朱志煒

間接正犯概念源于大陸法系國家，理論濫觴是在限制的正犯概念和共犯的極端從屬性說條件下，彌補對幕后操縱者的處罰漏洞。正如德國學者所言：在教義學史上，間接正犯原本只扮演了“替補者”的角色。人們當時想將那些顧及共犯的嚴格的從屬性因教唆而不可能處罰的案件包括進去。〔1〕［德］耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001 年版，第801-802 頁。因此，從本質上看，間接正犯是一個實質處罰的概念，在產生之初發(fā)揮了填補處罰漏洞的作用。在中國刑法理論中，間接正犯是一個外來語。陳興良教授于1984 年發(fā)表的《論我國刑法中的間接正犯》〔2〕參見陳興良：《論我國刑法中的間接正犯》，《法學雜志》1984 年第1 期。一文，是我國在1979 年《刑法》頒行以后，第一篇論述間接正犯的論文。隨著時間的推移，這一概念本身我們已不再陌生，但其理論內涵、適用范圍、特殊場合等諸多方面仍存在著各種討論。

由于其具有實質擴張的處罰特性，在使用時必然要求著極高程度的規(guī)范判斷和限縮適用。理論上的不確定性和我國司法實踐對理論工具的運用能力不足，導致間接正犯在實踐中被廣泛誤用。實踐中，大量的應當通過直接正犯、教唆犯來處理的案件，被錯誤地通過間接

作者簡介：朱志煒，北京大學法學院博士研究生，北京大學刑事法治研究中心學術助理。正犯來解決。這就導致了對構成要件要素的誤解、罪名認定錯誤、共犯成立空間被壓縮等問題。因此，厘正間接正犯概念、規(guī)范使用這一理論工具具有重要意義。

一、間接正犯的實踐困局

我國司法實踐中的很多判例承認了間接正犯的概念，并且直接援用了間接正犯的相關理論加以論證。但是，在此過程中卻存在諸多適用上的疑問，下面將結合司法實踐中的具體案例展開說明。

（一）對構成要件要素的誤解

例一，2008 年5 到6 月間，為便于銷售贓車，被告人楊某、曹某通過他人偽造了電動自行車行駛證各3 張，共計6 張。法院認為，楊、曹二人提出犯意，向具體偽造者提出購買證件的種類和數(shù)量，在刑法犯罪理論中系間接正犯，其行為應當認定為犯罪。被告人楊某、曹某偽造國家機關證件，其行為構成偽造國家機關證件罪?！?〕浙江省杭州市下城區(qū)人民法院刑事判決書，（2009）杭下刑初字第14 號。

例二，被告人翁某于2008 年4 月間，在廣東省東莞市提供自己的照片和虛假的身份信息，通過貼墻的廣告，聯(lián)系他人偽造1 張“翁某”的身份證，并使用該身份證分別于2009年8 月31 日、2013 年10 月15 日、2014 年5 月8 日在廣東省東莞市申請辦理港澳通行證、普通護照，且在2010 年5 月1 日至2016 年4 月5 日間，因探親及工作需要，持該普通護照或港澳通行證先后出入國（邊）境38 次。辯護人胡某提出指控被告人翁某犯偽造身份證件罪不能成立。理由是：偽造身份證件罪是指無身份證件制作權人制作虛假的身份證件，本案被告人翁某提供虛假身份信息在廣東省東莞市辦理居民身份證。根據(jù)《中華人民共和國身份證法》第16 條、第17 條的規(guī)定，該行為屬行政違法行為而非偽造身份證件罪的犯罪行為。法院認為，因被告人翁某聯(lián)系戶外小廣告?zhèn)卧焐矸葑C并通過公安民警制作身份證件，不論公安民警系過失或無罪過行為，其均為偽造身份證件的間接正犯?！?〕福建省安溪縣人民法院刑事判決書，（2017）閩0524 刑初361 號。

這兩個案件的共性在于，判決將“通過他人偽造”的行為解釋為間接正犯，進而認定相應的偽造犯罪。實際上，這是一個對于“偽造”行為的認定問題。實踐中也有判例直接承認了通過他人偽造的行為就是偽造行為。例如，上海市靜安區(qū)人民法院認定，被告人張某不慎遺失居民身份證，因其戶口未落實，無法向公安機關申請補辦。遂于2002 年5 月底，以其本人的照片和真實姓名、身份證號碼、暫住地地址，出資讓他人偽造了居民身份證一張。2004 年3 月18 日，張某在本市長壽路831 號中國銀行上海市普陀支行使用上述偽造的居民身份證辦理正常的銀行卡取款業(yè)務時，被銀行工作人員發(fā)現(xiàn)而案發(fā)。法院據(jù)此認為，被告人張某偽造居民身份證的行為違反了《中華人民共和國居民身份證條例》有關規(guī)定，應承擔相應的法律責任。但無證據(jù)表明張某主觀上有為實施犯罪或從事違法行為而偽造居民身份證的故意，且張某是在持偽造的身份證辦理正常的銀行卡業(yè)務而案發(fā)，故張某偽造居民身份證的行為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不能認定為犯罪?！?〕上海市第二中級人民法院刑事判決書，（2004）滬二中刑終字第220 號。

本文認為，這類“通過他人偽造”的行為通過間接正犯概念入罪實為不妥。其一，間接正犯概念的意義之一在于僅處罰幕后操縱者、不處罰實際執(zhí)行者。而在這兩個案例里，他人恰恰有偽造的實行行為，不予處罰是不合理的。其二，法院認定行為人構成間接正犯的理由之一是行為人沒有偽造的實行行為。行為人為偽造證件提供了具體的照片、身份信息，本身已經參與到偽造行為當中，甚至可以說起到了主導作用。因此行為人的行為并沒有超出“偽造”的基本語意。就例一、例二兩個案件來看，應當認定行為人和他人成立偽造身份證件罪的共同正犯，而非間接正犯?？梢?，間接正犯作為理論工具，如果不恰當?shù)剡m用，會伴隨產生構成要件要素理解錯誤的問題。

（二）對罪名的錯誤認定

例三，2012 年6 月14 日，被告人司某為借款給秦某使用，謊稱買房，找李某借錢，并以50 萬元承兌匯票作抵押。被告人李某挪用辛莊鎮(zhèn)經管站代管金50 萬元給被告人司某使用。被告人司某在明知50 萬元是鎮(zhèn)經管站代管金的情況下，將該款借給秦某等人使用，并獲得利息。2012 年8 月24 日司某歸還該款。上訴人司某的辯護人認為，原審判決第五起認定司某構成間接正犯，屬于適用法律錯誤，該起不能認定司某構成犯罪。對于這一辯護意見，法院認為，挪用公款罪的犯罪主體為國家工作人員，上訴人司某與原審被告人李某雖然對挪用公款進行使用存在共謀，但在挪用人李某沒有挪用公款進行營利活動的犯罪故意、不構成挪用公款罪的情況下，該起不能因借用人司某存在使用公款進行營利的目的而認定其單獨構成挪用公款罪。挪用公款罪是真正身份犯，只有具備國家工作人員身份的人才可能成為挪用公款罪的正犯，間接正犯是正犯的一種，不具有國家工作人員身份的司某不能夠成為挪用公款罪的間接正犯。另外，上訴人司某并不對犯罪實施過程具有決定性影響，不具有犯罪事實支配性，其行為也不符合間接正犯的情形。〔6〕山東省萊蕪市中級人民法院刑事判決書，（2015）萊中刑二終字第7 號。

例四，2017 年1 月3 日23 時許，被告人馬某飲酒后駕駛車牌照號為冀A×××××的轎車，行駛至安平縣北大堤由東向西行駛至郎仁村附近時，發(fā)生單方交通事故（馬某非投保人、被保險人以及受益人），因擔心保險公司不予賠付車輛維修費用，遂打電話讓被告人戎某到現(xiàn)場頂替其為駕駛車輛的司機，隨后馬某離開現(xiàn)場，戎某即撥打該車輛投保的中國某保險公司事故電話，稱其駕駛車輛發(fā)生事故，保險公司受理后，對車輛進行了理賠，全額支付了該車輛的維修及相關費用，共計人民幣53654 元。法院認為，被告人馬某以非法占有為目的，其在飲酒發(fā)生交通事故后，指使被告人戎某到現(xiàn)場頂替其為駕駛車輛司機，故意編造保險事故的虛假原因，隱瞞并通過車輛投保人張某騙取其所投保的保險公司保險金，使被告人馬某應承擔的車輛維修責任轉移到保險公司，騙取保險金數(shù)額較大，被告人馬某的行為已構成保險詐騙罪。被告人馬某對投保人隱瞞真相，并通過投保人騙取保險金，以達到免除其應承擔的相應賠償責任而從中受益，構成間接正犯主體，故應以保險詐騙罪對其定罪處罰，公訴機關指控的罪名不當，應予糾正?！?〕河北省安平縣人民法院刑事判決書，（2017）冀1125 刑初124 號。

這兩起案件的認定思路是，行為人有將他人作為工具的故意，有欺騙他人的行為，且造成了相應犯罪的法益侵害結果，所以應當認定為間接正犯。但問題在于，如果認定幕后操縱者成立間接正犯，說明其本身的行為可以被評價到構成要件當中，因此幕后操縱者必須要求具備身份要素。反對的觀點認為無身份者也可以成立相應犯罪的間接正犯，例如韓忠謨教授指出，利用者本身具備故意與責任能力，并利用他人實施了客觀不法行為；總體就可以評價為以自身的有責行為惹起客觀之犯罪事實，即使缺乏身份要素，只要被利用者具備身份，就不影響正犯的認定?！?〕韓忠謨：《刑法原理》，北京大學出版社2009 年版，第294 頁。毫無疑問，根據(jù)違法共犯論的立場，如果正犯行為違法，就可以認定共犯行為違法，因此，共犯可以“借用”他人（正犯）的不法行為而認定犯罪成立。然而，不同于共犯是對基本構成要件的修正形式（“二次責任”），正犯屬于“一次責任”類型，其本身就被設定為符合構成要件的行為樣態(tài)?！?〕參見川端博：《共犯的理論》，成文堂2008 年版，第35 頁。因此，認為“借用”他人（實際執(zhí)行者）身份才能成立間接正犯的觀點，與正犯的旨趣相悖。在日本刑法理論當中，圍繞著制作偽造公文文書罪，也存在無身份者能否成立間接正犯的爭論。盡管部分學者基于實質可罰性的考量，肯定無身份者可以成立本罪的間接正犯〔10〕參見西田典之：《刑法各論》，弘文堂2010 年版，第356-357 頁。；但是日本大部分刑法學者考慮到維護罪刑法定原則的需要，認為本罪成立的最低限度要求身份的具備，因此無身份者不能構成本罪的間接正犯。〔11〕參見松宮孝明：《刑法各論講義》，成文堂2006 年版，第369 頁。

在上面的兩起案件中，被判決忽視的最為重要的問題是，幕后操縱者成立正犯也需要符合特定的構成要件。具體而言，在司某挪用公款罪一案中，雖然司某利用了相對李某的認知優(yōu)勢，并且將李某當做工具一般利用。但是，要成立挪用公款罪的正犯，如上文所述，其中一個重要的前提要件是行為人具有國家工作人員的身份。司某不具有國家工作人員身份，無論如何都不可能構成挪用公款罪的正犯。那么，應當如何處理本案？一方面，李某對于司某將50 萬元用于營利的事實并不知情，并以為李某將公款用于購房，因此沒有認識到司某將公款用于營利活動，不構成挪用公款罪。另一方面，根據(jù)限制從屬性說，教唆犯的成立只要引起被教唆者實施符合構成要件的違法行為，并不需要被教唆者產生犯罪故意?！?2〕張明楷：《共犯對正犯故意的從屬性之否定》，《政法論壇》2010 年第5 期。李某的行為在客觀上符合了挪用公款罪的構成要件，并且司某引起了李某與這種客觀違法行為相對應的主觀意思（盡管李某不知道這一行為構成挪用公款罪）。因此，司某成立挪用公款罪的教唆犯。在馬某保險詐騙罪一案中，同樣不僅需要考察身份的問題，而且需要考慮犯罪故意的問題。首先，根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，保險詐騙罪的主體只能包括投保人、被保險人以及受益人，這也就是說，不具備以上任何一種身份的馬某，無論如何不可能成立保險詐騙罪的間接正犯。司法實踐中與之類似涉及保險詐騙的、存在疑問的判決很多，〔13〕參見河北省安平縣人民法院刑事判決書，（2017）冀1125 刑初163 號；河南省洛陽市洛龍區(qū)人民法院刑事判決書，（2014）洛龍刑初字第305 號。究其原因，都是僅片面考慮了間接正犯的特點，沒有考慮到構成正犯本身的要求。另外，本案中還存在犯罪故意方面的問題。馬某醉酒發(fā)生交通事故之后，致使戎某的頂替行為，是為了避免承擔交通事故的責任；理賠行為是由戎某提出的，并不在馬某的故意范圍之內。在這種情況下，馬某是否具有保險詐騙罪的故意，本身存在疑問，而判決書中也缺乏相應的論證。判決著眼于馬某操縱他人獲得保險金的行為在形式上符合間接正犯的成立條件，卻沒有對其行為進行犯罪構成意義上的逐層檢驗，最終導致了不當?shù)奶幜P結論。

（三）壓縮共犯成立空間

例五，被告人李某系六盤水市鐘山區(qū)大河鎮(zhèn)某私立幼兒園園長，李某聯(lián)系被告人管某駕駛貴B×××××號（核載7 人）、被告人付某駕駛貴B×××××號（核載7 人）、被告人吳某駕駛貴B×××××號（核載8 人）小型普通客車到某幼兒園接送學生。經查，付某自2017 年2 月20 日起、管某從2017 年3 月4 日起、吳某從2017 年3 月6 日起均在道路上駕駛機動車從事校車接送學生業(yè)務，每輛車輛均載員14-15 人，嚴重超過額核載人數(shù)。李某系某私立幼兒園園長，聘用并參與管某、吳某、付某駕車超員接、送幼兒園學生。法院認為，被告人付某、管某、吳某違反道路交通安全法，受聘駕駛機動車從事校車業(yè)務，嚴重超過核定載客人數(shù)載客在道路上行駛，危害公共安全，其行為均已觸犯刑法，構成危險駕駛罪，屬于直接正犯；被告人李某控制、支配被告人付某、管某、吳某超載危險駕駛，其行為也觸犯刑法，構成危險駕駛罪，屬于間接正犯。〔14〕貴州省六盤水市鐘山區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）黔0201 刑初406 號。

例六，被告人白某利用其是村干部的身份擅自出具虛假農業(yè)承包合同和證明，使銀行審貸人員疏于職責提升了貸款的額度，造成了幫助8 戶農民騙取銀行增加農民貸款信用貸款額度的后果。被告人的行為是唆使8 戶農民騙取某銀行80 萬元的行為，至貸款期限到期時尚有60.5 萬元未還，造成經濟損失60.5 萬元。法院認為，貸款人不是被告人白某，而是8 戶農民，因此本案8 戶農民取得銀行貸款與白某本無必然聯(lián)系。但是白某一方面主動為8 戶農民聯(lián)系解決貸款，另一方面利用其村干部的身份擅自出具虛假農業(yè)承包合同和證明。故白某擅自出具虛假農業(yè)承包合同和證明的行為造成了事實上幫助8 戶農民增加貸款信用貸款額度的騙取行為。該行為不是公訴機關指控的唆使農民騙取貸款，而是用欺騙的手段幫助農民獲取貸款，白某是騙取貸款罪的間接正犯?！?5〕黑龍江省蘿北縣人民法院刑事判決書，（2015）蘿刑再字第1 號。

司法實踐中之所以將原本可以認定為共犯的情形認定為間接正犯，主要有兩個方面的考量。第一是認為幕后操縱者基于其特殊的地位應該被判處更高的刑罰，李某危險駕駛罪一案就是如此。但是，根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，教唆犯按照其在犯罪中起到的作用處罰，因此，即使認定為教唆犯，也可以按照主犯之刑加以處罰，不會產生處罰畸輕的困境。認定為間接正犯的另一個考量是想達到僅處罰幕后操縱者、不處罰實際執(zhí)行者的目的。例如，在白某騙取貸款罪當中，法院再審改變判決理由認定白某成立間接正犯，一個重要的目的是想論證為什么沒有處罰8 名農民。但是本案中，即使將白某與8 名農民認定為共同犯罪，也可以達到處罰白某而不處罰農民的目的。理由是單個農民的借貸行為并沒有對金融機構造成重大損失，且不具有強烈的主觀犯意。提升貸款額度的行為由白某完成，8 名農民只是隱瞞了不符合相應貸款額度資質的事實。在這種情況下，可以認為8 名農民雖然在不法層面與白某成立共同犯罪，但是沒有達到值得刑法處罰的罪量要求，以此排除犯罪成立。綜上，將以上兩個案件中的行為人認定為共犯也不存在體系上的不協(xié)調。

二、限縮間接正犯成立空間：立場及路徑

由前文可見，當前我國司法實踐對間接正犯理論的不當把握導致了諸多問題。本文認為，需要對間接正犯概念采用限縮適用的立場。

（一）限縮適用的理由

1. 限縮適用的實踐需求

從司法實踐的立場出發(fā)，應當?shù)贸鱿蘅s間接正犯適用的結論。從以上案例反映出的問題可以看到，間接正犯的不當認定與擴張，對構成要件的理解、共犯體系的建構、犯罪圈的大小的確立均會產生影響。從間接正犯概念在實踐中產生的必要性來看，間接正犯本身就是一個實質的概念：在限制的正犯概念和極端從屬性說的共犯框架之下，幕后操縱無責任者實施犯罪的人無法通過共犯的認定加以處罰。在這種情況下，只能訴諸于間接正犯這樣一個實質的正犯概念來填補處罰空隙。正因如此，在教義學史上，間接正犯原本只扮演了“替補者”的角色。〔16〕參見前注［1］，第801-802 頁。間接正犯概念作為填補處罰漏洞之用，具有濃烈的“救濟概念”之色彩〔17〕參見［日］西田典之：《共犯理論的展開》，江溯、李世陽譯，中國法制出版社2017 年版，第100 頁。。在我國司法實踐對理論運用能力不足的情況下，不當擴張間接正犯概念的適用本身具有一定的危險性。因此，間接正犯的認定應當采取保守和限制的態(tài)度。

2. 限縮適用的教義學理由

從間接正犯本身的教義學意義來講，也應當采取限縮適用的立場。最早對于正犯與共犯的區(qū)分是基于構成要件的行為，將正犯界定為實施具有實現(xiàn)構成要件危險的行為的人，將共犯界定為以其他方式參與到犯罪中的人?！?8〕參見大谷實：《刑法總論》，成文堂2006 年版，第224 頁。但是，倘若如此對正犯進行界定，幕后操縱者沒有辦法解釋到正犯當中?；谶@一點，形式客觀說的創(chuàng)立者佐伯千仞教授，徹底否定間接正犯概念，以此來保持體系的統(tǒng)一性?！?9〕參見林干人：《刑法總論》，東京大學出版會2008 年版，第394 頁?？梢姡趶臉嫵梢霭l(fā)嚴格區(qū)分正犯與共犯的形式客觀說體系當中，間接正犯只能作為一個例外加以看待。當今的正犯的概念，也是以構成要件實行者的模板構建的，而間接正犯在此當中一直表現(xiàn)為一個非典型的尷尬形象：它在形式層面難以被認定為嚴格意義上的實行者，但是在實質層面卻可以被評價為正犯。為了解釋這種形式與實質上的分離狀態(tài)，德日刑法理論進行了各種的嘗試與努力，旨在說明間接正犯的正犯性所在。總體來說，存在以下兩種解釋思路：

第一，從幕后操縱者本身符合實行行為的角度進行闡釋?！度毡拘谭ǖ洹返?0 條明文規(guī)定，將實行犯罪的人視為正犯。因此，日本學界在解釋間接正犯的正犯性的時候，其基本思路是將幕后操縱者自身的行為理解為實行行為，這也是日本當下解釋間接正犯正犯性的通說，其中最為有力的立場從幕后操縱行為本身的現(xiàn)實危險性出發(fā)，論證間接正犯與直接正犯之間的無差異性。采取這一學說的大塚仁教授認為，間接正犯的性格實體，在實行行為性層面與直接正犯并不存在本質上的差異，幕后操縱者在主觀上具備實行意思，在客觀上具有利用他人行為實現(xiàn)法益侵害結果或危險的現(xiàn)實危險性，因此可以被視為正犯?！?0〕參見大塚仁：《刑法概說》（總論），有斐閣2008 年版，第158 頁。這是從實質的角度理解“實行”的概念。〔21〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第288 頁。除此之外，也有學者主張從一般公民的道德觀念予以倫理性評價的角度對間接正犯進行界定，例如小野清一郎教授認為，“這些行為（間接正犯）的構成要件，盡管是以物理的行為（身業(yè)）為其內容的，但又是以智能地使動他人的行為（語業(yè)）為內容的，并且在具體事件中，從倫理評價中認定其符合構成要件行為的，這是間接正犯的特點”〔22〕參見［日］小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004 年版，第94 頁。。實行行為說在日本遭到了部分學者的批評。其中最重要的一點是，該學說改造了實行行為的概念，并且只是提供了一個結論。例如有學者認為，間接正犯具有實行行為性，就與直接正犯視同，難免陷入循環(huán)論證的批評當中。〔23〕參見曾根威彥、松原芳博：《刑法總論》，成文堂2008 年版，第218 頁。還有學者指出，根據(jù)限縮的正犯概念，該當基本構成要件的實行行為必須是由自己實施的，實行行為說放棄了這一立場，導入了該當規(guī)范的構成要件的觀念，背離了實行行為本身的概念?！?4〕參見立石二六：《刑法總論》，成文堂2006 年版，第328 頁。另外，根據(jù)實行行為說，在犯罪成立的時點上也存在疑問。在間接正犯的場合，現(xiàn)實危險的發(fā)生，往往不在利用行為之時，而在被利用者的行為之時，而實行行為說則是不當提前了危險認定的時點?！?5〕參見［日］高橋則夫：《間接正犯》，王昭武譯，載馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學出版社2003 年版，第75-76 頁。由此可見，實行行為說并沒有從根本上解決間接正犯與罪刑法定原則之間的緊張關系，相反是將這種矛盾關系更全面地暴露了出來。

第二，從實際執(zhí)行者不可答責的角度進行闡釋。工具說是最早用于說明間接正犯的正犯性的觀點，其核心立場就是從實際執(zhí)行者不可答責的角度展開論述的?！?6〕參見［德］李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006 年版，第361-363 頁。當下，規(guī)范障礙說在德日刑法理論中，是十分有力的主張。在論證思路上，規(guī)范障礙說與工具說有異曲同工之妙，甚至可以說是對工具說的進一步補充說明和強化。根據(jù)該觀點，法秩序的規(guī)范，一定是針對能夠對違法性有認識的主體發(fā)出的，也只有對這類人，才能期待他避免違法行為而實施適法行為。當被利用者成為規(guī)范障礙的場合，幕后操縱者就不具備成立正犯的危險性基礎，最多只可能成立共犯；相反，當被利用者不能成為規(guī)范的障礙時，幕后操縱者就具有了實行行為的危險性，應當被認定為正犯?！?7〕參見前注［23］，第218 頁。因此，根據(jù)責任原則的要求，直接實行者基于自己的自由意志實現(xiàn)結果并作為正犯承擔責任，而在被利用者不具有規(guī)范障礙的情況下，幕后操縱者就是在形式上利用他人，因而對結果作為正犯承擔責任?！?8〕參見野村稔：《刑法總論》，成文堂1998 年版，第409 頁。從實際執(zhí)行者角度出發(fā)解釋間接正犯正犯性的觀點看似提供了較為明確的標準，但是，這種思路過于側重考察利用行為‘非共犯性’的一面了：因為不成立共犯，所以成立正犯。這還是基于一種填補處罰漏洞的思維得出的結論?！?9〕參見川端博：《刑法總論講義》，成文堂2006 年版，第521 頁。此外，利用者的行為是否具有正犯性，應該從利用者行為本身來尋找根據(jù)。然而無論是工具說，還是規(guī)范障礙說，都是從被利用者本身反過來論證利用者是否具有正犯性，這種本末倒置的思路，其方法論上并不妥當。

由此可見，在間接正犯正犯性的論證上，無論是從幕后操縱者的角度出發(fā)論證實行行為的實質性，還是是從實際執(zhí)行者不具有可答責性出發(fā)，認定行為人成立正犯，都存在一定的疑問。因此即便在理論層面，對于間接正犯的概念也應當采取保守的限縮態(tài)度，防止間接正犯的不當擴張。

（二）限縮適用的路徑

那么，在具體方法論上，如何達到限縮間接正犯適用的目的呢？我國有學者主張完全否定間接正犯的概念?？傮w來說，當前主張完全否定間接正犯概念的學說主要可以分為兩類：

一類是基于單一制正犯體系的立場。例如，劉明祥教授就認為，直接或者間接引起結果發(fā)生或與結果具有條件關系的行為，都是正犯行為，因此，沒有必要單獨創(chuàng)設間接正犯的概念?！?0〕劉明祥：《間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角》，《法學研究》2015 年第6 期。但是，單一制正犯體系在我國并不占通說地位，且尚有諸多問題沒有解決。更重要的是，學界之所以采取對間接正犯限縮的態(tài)度，無非是想用相對形式的框架限制住法官司法權的不當擴張。如果為了消除間接正犯的概念，而采用單一制正犯體系，則會導致正犯與共犯的形式區(qū)分界限的模糊，這樣不僅不能起到限制司法權的作用，反而是徹底打破了實行行為的框架，無疑是飲鴆止渴的做法。因此，對于單一正犯體系以及由此得出的完全否定間接正犯概念的結論，本文并不能贊同。

另一類完全否定間接正犯概念的學說是基于區(qū)分制共犯體系的立場，試圖將所有現(xiàn)行學說中的間接正犯類型“分流”到共犯、直接正犯、共同正犯當中加以處理?！?1〕參見梁根林：《間接正犯的中國命運》，《比較法研究》2019 年第5 期；黎宏、姚培培：《間接正犯概念不必存在》，《中國刑事法雜志》2014 年第4 期。但是，論者在對有些類型進行“分流”的嘗試上，論證十分牽強，結論也存在瑕疵：

首先，有身份者利用沒有身份的故意工具的間接正犯。對此，論者認為利用者構成直接正犯，并舉例說明，國家工作人員指使妻子收受財物的，構成受賄罪的直接正犯?！?2〕參見黎宏、姚培培：《間接正犯概念不必存在》，《中國刑事法雜志》2014 年第4 期。本文贊同受賄罪這一例子的結論，但問題在于，并非所有有身份者利用無身份者實施犯罪的場合，都可以通過直接正犯處理。例如，司法工作人員指使他人（不具有司法工作人員的身份）刑訊逼供的，無法以刑訊逼供罪的直接正犯認定。

例七，1997 年5 月16 日下午，被告人門某在擔任涇陽縣公安局橋底派出所治安聯(lián)防隊員期間，與侯某、李某、華某根據(jù)所長王某安排，將涇陽縣興隆鎮(zhèn)郭莊村郭東組村民王某乙傳喚至橋底派出所，而后門某對王某乙進行毆打，致其輕傷。1997 年5 月21 日凌晨2 時許，王某安排被告人門某與侯某、李某、張某、李某乙將涇陽縣興隆鎮(zhèn)侯莊村東組村民侯某乙傳喚到橋底派出所，其后門某對侯某乙實施毆打，導致侯某乙死亡?！?3〕陜西省涇陽縣人民法院刑事判決書，（2016）陜0423 刑初82 號。本案中，王某是司法工作人員，而門某是聯(lián)防隊員，不具有司法工作人員的身份。在這種情況下，以直接正犯給王某和門某定罪是不妥當?shù)?，因為王某沒有直接參與對被害人的傳喚、毆打，論證王某刑訊逼供的實行行為存在難度；門某又由于缺乏司法工作人員的身份，正犯性存疑。采用共犯理論解決這類案件也存在困難。限制從屬性說要求正犯的行為符合構成要件且違法時，共犯才成立。門某由于缺乏身份要素無法成立刑訊逼供罪的正犯，王某也相應地無法成立刑訊逼供罪的教唆犯。本文認為此類案件的解決辦法是，作為司法工作人員的王某成立刑訊逼供罪的間接正犯，作為實際執(zhí)行者的門某成立與其行為對應的犯罪，包括故意傷害罪、過失致人死亡罪等等。

其次，對于利用他人合法行為的案件，論者認為不成立間接正犯?！?4〕參見前注［32］。理由在于，如果被利用者的行為合法，那么利用合法行為的行為本身也合法。例如，行為人甲教唆丙殺死乙，后又告知乙使其進行防衛(wèi)，造成丙死亡的，甲只能成立對丙進行教唆的未遂犯。對于丙的死亡，不成立利用乙的行為的間接正犯?！?5〕參見松宮孝明：《刑法總論講義》，成文堂2017 年版，第259-260 頁。問題在于，利用合法行為的行為，不一定合法。在日本判例中存在很多這樣的案件，例如，行為人秘密進口大麻的案件中，海關在發(fā)現(xiàn)大麻的情況下實施了“控制下交付”，使得被告人取得貨物，判例承認了被告人利用海關的合法行為，成立禁制品進口罪的間接正犯。〔36〕參見西田典之、山口厚、佐伯仁志：《判例刑法總論》，有斐閣2006 年版，第419-422 頁。另外，在禁止墮胎的情況下，行為人自己實施墮胎手術，出現(xiàn)了生命的危險，請求醫(yī)生墮胎的案件中，判例認為行為人利用了醫(yī)生緊急避險的行為，成立間接正犯?！?7〕同前注［36］，第419 頁。在這些案件中，如果形式地進行考察，認為“利用了合法行為的行為本身合法”，那么利用者的行為都只能認定為無罪。這樣的結論顯然不合理，也沒有得到判例的認同。有學者就指出，對被利用者來說正當?shù)慕Y果，對正犯而言也可能是違法的。〔38〕參見前注［21］，第295 頁。因此，論者“被利用者的行為合法，那么利用合法的行為本身合法”這一形式上的考察結論并不必然成立，利用者還是存在成立間接正犯的空間。

最后，利用他人自害行為。日本判例中存在欺騙被害人與其一起自殺，最終認定為間接正犯的案件。〔39〕參見前注［20］，第163 頁。在我國，也存在類似的案例。例八，2014 年，沉迷迷信的被害人徐某和廖某接觸，廖某幫其做法事驅除家里的鬼怪和身體的病痛，之后二人來往密切。2015 年4 月19 日中午，在二人邀集的親戚見證下，徐某將位于修水縣三中對面一套房子賣給廖某，雙方當場簽訂了購房協(xié)議，徐某出具了14.5 萬元的現(xiàn)金收條（廖某實際未付款）。當晚，廖某在徐某家中，騙其說用液化氣可以將房間內的蛇精和蜘蛛精殺死，徐某就將廚房內的液化氣罐搬至客廳并打開。廖某又欺騙徐某從液化氣罐內倒出液化氣水喝下，說可以殺死精怪。第二日上午10 時許，廖某趕到徐某家中，聽到徐某講沒有睡好，脖子上覺得有兩條蛇纏住。為了無償占有房產，廖某騙其采用上吊的方法勒死蛇精，并幫助徐某上吊后離開現(xiàn)場。法院指出，訴人廖某為了無償占有被害人的房產，利用迷信欺騙被害人，誘騙并幫助被害人自縊致死，其行為構成故意殺人罪，應依法處罰?！?0〕江西省高級人民法院刑事判決書，（2016）贛刑終133 號。在此類利用被害人自身行為實施犯罪的案件中，如果能夠認定他人的意志存在被欺騙或者脅迫的不自由，那么應當認為，行為人支配了被害人自身的行為達到了法益侵害的后果，成立間接正犯。完全否定間接正犯概念的論者認為，被欺騙和被迫自殺本身不符合阻卻違法的自殺的條件，因而仍然具有違法性，故而幕后操縱者成立教唆犯?！?1〕參見前注［32］。第一個問題在于，如果認為被欺騙和被迫自殺沒有阻卻違法，那么首先應當處罰作為正犯的自殺者。這顯然是不合理的。第二個問題在于，自由意志存在與否不影響違法性。法益是客觀的，行為對法益的侵害也是客觀的，不受自由意志存在與否的影響。例如，行為人基于自由意志實施了盜竊，和行為人遭受生命脅迫實施了盜竊，在客觀不法層面并不存在區(qū)別。同樣的道理，如果認為基于自由意志的自殺行為沒有違法性，那么受到欺騙或脅迫的自殺行為也沒有違法性。因此，論者的理由難以成立。對此類案件的處理或許應當是，認定欺騙強迫他人自殺者為間接正犯。如此一來，既合理評價了欺騙者的行為及其責任，又避免了對自殺者的處罰。

因此，本文并不贊成完全否認間接正犯的概念。畢竟只有間接正犯理論能較好地解決如上三種情況下的問題。對于間接正犯概念，或可通過兩條進路進行限縮。一方面，可以評價為直接正犯的情況，沒有必要認定為間接正犯。合理地解釋實行行為、實質地解釋構成要件要素、準確認定行為對象和遂時點，能夠促進更好地適用直接正犯理論，限制間接正犯理論的不當適用。另一方面，可以通過共犯理論解決的問題，沒有必要認定為間接正犯。由于共犯的判斷需要嚴格遵守從屬性原理，在量刑上也受到限制，因此濫用風險和濫刑風險都比間接正犯小得多。在具體問題上應當優(yōu)先考慮共犯的認定。無法運用共犯理論解決，再考慮用間接正犯理論解決。

三、進路之一：確立直接正犯的優(yōu)先地位

司法實踐中的一些案例對構成要件的解讀過于形式化，將具體的身體動作認定為實行行為，這無疑是不當擴大了間接正犯的成立范圍。除此之外，一些案件中，對于行為對象、既遂時點的認定存在偏差，導致了間接正犯適用的擴張。從這兩個角度進行限縮，可以避免一些應當用直接正犯理論解決的案例適用間接正犯理論。

（一）規(guī)范性評價實行行為

實行行為區(qū)別于行為，就在于它的規(guī)范性。實行行為不是一般意義上的行為，是規(guī)范意義上該當構成要件的行為，是基于法律規(guī)定構建的一種行為模型。陳興良教授指出：“實行行為是構成要件的具體要素，并且是核心要素?！薄?2〕陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2014 年版，第204 頁。因此在評價行為人的行為是否是實行行為的時候，必須要進行規(guī)范性評價。在司法實踐中，有一些判決機械理解構成要件中的語詞含義，對于構成要件進行碎片化理解，最終導致的結果是不當擴張了間接正犯的適用范圍。

例如，將詐騙罪的實行行為錯誤理解為收受財物的動作。例九，2013 年7、8 月開始，被告人張某以不用學習和考試就能“買”正規(guī)機動車駕駛證（以下簡稱駕駛證）為由，騙取被告人陳某、井某和王某的信任。其三人為張某聯(lián)系“買”駕駛證的人并從中牟利。經井某介紹，張某騙取馬某、楊某、王某乙、王某丙、范某五人共計人民幣29000 元。被告人張某雖未直接實施收取被害人錢財?shù)男袨?，但其在騙取陳某、井某、王某三人信任后，利用三被告人實現(xiàn)其犯罪目的，屬間接正犯，應當對三被告人的行為承擔責任，以被害人實際被騙的全部數(shù)額認定其詐騙數(shù)額?！?3〕河北省大廠回族自治縣人民法院刑事判決書，（2015）大廠刑初字第25 號。本案中，法院之所以認為張某不構成直接正犯，是因為其不具有“直接實施收取被害人錢財?shù)男袨椤?，但是，這樣機械、碎片化地理解詐騙罪的構成要件行為，并不妥當。實際上，就詐騙罪的核心行為而言，采用詭計、使他人陷入認識錯誤處分財物的行為均由張某實施，至于收受財物的環(huán)節(jié)，對于認定實行行為并不起到關鍵作用。因此，本案中，張某成立詐騙罪的直接正犯，沒有必要通過間接正犯的認定達到入罪目的。

再如，將挪用資金罪的實行行為錯誤理解為轉賬的動作。例十，代某系聯(lián)某集團公司董事長，聯(lián)某集團下屬四川聯(lián)某置業(yè)有限公司、四川省成都市聯(lián)某融資擔保有限公司、成都聯(lián)某紙業(yè)有限公司、成都祥某紙制品有限公司、漢源某礦業(yè)有限公司、成都某汽車俱樂部等十幾家子公司。2014 年7 月初，代某授意某小貸公司將同某房產公司借款之中的2400 萬元打入同某公司賬戶，將1100 萬元直接打入成都祥某紙制品有限公司賬戶。判決認為，代某利用財會人員聽命于其的實際，利用財會人員職務便利，到達挪用資金歸個人使用之目的，系間接正犯，應對挪用資金之行為承擔全部責任?！?4〕四川省眉山市中級人民法院刑事判決書，（2016）川14 刑終50 號。本案中，判決采取的思路是，“將1100萬元直接打入成都祥某紙制品有限公司賬戶”的行為是實行行為，因此，代某只能構成挪用資金罪的間接正犯。但是，這樣理解“挪用”一詞的含義未免過于形式。在司法實踐中，幾乎沒有行為人是通過自己轉賬的方式挪用資金的。因此，如此狹窄地理解該罪，最終會導致所有此類案件都只能認定為間接正犯，這顯然不合適。

還如，將職務侵占罪的實行行為錯誤理解為形式上取得財物的動作。例十一，2015 年9 月，被告人陳某在擔任日某通信上海分公司總經理助理期間，利用分管市場部、監(jiān)督工程項目經理工作的職務便利，與該公司項目經理被告人顧某、張某經事先預謀，利用被告人顧某、張某分別負責工程預決算、施工協(xié)調和工程質量管理的職務便利，由被告人顧某、張某制作工程建設項目驗收證書、站點清單等付款申請材料，由被告人顧某與貴某通訊公司簽訂無真實業(yè)務的工程分包合同并提起付款申請，再由被告人陳某審核后向日某通信上海分公司申請支付工程款。判決認為，雖然準備付款申請材料、向公司申請付款等具體行為并非由被告人陳某實施，但根據(jù)刑法的間接正犯理論，被告人陳某利用他人的行為達成其犯罪目的，應當為此承擔刑事責任?！?5〕上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書，（2016）滬0115 刑初2380 號。本案中，法院采用的邏輯是，申請并在形式上取得工程款的人是實行者，因此，陳某只能成立職務侵占罪的間接正犯。但是，“侵占”一詞本身就包含了實質上的占為己有的含義。從這一點來講，陳某通過他人申請貸款將公司財物據(jù)為己有的行為，本身可以認定為職務侵占罪的直接正犯。

因此，一方面，對于構成要件的理解，不宜過度形式和機械。直接正犯的認定應該從構成要件本身的含義出發(fā)，而不是考察身體動作的發(fā)出者。正如有日本學者指出，構成要件的實質內容是，如果危險行為達到了不被容許的程度，導致了結果的發(fā)生，且可以肯定其中的因果關系的話，就可以認為實現(xiàn)了構成要件?！?6〕參見前注［19］，第394 頁。上面的案例中對詐騙罪、挪用資金罪、職務侵占罪的構成要件的理解都體現(xiàn)了這一點，不應把“收錢”“轉錢”“打錢”作為對應犯罪的實行行為。在整個過程中起主要作用、利用職務便利、聯(lián)系前后多方的行為人雖沒有打錢拿錢的具體動作，但其策劃、準備、指示、聯(lián)系等行為都是實施對應犯罪的實行行為。有日本學者甚至指出，公務員令其私人秘書收受了賄賂的場合，應當看做公務員本身構成受賄罪的直接正犯?！?7〕參見前注［35］，第258-259 頁。另一方面，對于行為本身的理解，也不應當過于僵化。正如有學者指出的，間接正犯與直接正犯的不同之處在于，不是利用了刀槍棍棒，而是使用人的工具，因此，如果單純將他人的身體當做機械性的工具加以幕后操縱者，是直接正犯而非間接正犯?！?8〕參見林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學出版社2012 年版，第21 頁。例如，在郵寄毒果子殺人的場合，直接實行者不是配送的郵遞員，而是基于殺人故意郵寄毒果子的人；再如，對于將他人推向文物導致文物毀損的行為人，認定為直接正犯也是沒有疑問的?？紤]到這兩點因素，司法實踐中大量被認定為間接正犯的案件實質上都是直接正犯。

（二）規(guī)范性評價行為對象和既遂時點

構成要件是一個規(guī)范性、類型性的概念，是犯罪類型化的法律模型。如前文所述，在評價實行行為的時候必須要進行規(guī)范性評價，因為實行行為本身就是規(guī)范的模型。同理，在個案中評價其他構成要件要素和犯罪完成形態(tài)的時候，也應進行規(guī)范性評價?，F(xiàn)實生活中人們的行為和面對的情況千變萬化，只有通過規(guī)范性評價才能將存在論意義上的行為、對象、時點對應到法律模型當中去。只有規(guī)范性的思維才能合理界定間接正犯的概念及其邊界。在司法實踐中，有一些案件本身完全符合直接正犯的構成要件，但是判決行為對象、既遂時點上出現(xiàn)了偏差，導致用間接正犯理論來解決問題，將簡單問題復雜化。

例十二，2016 年6 月26 日20 時許，被告人趙某伙同“小偉”（在逃）謊稱為李某辦理抵押貸款，指使李某到北京某汽車租賃有限公司石家莊市某南大街260 號門店租出一輛大眾朗逸轎車（經鑒定價值人民幣64700 元），并讓被告人高某聯(lián)系到被告人王某，在廊坊市文安縣新鎮(zhèn)某村鐵道橋下以26000 元賣給王某，趙某分得5000 元、高某分得3000 元、“小偉”分得18000 元。法院認為，被告人趙某以提供貸款為由欺騙為他人租賃車輛實施詐騙構成間接正犯，其行為符合合同詐騙罪客觀構成要件?！?9〕河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）冀0104 刑初23 號。

例十三，被告人徐某以去廈門為由，讓李某、陳某幫忙租車。2015 年12 月18 日，被告人徐某先向劉某借款人民幣2 萬元，并將其中人民幣1 萬元轉賬給陳某用于租賃車輛。陳某向莆田市新某汽車租賃行租賃了許某某所有的一部雷克薩斯汽車，后將該車交給被告人徐某。被告人徐某隱瞞車輛來源，將該車質押給劉某，又向劉某借款人民幣13 萬元。之后被告人徐某就無法聯(lián)絡。被告人徐某將騙得的錢財用于償還債務、日常開銷等。 被告人徐某的辯護人提出“本案的汽車租賃合同系由陳某簽訂”的辯護意見。公訴機關認為被告人徐某利用不知情的陳某簽訂汽車租賃合同并實施合同詐騙，系間接正犯?！?0〕福建省蒲田市荔城區(qū)人民法院刑事判決書，（2016）閩0304 刑初480 號。

例十四，2015 年9 月14 日，被告人劉某給付被害人劉某乙首付款330 元后，讓劉某乙在開原市家和美樓下嘉某通訊以每期還款363.67 元、還12 期的方式購買OPPO R7 Plus 手機一部，并將該手機交給劉某用于刷數(shù)據(jù)，后劉某還三個月分期款共計1091.01 元；同日被告人劉某給付被害人孫某1020 元首付款后，讓孫某在開原市嘉某樂超市附近的嘉某通訊以每期還款300.68 元、還24 期的方式購買蘋果6 Plus 手機一部，并將該手機交給劉某用于刷數(shù)據(jù)，后劉某還二個月分期款共計601.36 元。經查，被告人劉某通過欺騙被害人辦理手機分期付款方式，讓被害人與深圳市某金融服務有限公司鐵嶺分公司簽訂分期付款購買手機合同，被害人購得手機后，被告人再以刷數(shù)據(jù)、刷信用等方式再將手機騙走，進行銷贓，被告人劉某主觀上是騙取被害人手機，行為上是通過欺騙被害人，讓被害人貸款購買手機后，而達到騙取手機的目的。在刑法理論上，對于騙取金融公司貸款手段行為，被告人劉某屬貸款詐騙罪的間接正犯，而對于騙取手機的目的行為，被告人劉某屬詐騙罪直接正犯，因此被告人劉某實施了二個犯罪行為，觸犯了二個罪名，系手段與目的關系，構成牽連犯，擇一重罪處罰，應以詐騙罪追究被告人的刑事責任?！?1〕遼寧省開原市人民法院刑事判決書，（2017）遼1282 刑初107 號。

以上的三個案件具有共同的行為結構：行為人以一定的條件使得他人向第三方租賃或者分期付款購買一定的財物，而后將財物占為己有。以上三個判決都是認為，行為人利用他人的行為，騙取了第三方的財物，因此成立詐騙罪或者合同詐騙罪的間接正犯。但是，這樣的認定方式存在的核心疑問在于，犯罪對象并不是所謂提供財物的第三方。具體而言，在上面的第一起案件中，與汽車租賃有限公司簽訂合同的李某，在行為人擅自處分汽車之后，需要賠償汽車租賃有限公司的損失，因此李某才是本案的被害人，而不是判決所認為的“被操縱的工具”。同樣的道理，第二起案件的受害者是租車的李某、陳某，而不是新某汽車租賃行；第三起案件的受害者是劉某乙，而不是嘉某通訊。因此，在此類詐騙類犯罪當中，根本不存在行為人利用他人造成第三人財產損失的三角關系，而是簡單的雙方結構。應當認為，此類犯罪中行為人以非法占有為目的，使他人陷入認識錯誤而交付財物，并且造成對方財產損失，成立詐騙罪。由此可見，司法實踐在此類案件中運用間接正犯的概念，使得原本簡單的問題復雜化，有畫蛇添足之嫌。

另外，司法實踐中還有一些案例，在犯罪既遂認定的時點上存在疑問，因此動用間接正犯的概念。例十五，2015 年2 月15 日，被告人葛某因拖欠被害人賈某2175000 元貨款，將已經質押給北京某咨詢有限公司（后期轉至中某國銀（北京）投資有限公司，以下簡稱中某國銀投資公司）的京本田思威牌汽車以220000 元的價格抵債給被害人賈某，雙方簽訂了抵債協(xié)議后，賈某將車輛開回家中（簽訂合同當天葛某給其一把車鑰匙和車輛行駛證，沒有給其汽車登記證明）。2015 年3 月7 日中午，中某國銀投資公司通過該公司在質押車輛上安裝的GPS 定位系統(tǒng)及留置的汽車鑰匙，將被害人賈某兒子賈某乙停放在東光縣城區(qū)東興路北段的本田思威牌車輛開回，賈某乙發(fā)現(xiàn)車輛丟失后報警。法院認為，客觀上葛某利用北京中某國銀公司實施了盜竊行為。通過利用他人實現(xiàn)犯罪的情況是間接正犯，實施行為不一定只限于行為人自身的直接身體動作，利用他人作為媒介實現(xiàn)犯罪也是有可能的，本案中被告人葛某利用中某國銀投資公司擁有GPS 定位和車鑰匙，到期不還款可以隨時收回質押車輛的行為，實現(xiàn)了車輛從賈某手中的秘密竊取，隨后又向賈某隱瞞非法處置車輛，占有車輛出售款，完成了一系列秘密竊取行為?！?2〕河北省東光縣人民法院刑事判決書，（2015）東刑初字第00132 號。

本案中，判決認為行為人利用中某國銀投資公司的行為，客觀上實施了對賈某財物的盜竊，因此成立盜竊罪的間接正犯。這樣的思路存在以下一些問題：第一，非法占有目的的疑問。如果認為非法占有的對象是車輛，那么行為人的非法占有目的體現(xiàn)為讓車輛由中某國銀投資公司非法占有。但問題在于，中某國銀投資公司對車輛的占有是基于質押合同的有權占有，并不是非法占有。第二，既遂時點的疑問。如果認為行為人成立盜竊罪的間接正犯，那么既遂的時點應當是車輛占有發(fā)生轉移時。但是，行為人真正取得利益的時點是從賈某處免除債務時。因此，認為行為人構成盜竊罪的間接正犯，存在一定的疑問。實際上，本案的處理方式應當是，認定行為人對賈某構成詐騙罪。具體而言，行為人與賈某簽訂抵債協(xié)議之時隱瞞了車輛上的質押權瑕疵，導致賈某在不知情的情況下處分了債權，受到了財產損失，成立詐騙罪。而既遂的時點是行為人與賈某簽訂抵債協(xié)議之時，而并非之后中某國銀投資公司將車輛轉移占有之時。此類犯罪，應當正確界定涉案財物（如此案中是對方的債權而不是汽車）以及既遂時點（如本案中是免除債務時而不是車輛占有轉移時）。只有通過這些規(guī)范性評價，才能把行為人的行為對應到實行行為當中，才能把各要素對應到構成要件要素當中。

由此可見，這些實踐中的案件本來完全可以通過直接正犯的認定加以解決，只是判決對構成要件的理解過于僵化，抑或是在犯罪對象、既遂時點的認定上存在偏差，導致間接正犯的適用的泛化。只要在司法實踐中避免這些問題，就可以有效限縮間接正犯的成立范圍。

四、進路之二：運用共犯原理分解間接正犯

司法實踐中的另一類案件，應當通過共犯理論加以解決，但是判決將其認定為間接正犯。如上文所述基于對間接正犯限縮的立場，應當優(yōu)先考慮成立共犯。如果不能通過共犯理論認定，再考慮間接正犯的適用。共犯理論紛繁復雜，間接正犯本身也是在限制的正犯概念和共犯的極端從屬性說條件下產生的。本文采限制的正犯概念，在共犯從屬性上采取較為溫和的限制從屬性說，以限縮間接正犯成立空間。

（一）利用刑事責任能力不足之人的行為

司法實踐中，存在大量利用未達到刑事責任年齡之人犯罪的案件，法院將其認定為間接正犯。這些判決在說理上均十分單薄。有的判決理由表述為“利用未成年人實施盜竊行為的，構成間接正犯”〔53〕河南省舞陽縣人民法院刑事判決書，（2013）舞刑初字第127 號。，“利用并支配未達刑事責任年齡的未成年人實施犯罪，為間接正犯”〔54〕云南省陸良縣人民法院刑事判決書，（2014）陸刑初字第140 號。，但是如何認定這種“利用”以及“支配”關系，卻沒有詳細說明。還有的判決表述為“由于被唆使人宋某不具有刑事責任能力，因此唆使人與被唆使人不能形成共犯關系，被告人馬某非教唆犯，而是間接正犯”〔55〕云南省師宗縣人民法院刑事判決書，（2016）云0323 刑初269 號。；“教唆不滿16 周歲的未成年人實施須年滿16 周歲才構成犯罪行為，按照間接正犯處理”〔56〕山東省陽谷縣人民法院刑事判決書，（2015）陽刑初字第79 號。，這實際上還是將我國《刑法》第25 條的“犯罪”概念理解為違法且有責的完整犯罪。

但實際上，這類問題完全可以通過恰當?shù)墓卜咐碚摷右越鉀Q，沒有必要動用間接正犯的概念。在日本，一般認為在指使刑事未成年人的場合，一方面要考慮刑事未成年人是否對善惡具有判斷能力，另一方面需要考慮行為人是否利用了對方的恐懼，使得對方的意思受到了壓制?！?7〕參見前注［21］，第74 頁。例如，行為人平日經常打罵自己12 歲的養(yǎng)女，而后讓她實施盜竊的，就應當認定為間接正犯。在另一起案件中，母親命令12 歲10 個月的兒子實施搶劫的，最高裁判所認為，兒子已經具有了是非辨別能力，因此沒有認定行為人構成間接正犯?！?8〕參見西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010 年版，第329-330 頁。而在我國，判決沒有區(qū)分對于未達到刑事責任年齡之人是否具有強制力，也沒有針對不同年齡層次的未達到刑事責任年齡之人的辨別能力進行判定，而是直接認定為間接正犯，是存在疑問的。對于精神病人的判斷，也是如此。實際上，只要采取共犯的限制從屬性說，承認違法的連帶性，就能通過正犯行為違法實現(xiàn)共犯行為違法，〔59〕參見山口厚：《刑法總論》，有斐閣2005 年版，第255 頁。就可以將此類案件按照教唆犯認定。具體而言，教唆者與被教唆者在不法層面成立共同犯罪，被利用者刑事責任能力不足者而在責任層面排除犯罪。

（二）利用他人缺乏故意的行為

利用他人缺乏故意的行為，本來是一種重要的間接正犯類型。但我國立法既沒有規(guī)定間接正犯，也沒有規(guī)定對過失犯的教唆，兩種理論工具似乎都有存在空間。結合前述限縮間接正犯成立空間的立場，本文主張優(yōu)先采用對過失犯的教唆和限制從屬性說的理論工具解決問題。我國司法實踐中也有類似的判例：

例十六，2015 年7 月2 日早晨，被告人在薊縣官莊鎮(zhèn)緣某德飯店替班。晚上6 時左右，被告人在飯店門前閑聊時，見前來吃飯的被害人劉某下車后即沒有鎖車，也沒有拔車鑰匙，遂產生盜竊該車的想法。為逃避罪責，被告人給其朋友柴某打電話，虛構其最近購買了一輛機動車，并謊稱自己喝酒了，無法開車，要求柴到該飯店門前幫助其將該機動車開到薊縣城內國稅局門口。后柴某在不明實情的情況下，按照被告人的要求將被害人劉某停放在飯店門前的夏利車開至薊縣城內國稅局門口。被告人張雖然沒有直接實施盜竊行為，但是其利用沒有盜竊故意的第三人實施盜竊，是間接正犯?！?0〕河北省薊縣人民法院刑事判決書，（2015）薊刑初字第0348 號。

例十七，被告人王某向禮縣寬川鄉(xiāng)下灣村村民雷某、禮縣鹽官鎮(zhèn)套邊村村民馬某、禮縣永興鄉(xiāng)何家村村民趙某謊稱自己是西和縣交警大隊民警，以西和縣交警隊正在招聘工作人員的名義，騙取雷某“警服費”1500 元、騙取馬某“警服費”2500 元、騙取趙某“警服費”2500 元；以到西和縣交警隊辦招聘手續(xù)跑關系為由，騙取馬某110000 元、騙取趙某310000 元、以給雷某辦理畢業(yè)證為由騙取雷某3800 元。王某將以上三人吸收為“協(xié)警”，自2012 年9 月底至案發(fā)時，被告人王某帶領雷某、趙某、馬某等人多次在禮縣、西和境內冒充人民警察進行招搖撞騙，在當?shù)卦斐蓯毫由鐣绊?。法院指出，三人（雷某，馬某，趙某）在王某招搖撞騙犯罪中，事實上起工具作用，是被王某利用，王某為間接正犯?！?1〕甘肅省禮縣人民法院刑事判決書，（2013）禮刑初字第58 號。

兩個案件中判決采用的思路是，由于直接實行者本身沒有故意，因此幕后操縱者并沒有引起他人犯意，不成立教唆犯。問題之一在于，是否存在對過失犯的教唆呢？這在德日刑法當中有著深刻的討論，而否定說占主流觀點。其中，德國是因為基于立法上的規(guī)定：《德國刑法典》第26 條規(guī)定：“故意教唆他人使之故意實行違法行為者，是教唆犯”，考慮到這一點，德國的判例以及學說，在對過失犯的教唆的認定上采取十分保守的態(tài)度。在日本，情況則有所不同，《日本刑法典》并沒有類似于德國的對于教唆犯的限制規(guī)定，但是多數(shù)學者對“教唆犯”的理解都著眼于犯意的引起，因此不承認對過失犯的教唆?！?2〕參見前注［21］，第330 頁。然而，肯定對過失犯教唆的學說也很有力。其中一條解釋進路，是從共同注意義務的角度切入的。例如西田典之教授指出，行為人在共同實施危險行為之際，對于在互相信賴對方會加以注意的場合，由于互相助長對方的不注意而由對方的過失行為產生的結果，也具有因果性。因此，在這種情況下，僅將過失共犯的范圍限定在共同正犯，其實缺乏文理上的充分依據(jù)。〔63〕參見前注［17］，第248-249 頁。問題之二在于，利用他人缺乏故意的行為，能否通過違法與責任的區(qū)分成立教唆犯？具體而言，教唆犯的成立，只要被教唆者在客觀上實行了不法行為即可，并不需要具有責任層面的故意?！?4〕參見前注［35］，第288-289 頁。對此，高橋則夫教授指出，共犯通過正犯行為間接地引起了法益侵害，因此，其主觀上只要有對符合構成要件的法益侵害的認識和容認就足夠了，不以正犯故意為要件?！?5〕參見高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，成文堂1988 年版，第206-207 頁。

在我國，利用他人缺乏故意行為的案件也可以認定為教唆犯。一方面，我國《刑法》文本并沒有像德國一樣，特別規(guī)定教唆的對象只能是故意犯罪；而對于我國《刑法》第25 五條第2 款的規(guī)定，也存在朝著肯定過失共同犯罪解釋的諸多可能性?！?6〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2016 年版，第399-400 頁。因此，我國要承認處罰對過失犯的教唆，并不存在立法上的障礙。另一方面，如上文采用的限縮適用間接正犯的立場，對間接正犯的不當把握極有可能沖破罪刑法定的框架，導致犯罪圈的不當擴張?？紤]到這一點，如果能夠運用共犯理論解決的問題，不應動用間接正犯的概念。因此，在例十四中，柴某違反被害人的意志，將原本由被害人占有的財物轉移給被告人張某，其行為客觀上符合盜竊罪的構成要件（實施該行為的故意由他人引起），構成盜竊罪無責任的正犯。因此，被告人張某和柴某在不法層面成立共同犯罪，被告人構成盜竊罪的教唆犯，不必認定為盜竊罪的間接正犯。例十五中，基于同樣的理由，雷某、馬某、趙某在客觀上實施了符合構成要件的行為，而王某是三人實施符合構成要件行為的意思的引發(fā)者，因此成立教唆犯。

（三）利用他人的故意犯罪行為

在日本，這類情形可能被認定為共謀共同正犯。實際上，日本最早的共謀共同正犯就是基于“黑幕重罰論”，為了應對這一類案件，處罰幕后操縱者而派生出的理論。根據(jù)共謀共同正犯理論，只要行為人之間具有共謀的事實、明確的正犯意思以及一部分人具有實行行為，就可以認定共謀共同正犯的成立?！?7〕參見前注［18］，第239-240 頁。

那么，我國是否可以援用日本刑法中共謀共同正犯的理論對這類案件加以處理呢？應當認為，共謀共同正犯和間接正犯一樣，打破了將正犯與實行行為綁定的形式客觀標準，極有可能造成司法權的不當擴張，因此在適用上應當十分謹慎。更重要的是，共謀共同正犯涉及到實質衡量的問題，對法官水平提出了很高的要求，在我國現(xiàn)有的狀況下很難全面推廣。實際上，這類幕后操縱者的案件完全可以通過教唆犯的理論加以解決，下面舉例說明。

例十八，2013 年7 月16 日晚20 時許至次日4 時許，被告人李某在擔任沈陽鐵路局吉林車務段吉林北站勞動服務公司掃煤隊隊長期間，經與吉林北站當班調度員謝某聯(lián)系，指使謝某在吉林北站吉化公司站車交接線24 道留出三節(jié)空車廂，隨后調配至吉林熱電廠站車交接線19 道。在此期間，李某組織和指揮掃煤隊班長謝某乙、王某，令二人組織掃煤隊成員及外雇工人劉某、陶某、張某、趙某、田某、尹某、謝某丙、劉某乙、路某、陳某、楊某、李某乙、白某、劉某丙、杜某、牛某、張某乙、張某丙（另案處理），使用鐵鍬、錘子、鉤子、蓬布等工具，通過直接在運煤列車上往相鄰道次停放的空車廂內揚煤的方式，先后在25 道、20 道停留的兩列待發(fā)進入吉化公司和吉林熱電廠的煤炭列車上盜竊煤炭116.5 噸，價值人民幣46600 元?！?8〕遼寧省沈陽鐵路運輸中級法院刑事判決書，（2014）鐵中刑一初字第00003 號。對于李某的行為，認定為教唆犯并不存在疑問。一方面，李某組織和指揮謝某乙、王某組織其他成員實施盜竊犯罪，引起了他人的犯意，符合教唆犯的成立條件。另一方面，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，教唆犯按照在共同犯罪中所起的作用量刑，因此，即使不認定為正犯（間接正犯、共謀共同正犯），教唆犯也完全可以判處正犯之刑，不會導致處罰漏洞或者得出量刑畸輕的結論。由此可見，將這類案件中的幕后操縱者認定為教唆犯是妥當?shù)摹?/p>

總而言之，正犯與共犯的界限問題一直以來爭論不斷，而間接正犯與共犯之間也一直存在著共動與角力的辯證關系。在限縮間接正犯適用的立場下，如果能夠運用共犯理論解決的問題，就沒有必要采用間接正犯的概念。在我國，這類案件尤其體現(xiàn)在利用未達到刑事責任年齡之人的行為，利用他人缺乏故意的行為，以及利用他人故意的行為等情況。合理運用共犯理論解決此類問題，可以有效限縮間接正犯概念的使用。

結 語

基于間接正犯限縮立場得出的必然結論，是在最小范圍內承認間接正犯的概念。本文的總體思路是：行為人實施了一定的實行行為，應當優(yōu)先通過規(guī)范性評價將其納入到直接正犯當中去；行為人本身沒有實行行為，則考察能否用共犯理論加以解決。剩下少數(shù)幾種情況，直接正犯和共犯原理都無法解決，才考慮用間接正犯的理論。然而，面對司法實踐將“支配”“利用”等概念與間接正犯隨意綁定，以及為論證可罰性而濫用間接正犯概念的現(xiàn)象，本文主張采用“類型化”的限縮方法。具體而言，只有在特定的類型中，法官才應運用間接正犯的理論解決問題。這類案件在司法實踐中十分有限，具體包括以下幾類：（1）有身份者利用沒有身份的故意工具的部分情況；（2）利用他人合法行為；（3）利用他人自害行為。除此之外的其他情況，都應當將問題轉化為直接正犯或用共犯理論加以解決。這種類型化的方法論有利于以達到限縮間接正犯適用范圍的目的，克服司法實踐中不當適用間接正犯概念而產生的諸多問題。