徐雨衡

(中國政法大學 證據(jù)科學研究院，北京 100088)

提要： 法律原則能否適用以及如何適用涵攝，理論界一直存在爭議。法律原則涵攝有利于實現(xiàn)法安定性、落實憲法原則并保證司法民主。法律原則并非實質(zhì)理性法，而是形式理性法，因此法律原則可以適用涵攝。法律原則涵攝最重要的任務(wù)是發(fā)現(xiàn)大前提。首先，法院應確定個案事實滿足了法律原則適用的前提，即不存在具體規(guī)則也無法通過法律方法發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則，或具體規(guī)則的適用將導致嚴重不公。其次，在尋找大前提時，法院必須納入法律之外的政治、社會、經(jīng)濟和文化等實質(zhì)性因素，同時參酌與個案相似的法律規(guī)則中立法者的價值考量，決定個案應適用的大前提。在這一過程中，法院承擔詳細證立其權(quán)衡過程的說明義務(wù)。再次，法院必須依循法律原則的指引，決定個案中應適用的法律規(guī)則。最后，法院運用一般司法三段論完成法律原則的涵攝。法律原則的涵攝因此具有雙重三段論結(jié)構(gòu)：從法律原則到法律規(guī)則，從法律規(guī)則到法律事實。這種結(jié)構(gòu)可以確保司法活動中價值專斷的最小化與實踐理性的最大化。

一、問題的提出

我國法學界對法律原則的普遍關(guān)注和重視，源于德沃金法律原則理論的引入，幾乎在同一時期，法理學界亦展開了對法律論證理論的研究①。這兩種理論顯然存在理論上的“親和性”，其中最值得關(guān)注的一個現(xiàn)象是，學界在闡述法律原則的適用和法律論證理論時，或多或少都會涉及法律適用的涵攝理論，而且對其進行批判和鞭笞，甚或成為一種學術(shù)時尚。尤其是在阿列克西等人將有關(guān)法律判斷的證成區(qū)分為內(nèi)部論證和外部論證的觀點被接受之后更是如此。按照這種區(qū)分，前者判斷“是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導出來”，后者證成的對象是這個前提的正確性問題[1]。前者解決的是邏輯問題(形式邏輯、實踐邏輯、道義邏輯等)，幾乎是推論問題；后者解決的是價值和修辭問題，即作為判決依據(jù)的規(guī)范的合法性問題。在法律原則理論引入后，內(nèi)部論證的重要性式微，外部論證的重要性凸顯。

與之相伴的是，學界開始反思司法涵攝(Juristischer Syllogismus)模式尤其是司法三段論。在邏輯學上，涵攝是指“將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下，易言之，將前者涵攝于后者之下的一種推演”[2]152。司法涵攝即針對待決案件事實的某些特征，依據(jù)法律規(guī)范的構(gòu)成要件對其進行評價，并適用法律規(guī)范確定法律效果的一種邏輯思維過程。這種涵攝同樣體現(xiàn)為“大前提——小前提——結(jié)論”的三段論模式和復雜情形中的演繹模式。涵攝可謂“法律人思維”(thinking like a lawyer)在司法中最典型的體現(xiàn)。然而，德國學者考夫曼認為，與論證理論相比，涵攝理論是無足輕重的。涵攝理論是純粹邏輯性的推論，并不能拓展既有的知識；涵攝無非是一種事后說明判決正確性的控制機制，其操作過程并非真正的論證；涵攝的實踐功用僅僅限于控制裁判者恣意司法和價值專斷[3]。在法律原則和法律規(guī)則的區(qū)分日益成為學界的共識后，在法律論證領(lǐng)域，法律的“內(nèi)部論證”適用于法律規(guī)則，“外部論證”適合于法律原則，似乎成為一種較為流行的理論。其原因可能在于，法律規(guī)則采用三段論涵攝方式或其變體，在邏輯上是可行的；然而，法律原則的適用一方面無法依據(jù)法律進行，只能由法律以外的其他因素決定，不能也完全沒必要運用涵攝模式，尤其是司法三段論的“內(nèi)部論證”；另一方面，法律原則適用的目的是在沒有可供適用的法律規(guī)則時，結(jié)合特定的待決案件事實，根據(jù)法律原則蘊含的價值確定該特定案件應適用的“法律規(guī)則”；易言之，法律原則的適用本質(zhì)上是對特定案件中“法律規(guī)則”及“案件事實”等內(nèi)部論證前提的正確性的論證，即“外部論證”。

法律原則能否適用涵攝模式，目前還存在一定的爭議。有學者認為，法律原則適用涵攝模式是可行的，甚至是必須的[4]；但也有學者區(qū)分了成文法體制下法律適用的三種論證模式：涵攝模式、權(quán)衡與平衡模式、衡平模式[5]。作為傳統(tǒng)涵攝模式基礎(chǔ)的形式邏輯，理論上也出現(xiàn)了爭議。贊成者認為，在法律論證中，形式邏輯至少在一定程度上還是能論證價值領(lǐng)域內(nèi)的判斷，即用于分析并非真值性的判斷，例如應當/不應當、正當/不正當?shù)年愂雒}，不能因為無法做到裁判知識的絕對確定性，就任由法官行使自由裁量權(quán)[6]。反對者則從休謨的“事實——價值”的二分法入手，主張形式邏輯不能解答價值沖突的選擇與平衡標準問題，因而不能消解涵攝與類推難題、德沃金惟一正解難題與明希豪森困境。

在我國司法實踐中，法律原則的運用并未明確采取三段論的涵攝模式，大多數(shù)裁決均直接援用法律原則[7]，未對法律原則進行三段論涵攝。甚至在法律有具體規(guī)則時，在闡述裁判理由時也訴諸基本原則。如“申請人是家中唯一的兒子，依據(jù)公序良俗原則，給父親養(yǎng)老送終是應盡的本分”③，完全忽視了子女贍養(yǎng)父母是法定義務(wù)。

本文討論的問題是，法律原則有無必要及可能和法律規(guī)則一樣適用涵攝理論？如果有必要且可能，法律原則涵攝的方法是什么？與法律規(guī)則三段論涵攝相比，法律原則涵攝的難點又是什么？

二、法律原則涵攝的意義與可能性

(一)法律原則涵攝的意義

法律原則和法律規(guī)則雖然均為法律規(guī)范，共同構(gòu)成法律規(guī)范秩序有機體，但兩者的適用程序、重點和目標均有所不同，因此，法律原則涵攝既有一般性，也有其特殊性。具體而言，法律原則涵攝的意義主要有：

1.實現(xiàn)法安定性

三段論涵攝來自形式邏輯，是一種簡單的推理過程，即在既定的大前提(命題、定理和判斷等)下，納入小前提。司法三段論涵攝中的大前提是現(xiàn)行法律規(guī)范，小前提是在司法過程中確認的符合法律規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件的某種生活事實，結(jié)論是法律規(guī)范確定的法律效果。司法三段論涵攝的最終目的是在待證法律事實和特定的法律規(guī)范之間建立邏輯關(guān)系，并導出某條規(guī)范適用于該事實的法律效果。大前提的尋找及其內(nèi)容、意義的確定是法律規(guī)定的發(fā)現(xiàn)，在法律作業(yè)上，歸屬于法律解釋與法律補充的活動[8]。涵攝確定的是事實與法律規(guī)范的連接，其本質(zhì)是適用法律的過程。韋伯就曾高度評價過基于形式理性的三段論司法涵攝，認為它是近代市場經(jīng)濟真正的法律基礎(chǔ)[9]。其原因就在于，三段論用最簡單的邏輯關(guān)系，使法律適用過程完全透明，甚至非法律專業(yè)人士也能運用基本的邏輯知識明白這一推理過程，其行為預期因而相當穩(wěn)定。

2.落實憲法原則

涵攝模式落實憲法原則主要體現(xiàn)在它對司法者的約束上，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

一是能區(qū)分立法權(quán)和司法權(quán)的邊界。在現(xiàn)代成文法國家立法權(quán)——司法權(quán)的權(quán)力配置框架下，立法和司法各司其職，彼此不能逾越界限。在司法涵攝過程中，司法者首先以當事人(或履行公訴職能的機關(guān))的訴求為基礎(chǔ)，尋找與其相關(guān)的、具有規(guī)范關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范群，完成大前提的確認。其次以案件的生活事實為基礎(chǔ)，濾除與法律評價無關(guān)的生活事實，僅僅對具有規(guī)范意義的生活事實進行評價，從而經(jīng)由生活事實形成法律事實，并在訴訟中確認證據(jù)形成的事實，完成小前提的確認。最后依據(jù)法律規(guī)范對證據(jù)事實賦予法律效果[10]?？梢姡瓟z能有效地將司法權(quán)控制在發(fā)現(xiàn)法律和適用法律的范圍內(nèi)，而不僭越立法權(quán)。

二是利于實現(xiàn)憲法上的平等原則。平等原則對裁判者的拘束可歸結(jié)為“同案同判，類案類判”。生活世界不存在兩個相同的案件，最多只存在依據(jù)行為類型認定為相似的案件。通過涵攝，“同案同判，類案類判”目標可以最大限度地得以實現(xiàn)。其原因在于，在涵攝過程中，司法者剔除了與法律無關(guān)的社會事實，而以當事人的請求尋找到的法律規(guī)范的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，決定當事人需要證明哪些事實，從而能使司法者確認“同案”和“類案”，并作出相同或者相似的判決，保障了平等原則在司法領(lǐng)域的踐行。

3.保證司法民主

涵攝模式因采用了直觀的、符合大眾的邏輯推理，使司法過程變得容易理解，也使其更為民主。盡管在司法實踐中，司法者往往是基于自覺、價值偏好、生活經(jīng)驗、情感好惡等個體因素已經(jīng)做出了對個案的法律評價，獲得了法律效果，然后再回頭尋找裁決的正當依據(jù)。司法涵攝很大程度上只是一種事后的正確性控制機制或事后的一種正當性尋找機制。即便如此，法的發(fā)現(xiàn)與法的證立依然是兩個層面的問題：司法者事先形成的裁決結(jié)果只是涵攝程序的起點而不是終點，在涵攝過程中，他還必須證成裁判結(jié)果的正當性，若不能證立，則必須改弦易轍，重新尋找判決結(jié)論。只要涵攝過程存在，裁判結(jié)果的形成時間并不影響法律對裁判結(jié)果的控制性。

如前所述，一百余年來，西方法理學發(fā)展一直在批判三段論涵攝模式，國內(nèi)學界亦如此。如蘇力教授對包括三段論涵攝在內(nèi)的“法律人思維”提出了深刻的質(zhì)疑，認為它無法回答：“第一，當現(xiàn)行法律、先例規(guī)則并未提示我向何處去之際，例如可以擴大也可以縮小解釋，我無法僅僅借助這些方法發(fā)現(xiàn)我前進的方向；第二，它也沒法告訴我向著某個方向該走多遠比較合適，即便‘法律人的思維’或司法經(jīng)驗告訴的是應謹慎推進，但這一步究竟多大才算謹慎？”[11]比較公允的觀點是，三段論涵攝在司法過程中仍然發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，也已成為我國法官的一種思維習慣。它不僅是實現(xiàn)前述法律形式理性最重要的思維工具，而且是法律共同體可以據(jù)以輕易判斷司法過程是否將待證事實和法律規(guī)范正確地連接，從而對司法判決進行監(jiān)督的方法。因此，從這個角度而言，涵攝模式在一定程度上能保證司法的民主性。

(二)法律原則涵攝的可能性

按照一般的觀點，司法三段論涵攝的適用范圍具有局限性，由于其大前提必須是具有明確構(gòu)成要件和法律效果的法律規(guī)范，對不具有這種內(nèi)容的法律原則則無法適用。那么法律原則是否真的不能進行涵攝呢？

1.法律原則為形式理性法

三段論成立的基本前提是存在具有形式理性的法律，因此法律原則要進行三段論涵攝，必須明確一個問題：法律原則是實質(zhì)理性的還是形式理性的？按照韋伯對法律規(guī)范和司法的分類，法律原則并非普遍適用，只是基于實質(zhì)公正而做出在個案中的評價。在適用時，它必然是就事論事的。因此，韋伯認為，英國法并沒有實現(xiàn)“邏輯升華”意義上的理性化，仍采用一種羅列式的關(guān)聯(lián)方法，一種法律的“決疑術(shù)”(legal casuitry)，根本不可能產(chǎn)生法律的理性系統(tǒng)，也就不可能產(chǎn)生法律的理性化。在判決過程中，法院不是依據(jù)普適性的規(guī)范來統(tǒng)一決定判決，而是受到特定案例中的倫理、情感或政治等因素的影響，這其實是“實質(zhì)非理性”法律的主要特征，甚至這也使英國普通法充斥著“卡迪司法”(Khadi justice)的痕跡[12]。

在形式理性發(fā)達、體系化程度高的法律中，通過涵攝完全可以做到使法律規(guī)范足以覆蓋全部社會生活事實，甚至做到“法律沒有規(guī)定的事實，在法律上即不存在”的境界。然而，法制的歷史和現(xiàn)實均表明，法律規(guī)范無法覆蓋全部社會生活中的事實。概念法學的奠基人普赫塔即意識到，法律規(guī)范不可能精準覆蓋全部社會關(guān)系和社會事實，而是存在法律漏洞，此時必須賦予法官從法體系的上位原則得出適用于訟爭案件的具體法規(guī)范的權(quán)力[13]。但法律原則可否如法律規(guī)范一樣做三段論涵攝，普赫塔等概念法學先驅(qū)則并沒發(fā)展法律原則適用的可操作的、透明的作業(yè)程序。拉倫茨則認為，在司法中，發(fā)現(xiàn)原則的過程就不是形式邏輯的過程或者僅僅是不完全的歸納，而是必須通過“科學的確信的力量”完成的過程。判斷者必須比較、衡量諸多事實，依法律規(guī)定的觀點來評斷各個事實的重要性，必須作價值判斷[2]170。盡管他未明確表述法律原則能否進行三段論涵攝，但他暗示了在對法律原則進行“價值補充”的作業(yè)后，法律原則完全可以進行三段論涵攝。

在現(xiàn)代法律中，法律原則不應被理解為實質(zhì)理性的，而是形式理性的。原因在于：其一，法律原則是預先即被明確的，而且其表達的價值和理念是明確和充分的。這和法院恣意按照其價值和情感偏好作出當事人完全無法預測的裁決完全不同。其二，通過原則適用類型化、法律共同體的價值共識等，法律原則在具體適用中會逐漸和法律規(guī)則的操作程序和思維方式趨同。因此，對法律原則進行涵攝是完全可能的。

2.司法可以適用法律原則

司法可以適用法律原則，殆無疑義。對法律原則適用的情形，理論界和實務(wù)界幾乎沒有爭議。舒國瀅教授概括了法律原則適用的三條規(guī)則：(1)窮盡規(guī)則：“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則?！?2)實現(xiàn)個案正義：“法律原則不得徑行適用，除非旨在實現(xiàn)個案正義。”(3)更強理由：“若無更強理由，不適用法律原則?！盵14]在實踐中，法律原則的適用主要可概括為兩種情形：一是法律存在漏洞，即立法者按立法宗旨本應規(guī)定的事項，卻因未預見到等原因未作規(guī)定，且法官無法用通過法律解釋等技術(shù)予以克服。而且，在這種情形中，依據(jù)《民法總則》第10條，處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。因此，為避免法院“向一般條款逃逸”，法院應首先尋找習慣，如果不存在習慣時才能適用法律原則②。二是法院在適用某個具體法律規(guī)則時，認為將嚴重損害一方利益，從而造成司法不公。對這種情形，我國現(xiàn)行法并未規(guī)定可適用法律原則，其目的在于控制法官運用基本原則時出現(xiàn)的價值專斷。此時，原則的適用相對于規(guī)則具有優(yōu)先性，這就改變了規(guī)則優(yōu)于原則的一般規(guī)則，從而需要法院承擔極高的論證義務(wù)。

3.原則和規(guī)則在個案中經(jīng)常同時適用

法律原則適用涵攝的另一個理由是，法律原則和法律規(guī)則在個案中往往是同時適用的。拉茲認為，法律原則是法律解釋、法律中特殊例外的基礎(chǔ)、特定個案中的行動基礎(chǔ)[15]，原則相對于規(guī)則而言，具有某種“高級法”的特征。因此，在判定規(guī)則的構(gòu)成要件時，也往往涉及法律原則的并用，即便在一些“常規(guī)案件”(routine case)中也如此。

山東聊城“辱母殺人案”涉及《刑法》第20條第3款的適用，即“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當”。于歡是否屬于“防衛(wèi)過當”，看似規(guī)則適用問題，然而本款規(guī)定的構(gòu)成要件并非概念，立法者未預先規(guī)定防衛(wèi)過當?shù)乃刑卣鞑⒆鞒鐾耆亩x，這也使規(guī)則的涵攝和原則的涵攝同樣困難重重。從邏輯上說，只有當構(gòu)成要件具有充分確定的特征和完全定義時，才有可能將特定的案件事實通過涵攝方式歸屬于構(gòu)成要件。但在判斷該款能否涵攝于歡案的事實或于歡案是否符合該款的構(gòu)成要件時，法院不能不考慮指導性的觀點、價值判斷及生活經(jīng)驗等，從而決定是否對案件事實進行評價性歸入?！度枘笟⑷税福悍扇绾位貞獋惱砝Ь帧芬晃闹赋觯稗D(zhuǎn)型時期中國的法治建設(shè)，無論是立法還是司法，需要更多地正視這些人心經(jīng)驗，正視轉(zhuǎn)型時代保護倫理價值的重要性，從而把握好邏輯與經(jīng)驗的關(guān)系、條文與人情的關(guān)系、法律與倫理的關(guān)系”④，足以表明在確定是否構(gòu)成防衛(wèi)過當時，包括法律原則在內(nèi)的各種需要司法予以權(quán)衡的因素均發(fā)揮了重要作用。

三、法律原則涵攝的方法及其難點

(一)法律原則涵攝的方法

1.司法三段論

在司法中，法院需要首先通過證據(jù)確認訟爭事實，然后尋找到該事實在法律上的概念，進一步再尋找包括該概念的法律規(guī)范，并進一步運用該規(guī)范確定的構(gòu)成要件，逐一對事實進行評價，確定其是否符合構(gòu)成要件。這種將特定事實與特定法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果相關(guān)聯(lián)的法律技術(shù)，傳統(tǒng)上稱為司法三段論。它源于亞里士多德的邏輯推論范式，是法律涵攝最經(jīng)典和簡潔的公式。目前，司法三段論涵攝最有影響的公式依然是拉倫茨公式：大前提為法律規(guī)范，即任何一個案件事實如果滿足T，則應賦予其法效果R；小前提為特定案件事實S符合構(gòu)成要件，為T的一個“事例”；結(jié)論為對S應賦予法效果R。省略大前提中的假定形式，則可用簡要方式表達如下：(1)T→R(對T的每個事例均賦予法效果R)；(2)S→T(S為T的一個事例)；(3)S→ R(對于S應賦予法效果R)。這種邏輯語式在法學中稱為“確定法效果的三段論法”。

按照拉倫茨的說法，只有當構(gòu)成要件所使用的概念是基本概念，亦即在日?；蚍▽W語言中不需再通過其他概念加以定義或說明的概念時，才可能發(fā)生涵攝。概念指稱的法律事實的特征必須被窮盡地羅列，才能使系爭法律事實涵攝于某一法律概念下[2]150。但拉倫茨公式確實存在表述缺陷，從“S→T”得出S→ R的結(jié)論在邏輯上亦有瑕疵。因此，學界亦對這一公示進行了改良，較為典型的公式是：(1)若x滿足構(gòu)成要件T，則法律效果R適用于x；(2)a滿足構(gòu)成要件T；(3)法律效果R適用于a[16]。但這種邏輯修正并沒根本改變?nèi)握撨m用的推理過程。

法律原則和法律規(guī)則在三段論涵攝方面的差異在于：法律原則的內(nèi)容具有高度不確定性，立法者僅表明了一種價值或理念，指引法院在具體個案中按照原則確定具體的規(guī)定，并僅適用于個案，而不能抽象為一般法律規(guī)則。法律規(guī)則明確采取了“構(gòu)成要件+法律效力”的方式，法院只需要用構(gòu)成要件判斷待證事實是否符合法律規(guī)則。因此，從邏輯上說，法律原則當然也可以適用三段論涵攝，法律原則與法律規(guī)則三段論涵攝最核心的差異在于對小前提的確認。

這里以四川瀘州“公序良俗第一案”為例進行說明。黃永彬在罹患肝癌晚期時，在臨死前四天立下遺囑，將其遺產(chǎn)贈予婚外同居者張學英，納溪區(qū)公證處公證了該遺囑。其后，因黃的妻子蔣倫芳未(按照遺囑)將黃的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給張學英，張學英以蔣倫芳侵害其財產(chǎn)權(quán)為由訴至瀘州市納溪區(qū)人民法院。本案一審和二審法院均認為，該遺囑因違反公序良俗原則而無效⑤。如果從三段論角度對公序良俗適用進行涵攝，其邏輯過程為：大前提——違反公序良俗的行為無效；小前提——黃永彬的遺囑違反了公序良俗；結(jié)論：黃永彬的遺囑無效。大前提是由法律直接規(guī)定的，無需討論，難點在于小前提，即在大前提未規(guī)定構(gòu)成要件時，法院如何認定小前提？

在決定小前提是否符合法律原則時，法院審查的對象和法律規(guī)則三段論小前提的程序和思維完全不同。因為法律原則并未規(guī)定構(gòu)成要件，法院無法按照各個構(gòu)成要件逐一審查，而只能依據(jù)法律原則內(nèi)蘊的價值和理念進行審查。在這一過程中，小前提是否符合法律原則的審查與是否符合法律規(guī)則的審查截然不同。在法律規(guī)則的三段論涵攝中，法院必須將法律規(guī)范視為唯一依據(jù)，必須排斥、忽視或弱化各種基于政治、經(jīng)濟、社會和文化因素的實質(zhì)性考量[17]。而在法律原則適用時，法院要權(quán)衡和斟酌的恰好是這些實質(zhì)性因素。依據(jù)拉茲對規(guī)范蘊含的行動理由所做的一階理由與二階理由的分類，原則是一階理由，屬于可權(quán)衡的、非決斷性的理由，規(guī)則屬于二階理由，是排他性的、決斷性的理由[18]。但無論是法律原則還是法律規(guī)則，其性質(zhì)均為對人類行為的評價規(guī)范，都不可能只是通過法語句表達固定的法律含義，而是承載社會共同的價值和底線倫理，因此，在對小前提進行涵攝時，法院均需要做出價值權(quán)衡。柔性的法實證主義者就認為，在判斷法律命題是否為真時，可以納入某些道德原則，訴諸價值判斷和倫理抉擇[19]。德沃金也反對哈特認為法律僅限于規(guī)則的觀點，認為法律是包括規(guī)則和原則的綜合體，是一個“整全法”，需要進行整體主義的闡釋[20]。事實上，晚近發(fā)展起來的對法律推理實質(zhì)性理由的討論，更是模糊了原則和規(guī)則的區(qū)分，尤其是在疑難案件中[21]，或者在法律規(guī)則的精確性欠佳時。此外，在評價欠缺型法律漏洞違背了“類案類判”的法律平等適用要求時，引入“事物本質(zhì)”的類推推理[22]或者作出擴張解釋，均表明原則和規(guī)則在涵攝時并非截然不同。

2.演繹涵攝

司法三段論涵攝的適用范圍僅限于構(gòu)成要件所涉的概念為無需進一步解釋的“基本概念”，在涉及“重大損失”“正當理由”等功能性概念時，概念和構(gòu)成要件中的事實就存在語義上的落差，必須通過層層遞進演繹填補這一落差，使概念越來越精確，直到其與案件事實和構(gòu)成要件無縫對應和銜接。在演繹中出現(xiàn)的任何質(zhì)疑，都必須進行正當性論證，直至無人質(zhì)疑[4]。如對《合同法》第68條規(guī)定的“經(jīng)濟狀況嚴重惡化”，在具體個案中，法院必須建立一個演繹金字塔結(jié)構(gòu)，通過多個三段論來涵攝構(gòu)成要件與具體事實，如“銷售狀況構(gòu)成經(jīng)營狀況→銷售降低30%構(gòu)成嚴重惡化→構(gòu)成經(jīng)營狀況嚴重惡化”。

法律原則并不存在構(gòu)成要件，僅有空洞的理念和價值指引，在三段論推理結(jié)構(gòu)中，有必要為大前提嵌套一個根據(jù)法律原則確定法律規(guī)則的三段論形式，在邏輯上形成復合三段論結(jié)構(gòu)。其具體過程為：(1)判定案件應適用法律原則并得出個案中應適用的法律原則；(2)依據(jù)法律原則制定個案應適用的法律規(guī)則；(3)從法律規(guī)則到具體裁判，此時適用一般司法三段論即可，即大前提：法律規(guī)則；小前提：案件事實；結(jié)論：當事人的應當。

在法律原則的涵攝中，首先要確定的是在相互沖突的原則中，選擇哪一個原則進行涵攝。德沃金認為，只有法律命題能從一組對整體法律實踐提供最佳證成的政治道德原則推導出來時，它才是真的，才具有“整全法”(Law as Integrity)的融貫性。在司法裁判中，法律原則的適用必須滿足一致性(consistency)要求。即一組融貫的原則必須一致，互相不沖突，在適用上具有一致性。相互競逐的政治道德原則之間應該如何妥協(xié)或取舍，反映了法官的高階政治信念[23]。當原則彼此沖突時，必須考察、比較其在個案中的權(quán)重，通過衡量以化解沖突[24]。從“詮釋的整體論”(interpretive holism)角度出發(fā)，原則的適用前提必須是存在不同的價值沖突，各原則均可以被衡量，且必須和其他原則相衡量才能確定法律效果的特性。阿列克西的原則適用理論同樣認為，衡量存在價值沖突的原則時，要尋找優(yōu)先適用的原則，必須發(fā)現(xiàn)與確立優(yōu)先條件或變量，這又必須通過社會生活經(jīng)驗或按照“事物本質(zhì)”(Natur der Sache)進行，在優(yōu)先適用的原則確立后，具體規(guī)則即可以順利確定[25]。正是在這個意義上，阿列克西將原則稱為“最佳化的要求”，其適用的方式只能是權(quán)衡[26]?？梢姡瑹o論是德沃金還是阿列克西，最終都主張原則的適用是對相互沖突和碰撞的價值進行斟酌和衡量。

法律原則涵攝的這種特征，使原則的適用和規(guī)則的適用出現(xiàn)了相當大的差異：原則在適用時，可能是某個原則主要適用，同時還參酌適用了其他原則，在確定個案結(jié)果時，不同原則都有不同權(quán)重和比例的適用。但規(guī)則的適用結(jié)果則一定是“全有或全無”(all or nothing)的特征，因為規(guī)則都具有具體明確的構(gòu)成要件，不可能在同一個案件中適用兩個不同的規(guī)則，否則將導致對同一行為進行兩次不同法律評價的結(jié)果。在前文所述適用某個規(guī)則將會導致重大不公時，若直接適用原則，其實際效果是為規(guī)則設(shè)定了例外，相當于進行法律續(xù)造。此外，法律原則涵攝時，在尋找到可以適用的法律原則后，法院還必須決定原則之間是否進行碰撞，并據(jù)此提出法院在個案中應適用的新規(guī)則，并將其后果適用于具體案例[27]。與法律規(guī)則的涵攝相比，事實上它多了一個法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)過程。

(二)法律原則涵攝的難點

若法律原則和法律規(guī)則均可用于涵攝生活事實，則完全可建構(gòu)一個形式理性主義的法律和司法。其中，法律體系是由規(guī)則和原則演化而成的一個法律概念秩序；法律具有融貫性、整全性、邏輯合理性和可接受性[28]，司法具有高度可預測性。德沃金等人試圖通過構(gòu)建政治共同體、原則共同體、整合性共同體等來建構(gòu)“整全性”法律，其整體性理論的落腳點就是共同體價值/利益[29]。此外，法律論證理論的核心是為了證明自己主張的正確性，必須尋找某個無可動搖的論證前提，即富有價值內(nèi)涵、具有普適性的優(yōu)先規(guī)則或者元規(guī)則[30]。然而，在法律原則的涵攝過程中，法院不得不進行價值判斷，無法完全訴諸邏輯推理。拉倫茨指出，“當我們將該當案件事實理解為法律構(gòu)成要件所指涉的事實時，已經(jīng)帶有價值判斷的性質(zhì)，其本身已然是一種有評價性質(zhì)的歸類行為。許多(而不僅是在若干臨界)案件，法官的價值判斷會取代立法者的價值判斷，對之亦無從依客觀標準作事后審查”[2]2。這不僅是大陸法的問題，英美法同樣也存在這樣的問題。正如龐德所說：“在何種程度上，我們可以，而且必須取決于一個縱然是超越法律，但仍屬客觀的規(guī)范秩序；還保留有多大的空間，讓裁判者可以依個人的價值觀來作決定使自由裁量變得可以容忍的正確方法，或許就是承認此時我們已進入了倫理學領(lǐng)域，而倫理學同樣是一門科學，并且也包含了一些原則?！盵31]

如果我們承認在法律原則的涵攝過程中涉及價值判斷，那么法院將面臨一個棘手的難題：如何在相互沖突和碰撞的價值中獲得可以達成共識的、具有優(yōu)先性的價值？

價值抉擇本質(zhì)上是一個選擇問題，是依據(jù)特定時空的政治、經(jīng)濟和文化等要素進行的決斷，無法通過簡單的形式三段論進行。必須承認，在任何國家的司法過程中，都存在這樣一些案件：這些案件涉及相互抵觸的不同價值，對于這些相互沖突的價值，無論在法律之外，還是法律之內(nèi)，都找不到一種“元”價值，判斷各種價值的優(yōu)劣，從而在這些價值之間建立等級制的關(guān)系，來決定它們之間的相互沖突。比如對墮胎案件，我們就無法在捍衛(wèi)個體的生命以及個人自由之間決定何種價值更應該受到保護。如果在這兩種價值之間決定了一個先后順序，案件成了一個例行案件了，僅僅適用在先的法律一般規(guī)則足以。真正的問題是，無論我們堅持何種價值的優(yōu)先性，都無法獲得正當性。這兩種價值，在任何社會中都是最為根本的價值，很難決定何者優(yōu)先。這種思路推到極端，可能產(chǎn)生這樣一種觀點：在個案中，無論是原則的適用，還是規(guī)則的涵攝，最終都是價值決斷。為解決這一問題，“個案思維”應運而生。

對原則和規(guī)則三段論涵攝最大的挑戰(zhàn)，來自“以問題為導向的法學”，如論題學。舒國瀅教授認為，論題學是一種困局思考方式，它有時可能只考慮“片段性的省察”[32]。按照這種方法，三段論的涵攝幾乎喪失了意義，因為法律問題不再可能有唯一答案，涵攝與否無關(guān)緊要。傳統(tǒng)概念法學認為，法律可以保證真實認識的涵攝過程，將生活事實均納入法律秩序。即使法律存在漏洞，也可以文法、邏輯、體系和類推等解釋方法，獲得法律問題的裁判?？傊上到y(tǒng)已經(jīng)將所有法律問題的答案準備好了。然而，在法律原則的涵攝時，“艾耶爾問題”很難回答。在實踐中，一些研究裁判的結(jié)論也表明，裁判往往是基于確定的事實、模糊的法規(guī)則、充分的邏輯做出的，官員的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大[33]。有學者認為，法官裁決時的“前見”是不可避免的，但司法想象力、法官的個人品格與性情趨向，都可能具有司法美德[34]，在目前的司法環(huán)境，這種觀點可能過于樂觀了。

然而，也恰好在這里，法律原則涵攝的意義出現(xiàn)了：它至少要求法官在適用法律原則時，說明自己適用某個原則以及依據(jù)原則確定個案結(jié)果的理由。首先，法院必須說明自己權(quán)衡了哪些相互沖突的原則，比如契約自由、誠實信用、公平公正等，并說明在當下的案件中，依據(jù)什么樣的政治、經(jīng)濟等實質(zhì)因素的考量，決定了最終適用何種原則來涵攝生活事實。這一過程必然和規(guī)則的涵攝一樣，要求法官“在大前提與生活事實之間眼光的往返流轉(zhuǎn)”(恩吉斯語)或“在確認事實的行為與對之作法律評斷的行為間的相互穿透”(朔伊爾德語)。其次，法院必須說明，在適用某個原則決定個案結(jié)果時，其他原則發(fā)生了何種作用。唯有如此，才能保障法律適用原則在涵攝過程中受到有效的來自法律共同體的監(jiān)督，避免法院直奔結(jié)論，無視司法判決的說理義務(wù)。

這里以《合同法》第114條第2款的適用為例進行說明。在實踐中，為了避免法院對違約金進行調(diào)整，雙方在合同中明確約定，任何一方均不能請求法院對違約金進行調(diào)整。此時，法院能否調(diào)整，涉及契約正義和契約自由兩種原則。在司法實踐中，法院的取舍并不相同。如江蘇省蘇州市虎丘區(qū)法院認為這種約定違背了合同法的公平原則，應屬無效⑥。廣西南寧市青秀區(qū)法院則認為，它符合意思自治原則，應為有效⑦。前者，法院以契約正義原則，認定合同約款無效；后者，法院依據(jù)契約自由原則，認定合同有效。但在前者，法院并未彰顯個案中適用契約正義的語境，其說理義務(wù)的履行情況顯然不如后者。

四、結(jié) 論

“法院是國家機構(gòu)中最重要的一個部門”[35]，這決定了司法在中國權(quán)力中的重要性。在中國目前的法學和法制階段，德沃金的“唯一正解命題”(one right answer thesis)值得追求，將法律原則和規(guī)則同時納入涵攝操作，有利于實現(xiàn)形式理性的法律適用，確保法律適用的安定性。在法律原則用于涵攝社會事實時，法官必須承擔詳細說明或“證立”其依據(jù)各種實質(zhì)性因素權(quán)衡適用原則的過程以及依據(jù)原則作出個案判決的理由，以“確保司法活動中價值專斷的最小化與實踐理性的最大化”[36]。

1973年2月14日，德國憲法法院第一審判庭要求所有司法裁判必須以理性論證為基礎(chǔ)[37]，這不僅是對法律規(guī)則涵攝的要求，也是對法律原則涵攝的基本要求。在適用法律原則時，為了使法院的“價值心證”更為透明和容易被理解，從而進一步體現(xiàn)司法者的價值判斷與社會共識最大限度地兼容，為此，法律原則的適用采用直觀的三段論模式并非毫無意義，否則法律原則的適用，將會陷入宏大而無實際操作意義的“權(quán)衡”“碰撞”等抽象話語中；在法律規(guī)則適用時，法院固然應排除價值判斷，評價生活事實是否符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件，然而在認定功能性概念時，也不可避免地會進行價值權(quán)衡。因此，在具體個案中，原則和規(guī)則的適用區(qū)分并非涇渭分明，三段論在法律原則和法律規(guī)則中均有適用余地，法律論證中“依據(jù)法律”的內(nèi)在論證和“關(guān)于法律”的外部論證，與涵攝模式并非絕對不兼容。極而言之，前述案例均表明在個案中可能出現(xiàn)共同適用法律規(guī)則與原則的情形，原則和規(guī)則在涵攝生活事實時并非截然不同，法律論證理論甚至也被認為是“改頭換面了的三段論”[38]。當然，目前法律適用還存在諸多涵攝難題，單靠形式邏輯顯然不夠，要使法律適用同時經(jīng)受法教義學和法律邏輯的雙重評價和檢驗，還需要法學家和邏輯學家協(xié)力，發(fā)展更為精致、實用的邏輯操作技術(shù)[6]。

注 釋：

①我國法學界對法律原則的研究興趣，最初源于民法學界，如徐國棟的《民法基本原則解釋》(中國政法大學出版社1992年版)。但民法學界關(guān)注的主要是民法基本原則的內(nèi)涵與適用條件；對法律原則適用中的價值沖突等問題的研究，則始于德沃金法律原則理論的引入。這也可以解釋何以法理學界對法律原則的研究與法律論證理論的研究幾乎同步。

②我國司法實踐也明確承認了“禁止逃向一般條款”的法律適用規(guī)則，如《上海法院民事辦案要件指南》第11條就明確了這一點。

③石某乙，石某丙等與石某甲法定繼承糾紛再審復查與審判監(jiān)督民事裁定書，(2016)冀民申1572號。

④https：//baike.baidu.com/reference/20583854/7631PYjXF-LU0LCLvwZUs8W2AZBHPdNlf，最后訪問時間2019-12-01。

⑤四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院民事判決書，(2001)納溪民初字第561號;四川省瀘州市中級人民法院民事判決書，(2001)瀘民一終字第621號。

⑥案件來源：人民法院報，2007-11-05(4)。

⑦廣西南寧市青秀區(qū)人民法院一審民事判決書，(2014)青民一初字第1784號。