蔣倩

摘? 要：履約保證金作為一種擔保方式，在現(xiàn)實生活中存在太多的形態(tài)，本文僅從其以金錢等作為交付方式或者是約定為定金的條款進行分析，從而認定其屬于質押或者是定金的法律性質，以此認為其適用預先支付以及能否酌減的問題。并且由于其性質的不同將會導致與原有合同中的擔保條款產(chǎn)生沖突，包括違約金與定金條款，并以此解決其不同情況下的沖突問題。

關鍵詞：履約保證金;定金;違約金

保證金在當前的民法語境下，并不是一個成熟的法律制度。但是在日常生活中為了保證交易安全，履約保證金使用場合和頻率越來越高，由于沒有專門法律制度進行規(guī)制，當事人自我約定的內容較多，難以保證司法統(tǒng)一和權利義務相對等，同時增加了法律風險。尤其是在合同中約定了多種防止違約的條款和責任方式時，就會出現(xiàn)規(guī)則混亂，為了保證公平正義，必須進行取舍和統(tǒng)一，這就有必要對履約保證金制度進行研究。

一、履約保證金制度

履約保證金是為了保證債務的履行，雙方約定將一筆資金專門用作保證，對方發(fā)生違約情形或者是不再履行債務時，就該筆資金進行賠償。目前關于保證金的法律制度主要是在于建設工程領域，分為投標保證金、履約保證金、農(nóng)民工工資保證金和工程質量保證金。建設工程項目存在招投標等特殊活動，相關制度不具有普適性，在其他的法律關系中無法直接進行適用。不只是建筑領域，在日常生活中，當事人為了保證資金的安全和合同的履行會設置很多條款，不免會“創(chuàng)設”新的種類，包括裝修保證金、貸款保證金等。但實際上其作用都是為了保證合同的履行，屬于履約保證金的范疇.

二、履約保證金的性質

（一）質押說

社會快速發(fā)展，在帶來巨大經(jīng)濟效益的同時，各種風險與日俱增。為了使得經(jīng)濟活動更加安全、便捷，我國傳統(tǒng)的擔保方式有五種，分別是保證、抵押、質押、留置和定金。但是為了降低經(jīng)濟活動的風險，也出現(xiàn)了履約保證金進行擔保的現(xiàn)象。履約保證金是我國從國外引進的一種擔保形式，主要適用于建設工程項目，同時也不斷延伸至其他的合同類型中。它究竟是新的擔保方式還是傳統(tǒng)的擔保方式呢？需要從其法律屬性上進行分析。

有觀點認為，履約保證金一般以金錢的方式實現(xiàn)，實質上是將一定金額的現(xiàn)金或者是支票、匯票等交予對方占有。在義務人不履行義務時，權利人可以該利益優(yōu)先彌補自己的損失，當對方交付的是匯票、支票時，這應當屬于權利質押。當交付的權利載體為現(xiàn)金時，根據(jù)最高院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八十五條規(guī)定，債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有可以作為債權的擔保。主要打破現(xiàn)金的流動性，將其特定化，本質上屬于動產(chǎn)，成立動產(chǎn)質押。所以履約保證金性質上屬于質押。

（二）定金說

另一種觀點認為，履約保證金的性質不是特定的，應在具體情況下進行認定。根據(jù)最高院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百一十七條規(guī)定，當事人對于交付的留置金、擔保金、保證金、訂約金或者定金沒有約定定金性質，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。用反面解釋的方法，可以認為當事人在訂立合同時，對于保證金可以約定其性質屬于定金，適用定金規(guī)則。履約保證金的性質是可以通過約定的方式確定為定金，但不絕對屬于定金這一種擔保方式。同時如當事人采用保函等約定履約保證金，其性質可能為保證。綜上所述，履約保證金的性質需要在具體情況下進行認定，使用不同的規(guī)則。它本質上屬于傳統(tǒng)的五種擔保方式之一，而不屬于新的擔保方式。“有鑒于此，貫徹意思自治原則，按照當事人的約定賦予保證金以法律效果，是我們時刻牢記的準則?！钡侨绻S著社會的發(fā)展，出現(xiàn)新的履約保證金的實現(xiàn)方式和規(guī)則將會導致履約保證金可能成為新的擔保方式。

三、適用規(guī)則

（一）預先支付

資金具有很強的流動性，為了保證債務方的支付能力以及在合同違約時，守約方具有主動性，一般在合同中均會要求提前支付保證金。這也是保證金制度的核心之處，預先支付的資金在雙方約定的違約情形下甚至可以直接進行抵扣。這不僅降低了違約之后的求償成本，同時加強了雙方的契約精神。不論是質押說或者是定金說都需要預先支付，以達到保護和督促的作用。

一般情況下預先支付的方式主要有現(xiàn)金，雙方約定將一筆資金存入一個特定的銀行賬戶，該賬戶內的資金不允許任何一方擅自進行交易，而只有在發(fā)生違約情形時才能夠處分該筆資金，阻斷了資金的流動性;第二是支票、匯票，雙方約定將支票或者是匯票等交付給對方占有，不能進行承兌，當約定情形出現(xiàn)時，權利人保有隨時承兌的權利;第三為保函，銀行、擔保公司或者其他人開具的一種書面擔保憑證，在申請人沒有履行與第三人之間的債務時，第三人可以要求開具保函的一方在一定范圍內承擔賠償責任。上訴的幾種方式是較為常用的保證金繳納方式，均需要在合同成立時約定雙方的責任范圍，預先完成保證金繳納，以保證合同的履行。

（二）酌減規(guī)則的適用

目前對于保證金的數(shù)額的規(guī)定主要為工程質量保證金的比例只能低于工程價款計算總額的5%，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%，履約保證金不得超過中標合同金額的10%。這些強制性的規(guī)定使得在招投標領域中的保證金數(shù)額得以規(guī)制，但是對于其他領域的保證金數(shù)額卻難以確定。保證金是為了擔保合同的履行，雖然合同雙方是平等的自然人主體，但是在現(xiàn)實生活中難免會存在更為“強勢”一方，導致在合同中約定了高額的保證金及苛刻的違約條款。由于缺乏法律的規(guī)制，雙方自由約定空間較大，就會出現(xiàn)保證金比實際造成的損失更高的情形，雙方甚至會約定保證金不允許調整的條款。此時保證金就不僅僅是擔保債務的履行，同時具有了懲罰性質。此時由于法律規(guī)定的空白使得在合同的履行中，繳納保證金的一方存在過高的負擔，甚至是由于導致自身難以完成資金的流轉，出現(xiàn)經(jīng)營困難的后果。此時是否可以根據(jù)實際損失進行調整，目前也存在爭議。

這需要對于保證金的作用進行判斷，保證金具有賠償性的同時是否具有懲罰性。履約保證金是為了保障合同的履行，防止合同雙方不遵守契約精神，甚至是惡意磋商所帶來的利益損失。如果僅僅認為履約保證金是具有賠償性質，那么對于保證金的數(shù)額調整本質上是為了彌補損失，可以參考實際損失的數(shù)額進行調整。但是如果履約保證金具有懲罰性質，就應當尊重合同雙方的合意，雙方基于真實的意思表示達成的民事法律行為應當?shù)玫椒傻谋Ｗo，此時不應再次進行調整。

《中華人民共和國招標投標法》第六十條規(guī)定，中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，超出損失部分還需要賠償損失。且若中標人沒有交付履約保證金的，此時需要對于招標人的損失進行賠償。對于該條法條的解讀可以看出，履約保證金的主要作用是賠償損失，以維護招投標活動的秩序。只有當提交的履約保證金的數(shù)額大于實際造成的損失時，此時不予退還履約保證金的規(guī)定使得其具有懲罰性質。但是由于我國法律對于履約保證金的數(shù)額具有限制，一定程度上避免了中標人承擔過大的懲罰責任，所以不再進行履約保證金的數(shù)額調整是符合當下的實際情況的。但是由于在實際生活中，對于其他領域的履約保證金沒有上限的數(shù)額要求，就會導致合同中較為弱勢的一方無法保證自身的權利。同時當合同中的履約保證金屬于質押性質時，不具有懲罰性質和賠償性質，而是擔保債務的履行，在實際造成損失時，另一方具有的優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。當合同中的履約保證金屬于定金性質時，根據(jù)定金罰則，其具有懲罰性質和賠償性質，但是與招投標活動中的履約保證金相同，此時定金具有數(shù)額上的限制，合同一方不需要承擔過大的懲罰責任。

綜上所述，在實際生活中履約保證金的懲罰性質不應當被濫用，過高數(shù)額的履約保證金會限制民商事活動的進行。對于數(shù)額過高的履約保證金，一方面法律根據(jù)不同的規(guī)定進行數(shù)額上的限制，另一方面司法實踐中應當進行允許調整。

（三）履約保證金與定金的適用規(guī)則

由于對于履約保證金的規(guī)定過于空白，所以當合同中雙方既約定了履約保證金，又約定了定金時如何處理呢？在上文中已經(jīng)討論過，履約保證金屬于定金性質時，需要雙方在合同中明確約定，否則不能直接認定為定金性質，從而適用關于定金的規(guī)定。所以在合同中出現(xiàn)履約保證金時需要明確其具體屬性，此時一般而言不會再次約定其為定金性質。那么此時根據(jù)其具體屬性，適用不同的法律規(guī)定。例如當其被認定為質押時，與定金并不產(chǎn)生沖突。當定金并不能彌補實際的損失時，雖然其屬于獨立的違約責任承擔方式，但是仍舊可以根據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百八十八條的規(guī)定，請求超出部分的賠償，以完全賠償其損失。對于履約保證金和定金一般情況下不會存在沖突，可以從現(xiàn)有的法律體系中予以解決。

（四）履約保證金與違約金的適用規(guī)則

履約保證金與違約金條款在合同中同時出現(xiàn)的情況在實際生活中很常見，為了保證合同的履行，雙方會事先設置諸多條款，防止合同履行風險過高。同樣根據(jù)上文的分析，當履約保證金屬于質押的性質時，其是為了擔保債務的履行，當乙方不履行債務時，可以優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，屬于物權范圍。而違約金條款雖然也是一種擔保，但是屬于責任承擔的方式，二者本質上不會產(chǎn)生沖突。當履約保證金屬于定金性質時，由于《中華人民共和國民法典》第五百八十八條規(guī)定，守約方可以選擇定金或者是違約金條款進行損失賠償，二者不能同時存在。當定金或者是違約金本身的金額不足以彌補損失時，都可以要求賠償超出賠償金額數(shù)的損失。但是在理論界，崔建遠老師認為違約金與定金能否并罰，取決于定金的種類和性質，也受制于違約金的性質和完全賠償原則。例如，證約定金或成約定金與違約金在目的、性質和功能方面均有不同，兩者可以并罰。在上述法條中主要指的是違約定金，其與違約金在合同的不能履約或者是履行不完全時，功能和性質完全一致，所以不能并罰，當事人需要進行選擇。

四、結論

隨著社會生活的發(fā)展，各方民商事主體都希望降低合同的履行風險，履約保證金將會“存在”更多的形態(tài)。只有正確解讀其法律性質，適用相關規(guī)定才能切實維護公平正義。文章僅從兩種角度分析了履約保證金的性質，但是由于保證金交付方式改變，有可能會出現(xiàn)新的觀點和認識。從質押的性質出發(fā)，履約保證金是為了優(yōu)先受償，不需要進行調整，超出實際損失的部分需要退還，且不會在合同中影響定金與違約金的適用。從定金的性質出發(fā)，定金由于上限的規(guī)定，并不會造成當事人之間發(fā)生較大的沖突，且與違約金的約定內容可以依照相關規(guī)定進行處理。但是履約保證金在實際生活中，多變的“外貌”仍舊使得裁判不一，需要更加細致的規(guī)定，以保證公平正義。

參考文獻

[1]崔建遠.債法總論[M].法律出版社，2013.

[2]崔建遠.合同法學[M].法律出版社，2015.

[3]李億朝.履約保證金不能按實際損失酌減[N].人民法院報，2018-5-9（07）.

[4]林前樞.違約金和定金條款并存時履約保證金的處理[J].人民司法（案例），2018（11）.