絡(luò)空間在更大程度上取代現(xiàn)實世界，亦不無可能。而經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的全球化，加上電子商務(wù)的去中心化，以及信息網(wǎng)絡(luò)的無限升級，注定將知識產(chǎn)權(quán)和司法推向全球化、數(shù)字化。從另一角度來看，跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)爭議所面臨的問題，不過是對跨境貿(mào)易、電子商務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)各個具體領(lǐng)域本來已有問題的凸顯，本文所提出的國際協(xié)調(diào)，從各個具體領(lǐng)域來看，本來亦有其必要性。