●李 琦

眾所周知，商事營業(yè)資產(chǎn)為商人從事商行為、經(jīng)營企業(yè)的基礎(chǔ)，也是商事法律制度中極為重要的概念。大部分大陸法系的國家熱衷于商事營業(yè)資產(chǎn)這一法律概念的研究，有代表性的包含德、法等國。反觀我國在無商法典的情況之下，少有對于商事營業(yè)制度的研究，既不利于清晰地確定商事營業(yè)資產(chǎn)在商法上的價(jià)值，又對于“營業(yè)”的學(xué)理認(rèn)定上產(chǎn)生一定的困擾,進(jìn)而影響在將來的《商事通則》乃至《商法典》中合理規(guī)定營業(yè)制度?？偠灾瑢Α吧淌聽I業(yè)資產(chǎn)”這一概念進(jìn)行分析，從而總結(jié)出在規(guī)制過程中的合理建議，是理論以及實(shí)務(wù)的共同迫切需求。本文擬從我國和其他大陸法系國家對于營業(yè)資產(chǎn)的學(xué)理闡釋入手，簡明地提煉出營業(yè)資產(chǎn)的定義和特征，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)而總結(jié)出關(guān)于商事營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)問題。

我國目前階段仍為民商合一的立法模式，但是伴隨著商業(yè)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，相信《商事通則》甚至是《商法典》的腳步會(huì)越來越近，理清商事營業(yè)資產(chǎn)在商法上的價(jià)值，有利于進(jìn)一步完善商事營業(yè)的相關(guān)制度。此外，在實(shí)務(wù)中，商事營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)有發(fā)生一系列問題，對商事活動(dòng)參與者而言是極為不利的，更不利于我國商業(yè)的發(fā)展。因此，明確商事營業(yè)資產(chǎn)的相關(guān)概念，進(jìn)而研究商事營業(yè)制度，是理論與實(shí)踐的共同需要，我們有必要對這一問題進(jìn)行深入研究與探索。

一、商事營業(yè)資產(chǎn)的定義及其法律特征

（一）商事營業(yè)資產(chǎn)的含義

不同的國家，對商事營業(yè)資產(chǎn)作出的含義各有不同。在歷史上，“營業(yè)資產(chǎn)”這一詞語最早出現(xiàn)在1606年，由Nicot在其編纂的《法語寶鑒》中首次使用，釋義為“一個(gè)商人的所有商品和貨物”，在18世紀(jì)這一詞語并不流行，到了19世紀(jì)初期，隨著商品的交流，商事營業(yè)資產(chǎn)的經(jīng)營活動(dòng)逐步普遍化，大量商人通過賣出自己的商事營業(yè)資產(chǎn)獲利，立法機(jī)關(guān)繼而開始關(guān)注商事營業(yè)資產(chǎn)的問題。法國的商法學(xué)者對于營業(yè)資產(chǎn)的定義有以下三種說法：第一種，實(shí)際上講，商事營業(yè)資產(chǎn)是由設(shè)備、器材、物品等有形財(cái)產(chǎn)和商事名稱、商標(biāo)等無形財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的整體物。第二種，商事營業(yè)資產(chǎn)是商主體對商事顧客名單所享有的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，為商事經(jīng)營活動(dòng)服務(wù)的各種要素匯集到顧客名單之上，繼而附加于商事營業(yè)資產(chǎn)，這些要素包括兩類，即有形要素，如設(shè)備、器材等等，以及無形要素，如招牌、專利等。第三種，作為有形、無形財(cái)產(chǎn)相結(jié)合而形成的總體，商事營業(yè)資產(chǎn)具體是指商主體為從事商事經(jīng)營活動(dòng)而使用的一系列動(dòng)產(chǎn)，包括兩項(xiàng)內(nèi)容：“商事”和“營業(yè)資產(chǎn)”。

在我國，很大部分的商事營業(yè)問題研究學(xué)者以謝懷栻先生的觀點(diǎn)為主,即“營業(yè)”包括了兩種含義:營業(yè)財(cái)產(chǎn)+營業(yè)活動(dòng)。其一營業(yè)財(cái)產(chǎn)——客觀層面,即商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)之中所產(chǎn)生的有組織性的財(cái)產(chǎn)以及在營業(yè)活動(dòng)中所形成的所有富含商業(yè)價(jià)值的事實(shí)關(guān)系的整體；其二營業(yè)活動(dòng)——主觀層面,也就是指帶有營利目的所進(jìn)行的同一種類的、連續(xù)且含有計(jì)劃的行為?？傊?，商事營業(yè)資產(chǎn)是指所有為了更好地組織正常的營業(yè)活動(dòng)而提供的系統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)以及在這種商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中產(chǎn)生的各種具有增值性的事實(shí)關(guān)系的有機(jī)整體。

（二）商事營業(yè)資產(chǎn)的法律特征

商人從事商事營業(yè)活動(dòng)必須依賴于財(cái)產(chǎn)，營業(yè)資產(chǎn)的整體性體現(xiàn)出了商事財(cái)產(chǎn)關(guān)系的獨(dú)特性，為了實(shí)現(xiàn)營利的目的和滿足商業(yè)的需要，可以對營業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行買賣、租賃和擔(dān)保等行為。因此，商事營業(yè)資產(chǎn)具有以下三個(gè)特征：

1.盈利性?！百Y產(chǎn)”側(cè)重于描述財(cái)產(chǎn)特有的、能帶來收益的功能，而不關(guān)注于其本身的物質(zhì)形態(tài)。物權(quán)法上的物可以包含與營業(yè)財(cái)產(chǎn)之內(nèi)，除此之外，營業(yè)財(cái)產(chǎn)也可以包含知識產(chǎn)權(quán)，例如商標(biāo)、專利等等，更可包含各種合同關(guān)系和事實(shí)關(guān)系，總之，營業(yè)資產(chǎn)具有實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)增值的商業(yè)效果。

2.集合性。積極、消極財(cái)產(chǎn)包含于營業(yè)資產(chǎn)之內(nèi)，有形、無形財(cái)產(chǎn)也同樣屬于營業(yè)財(cái)產(chǎn)。它是由多個(gè)財(cái)產(chǎn)要素所組成，但各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)要素整體上構(gòu)成一項(xiàng)相對統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)形態(tài)。在一定意義上，構(gòu)成營業(yè)資產(chǎn)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)也可以單獨(dú)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，即各個(gè)要素彼此獨(dú)立，但分別轉(zhuǎn)讓將損害營業(yè)資產(chǎn)的獨(dú)立性和整體性。因此，通常情況下營業(yè)資產(chǎn)權(quán)利人會(huì)將所有各種財(cái)產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓，這樣可以獲得較之單個(gè)財(cái)產(chǎn)逐一轉(zhuǎn)讓的更高價(jià)格。

3.特殊性。商事營業(yè)資產(chǎn)的特殊性存在于兩方面，一是其價(jià)值評估方法具有特殊性，一般的財(cái)產(chǎn)可以采取購置成本減去折舊而確定其價(jià)值，也可以按照市場價(jià)格確定財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。但營業(yè)資產(chǎn)是處于不斷地波動(dòng)變幻之中，即是一個(gè)處于不斷變動(dòng)中的總體性財(cái)產(chǎn)，通常要根據(jù)收益法確定價(jià)值。

商事營業(yè)資產(chǎn)的特殊性，另一方面在其自身的物質(zhì)狀態(tài)中體現(xiàn)出來，由于在營業(yè)場合下的營業(yè)資產(chǎn)具有整體性，這就已經(jīng)與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)截然不同，難以直接適用物權(quán)法或者合同法加以規(guī)范。商事營業(yè)資產(chǎn)的性質(zhì)和法律適用上具有區(qū)分性，性質(zhì)上屬商事性質(zhì)的動(dòng)產(chǎn)，但法律適用規(guī)則卻類似于不動(dòng)產(chǎn)，比如說，商事營業(yè)資產(chǎn)做融資擔(dān)保時(shí)，商人并不轉(zhuǎn)移商事營業(yè)資產(chǎn)的占有權(quán)，并且此種擔(dān)保應(yīng)予登記。

二、商事營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓

（一）商事營業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)

商事營業(yè)資產(chǎn)的所有權(quán)問題是在商事營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的過程中所必需先考量的，眼下的民法學(xué)界傾向于將商事營業(yè)資產(chǎn)視為物權(quán)所指向的標(biāo)的：商主體對其商事營業(yè)資產(chǎn)所享有權(quán)利等同于民法上的所有權(quán)，兩者之間具有共同性，即商人可以對其商事營業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行永久的全面支配。但是，商人對其商事營業(yè)資產(chǎn)享有的所有權(quán)與民法上所有權(quán)對其物所享有的權(quán)利也不能夠完全等同。商事營業(yè)資產(chǎn)的所有權(quán)在性質(zhì)上都屬于絕對權(quán)，營業(yè)財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利，也與傳統(tǒng)民商事領(lǐng)域中的絕對權(quán)有著明顯的區(qū)別：對于營業(yè)資產(chǎn)中的一部分動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，通常由商主體同時(shí)享有，與此同時(shí)還包含部分的無形財(cái)產(chǎn)中的產(chǎn)權(quán)權(quán)益。盈利目的為營業(yè)資產(chǎn)上的賴以存在的基礎(chǔ)，也約束了構(gòu)成營業(yè)資產(chǎn)的一部分特殊的物或者其他權(quán)益，但卻并不必然阻礙這些特殊的物或其他權(quán)益成為獨(dú)立客體。

商主體為獲得商事營業(yè)資產(chǎn)的所有權(quán)，可以利用多種途徑已達(dá)成營利目的，例如創(chuàng)設(shè)行為或訂立契約等。首先，商人的創(chuàng)設(shè)行為而獲得商事營業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)，商人創(chuàng)辦從事商事生產(chǎn)和商事經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)，而后對在此過程中形成的各種財(cái)產(chǎn)擁有全部所有權(quán)。其次，通過訂立契約的方式來獲得商事營業(yè)資產(chǎn)的所有權(quán)，即通過商事營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同而獲得。

（二）商事營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件

法國學(xué)者Didier曾指出：“商事營業(yè)財(cái)產(chǎn)是一個(gè)具有變動(dòng)性的總體財(cái)產(chǎn)，是一個(gè)不確定的總體財(cái)產(chǎn)”。雖然商事營業(yè)財(cái)產(chǎn)是由具體財(cái)產(chǎn)要素構(gòu)成的一個(gè)整體性的財(cái)產(chǎn)，但是在商事企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，其具體財(cái)產(chǎn)構(gòu)成要素在不斷地生成、變化、消亡，同時(shí)也是可以轉(zhuǎn)讓的，該買賣商事營業(yè)資產(chǎn)的行為被認(rèn)為是一種商行為，商事營業(yè)資產(chǎn)買賣合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)的締約能力，這樣可以更好地保護(hù)商事營業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)人的利益，在法國民法典中還規(guī)定，如果營業(yè)資產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓時(shí)還要經(jīng)過雙方同意。

商事營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，對于法人的締約能力也有著特別的要求，營業(yè)資產(chǎn)屬于公司或者其他商法人所有，在理論上，公司或者商法人有權(quán)作出出賣營業(yè)資產(chǎn)的決定。商人將屬于自己所有的一種或者多種的營業(yè)資產(chǎn)依法轉(zhuǎn)讓給受讓人，營業(yè)資產(chǎn)之出售最終影響到投資者利益，甚至?xí)绊懙缴谭ㄈ说慕?jīng)營宗旨，因此通常各國都規(guī)定公司營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，必須獲得股東會(huì)同意。

營業(yè)資產(chǎn)構(gòu)成復(fù)雜，既包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，有形、無形資產(chǎn)，以及積極、消極財(cái)產(chǎn)等類別，且考慮到營業(yè)資產(chǎn)商業(yè)價(jià)值較高，因此，營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同必須采取書面形式。除此之外，轉(zhuǎn)讓還需要具有一定的公示程序。

三、對于商事營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度的完善建議

通過締約、拍賣等市場交易所可對商事營業(yè)資產(chǎn)加以評估，從而衡量出商事營業(yè)資產(chǎn)所創(chuàng)造出的商業(yè)價(jià)值。價(jià)值確定進(jìn)而促進(jìn)商事營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，有利于企業(yè)經(jīng)營結(jié)構(gòu)的靈活調(diào)整，同時(shí)還促進(jìn)轉(zhuǎn)讓雙方的企業(yè)經(jīng)濟(jì)活力，提高市場份額，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量發(fā)展。經(jīng)濟(jì)全球化程度越來越高，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)逐步變得無國界貿(mào)易的趨勢更為明顯。面對這一狀況，立法必須適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢的變化，提供制度上的支持，以提高國民經(jīng)濟(jì)的競爭力。

縱觀其他國家的立法情況來看，適用民商分立的一系列大陸法系國家對商事營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓都有相關(guān)制度加以規(guī)定，就目前我國對此規(guī)定的比較零散的情況來看，對此提出兩方面完善建議：

一方面，在商事營業(yè)資產(chǎn)流轉(zhuǎn)的過程中，可對商事營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中受讓人的繼受問題進(jìn)行具體化規(guī)定，其中，非人身性的合同以借鑒意大利的規(guī)定：即除有相反約定外則由受讓人繼受，但如有正當(dāng)理由，該合同的對方當(dāng)事人可以在一定的法定期間內(nèi)行使解除權(quán)以解除該合同。至于法定期間的確定，可因買受人是否履行公告程序而加以不同的設(shè)置。

另一方面的建議針對于營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中商號轉(zhuǎn)讓的問題，商號中包含商號的選用規(guī)則、轉(zhuǎn)讓制度、商號權(quán)的保護(hù)等問題,營業(yè)轉(zhuǎn)讓則屬于營業(yè)制度中的一部分,兩者本屬于兩個(gè)不同的制度，但二者也息息相關(guān)。商號是區(qū)別不同商主體的重要標(biāo)志之一，由于其對外代表著商主體的責(zé)任承擔(dān)，因此應(yīng)當(dāng)與營業(yè)保持緊密相關(guān)的程度，因而在大多數(shù)國家要求商主體在營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)同時(shí)一并轉(zhuǎn)讓商號。且我國的企業(yè)信用體系尚未完全完善，為了避免多個(gè)商主體共用一個(gè)商號而引起市場混淆，可規(guī)定商號與營業(yè)資產(chǎn)一同轉(zhuǎn)讓或者只有在營業(yè)廢止才可單獨(dú)轉(zhuǎn)讓商號，能夠更好地規(guī)范市場秩序。

四、結(jié)語

雖然我國沒有完善的商法典，對于營業(yè)資產(chǎn)相關(guān)制度的規(guī)定比較零散，但是伴隨著商業(yè)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，相信我國商事法律體系化的程度會(huì)逐漸加強(qiáng)。商事營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的具體的操作方式只能通過完善營業(yè)資產(chǎn)的相關(guān)制度來規(guī)范，進(jìn)而由轉(zhuǎn)讓合同雙方確定該轉(zhuǎn)讓是否為營業(yè)轉(zhuǎn)讓，并約定其他經(jīng)營事項(xiàng)。因此，商事營業(yè)資產(chǎn)在商法上的意義重大，有利于促進(jìn)商事營業(yè)制度如何規(guī)范。

綜上所述，加以規(guī)范和支持營業(yè)資產(chǎn)及其轉(zhuǎn)讓制度，是符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展潮流的必行之舉。