彭 蕓

（重慶市九龍坡區(qū)人民法院，重慶400039）

當前，我國法律并未明確規(guī)定何為“前科”，但與之相關的規(guī)定卻是客觀存在。如我國《刑法》第100條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！奔磳W界所謂“前科報告制度”。依照我國現(xiàn)行法規(guī)定，“依法受過刑事處罰的人”是指依照我國的刑事法律，行為人的行為構成犯罪，并經(jīng)人民法院判處刑罰。經(jīng)人民法院判處刑罰，包括被人民法院依法判處刑法規(guī)定的各種主刑和附加刑。①根據(jù)此釋義可知，檢察院決定不起訴的、法院決定免予刑罰處罰的人不屬于“受過刑事處罰”之列。至于“依法受過刑事處罰的人”有何種罪行、被判處何種刑罰以及刑罰如何執(zhí)行等，均不影響其曾受過刑事處罰這一事實?！叭鐚崍蟾妗眱H限于在入伍、就業(yè)的時候?！熬蜆I(yè)”包括參加任何種類的工作，如進入國家機關，各種企業(yè)、事業(yè)單位，各種團體等。②本文所討論的前科人員指曾經(jīng)違反刑法而被人民法院依法判處刑罰，并且刑罰執(zhí)行完畢的人員。

一、我國前科人員就業(yè)的現(xiàn)實法律障礙

當前，前科人員就業(yè)面臨的困難主要是三項：違法犯罪前科（政審）、學歷和年齡。社會公眾對前科人員普遍持“畏而遠之”的心理和態(tài)度，表現(xiàn)為有意不使自己的核心生活利益與他們相交。例如用人單位拒絕錄用前科人員，而在某些層面就表現(xiàn)為不讓其接近某些關鍵崗位或職業(yè)。③

（一）前科報告制度與《勞動合同法》第8條的沖突

我國《勞動合同法》第8條規(guī)定勞動者的如實告知義務，即“用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。”然而，何謂“與勞動合同直接相關”？其是否包含《刑法》第100條所規(guī)定的“曾受過刑事處罰”？目前尚難尋得明確的法律規(guī)定?！扒翱啤蔽礊榉伤鞔_，但“前科人員”卻在客觀上承受著“罰后再罰”的負面效應，從而導致了社會對犯罪人的評價降低。④“前科”的法律后果主要包括兩個方面：一是刑法規(guī)范上的法律效果。前科可能被作為新罪量刑的一個從重處罰情節(jié)，如我國刑法規(guī)定累犯從重處罰，且不得緩刑、不得假釋。二是非刑法規(guī)范上的法律效果。有前科者因為前科而喪失一定的民事或行政上的權利或資格。例如我國多部法律法規(guī)對前科人員就業(yè)資格加以剝奪或者限制即屬于該種情形。除此之外，前科還可能引起道德上的后果，如受到社會的負面評價和遭受他人的歧視。法律上的后果限于一定的范圍且是一時的，但其引起的道德上的后果則會深入生活各個方面且具有連續(xù)性，從而成為阻礙前科人員回歸社會、恢復正常生活的最大障礙?，F(xiàn)實中，用人單位詢問求職者個人信息的范圍往往會擴張，如經(jīng)常以口頭或者書面形式詢問求職者“是否有過刑事犯罪記錄”，并要求其出具無犯罪記錄證明。而對求職者來說，“前科告知”使他們處于兩難的境地：一方面要靠履行前科報告義務來獲得就業(yè)機會，另一方面要承擔因為前科被拒錄的風險。然而，對于“是否曾受過刑事處罰”是否為必然報告事項，法律并未規(guī)定。因此，所謂“前科告知”的邊界在哪里，如何保障勞動者隱私權和公平就業(yè)權，如何順利實現(xiàn)前科人員的社會再融入，這些問題均需慎重考慮。

（二）其他部門法對前科人員就業(yè)之限制

除上述法條外，我國亦有多部法律法規(guī)設立了前科就業(yè)限制。以“犯罪”“故意犯罪”“犯罪記錄”“刑事處罰”等為關鍵詞在北大法寶網(wǎng)中進行檢索，結果顯示涉及前科就業(yè)限制的法律有25部、行政法規(guī)15部。此外，還有數(shù)以百計的部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件規(guī)定了各類前科就業(yè)限制。

綜合來看，受到此類限制的職業(yè)種類非常廣泛，有公務員、律師、公證員、拍賣師、新聞記者、出版專業(yè)技術人員、會計師、醫(yī)生、證券從業(yè)人員、導游、土地估價師、商業(yè)銀行高級管理人員、公司董事、監(jiān)事和高級管理人員、注冊測繪師等等。這些限制寬嚴不一，既有終身限制，也有定期剝奪；既有限制所有犯罪類型，也有限制某種特定犯罪類型。其中涉及勞動者的法律法規(guī)有《食品安全法》⑤《資產評估法》⑥《會計法》⑦《娛樂場所管理條例》⑧《保安服務管理條例》⑨《校車安全管理條例》⑩《導游人員管理條例》《民用爆炸物品安全管理條例》等。據(jù)其規(guī)定，食品檢驗機構人員、娛樂場所從業(yè)人員、保安員、校車駕駛人、導游等因為工作涉及不特定多數(shù)人的安全，故對前科人員進行防范是為了防止其再次犯罪而導致公共利益受損害；對資產評估人員、會計等主要涉及貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序類犯罪的前科人員進行限制，主要是為了防止其再次犯財產類犯罪而導致公司財產的損失。從中不難發(fā)現(xiàn)，法律明確規(guī)定有前科就業(yè)限制的職業(yè)都呈現(xiàn)出強烈的行業(yè)特色，或涉及公共利益、公共安全，或涉及市場經(jīng)濟秩序。法律將此類前科人員排除特殊職業(yè)之外，是為了保證公共安全、避免造成對公共領域的損害。因此，《刑法》第100條的立法旨意并非在于保護用人方的利益，這也意味著社會公眾利益才是迫使此類前科人員如實披露受罰經(jīng)歷之舉的主要受益方。因此，用人單位不能僅僅出于自身需要而詢問求職者全部前科信息，也即：對于法律明確規(guī)定禁止前科人員從事的職業(yè)，毫無疑問應當告知前科記錄；但是對于法律沒有規(guī)定的其他職業(yè)，則不應當要求其有如實告知的義務。

二、我國前科人員就業(yè)權保障之具體路徑

從勞動者隱私權、公平就業(yè)權、前科人員社會再融入的角度來看，對《刑法》第100條的適用應當分兩個層次：第一，將“就業(yè)”一詞作限縮解釋，即前科報告義務只限于有前科就業(yè)禁止的職業(yè)，對于沒有禁止的職業(yè)則沒有告知義務。第二，對于勞動者沒有告知義務的職業(yè)，原則上用人單位不得詢問求職者的犯罪記錄，但與工作相關的犯罪除外。

（一）完善犯罪記錄查詢制度

（二）建立前科消滅制度

正如貝卡利亞所言，對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性，因為最容易和最持久地觸動我們感覺的，與其說是一種強烈而暫時的運動，不如說是一些細小而反復的印象。有犯罪前科的公民在一定期限內受到相應資格與權利的限制或剝奪，這是合理的，也是必要的。但是如果前科永久不能消滅，則會成為有前科公民永久不能和正常人平等的障礙。前科消滅是指曾受過刑事處罰的人在具備法定條件時，國家抹銷其犯罪記錄，使其復歸社會的不利狀況消失，恢復正常法律地位的一種刑事制度。前科消滅作為前科制度中的一項重要內容，已得到較為普遍的采用。對此，我國亦可探索建立與前科報告制度、犯罪記錄查詢制度相配套的前科消滅制度。明確前科消滅制度的內容，即消除犯罪記錄、限制犯罪記錄公開和恢復權利三個層次，在立法時，應在對象條件、時間條件、行為表現(xiàn)條件上加以限制，并明確規(guī)定前科消滅的程序操作和法律后果。封存或消滅犯罪記錄的規(guī)定可以使得已經(jīng)改造好的或者已經(jīng)被視為不再具有危險性的行為人不再受該犯罪記錄的影響，從而開始新的生活。

（三）規(guī)定用人單位對勞動者個人信息負有保密義務及相應責任

《勞動合同法》第23條規(guī)定，用人單位可以在勞動合同中與勞動者約定關于用人單位的相關信息的保密事項。第90條規(guī)定，勞動者如果違反了第23條中的保密義務，應當承擔給用人單位造成損失的責任?，F(xiàn)行法對勞動者對獲知的用人單位的相關信息負有保密義務有明確規(guī)定，但并未對用人單位的類似義務有詳細規(guī)制。這與《勞動合同法》之傾斜保護勞動者合法權益的立法宗旨顯然不符。因此，建議法律明確規(guī)定“用人單位對勞動者個人信息負有保密義務”，即用人單位在未征得勞動者同意的情況下，不得以任何形式將勞動者的個人信息透漏給第三方；對于未錄用的求職者應當及時銷毀其個人信息，不得保留或者利用；對于用人單位了解到有關勞動者的前科記錄應當保密，不得告知其他員工，避免對其進行排擠和歧視。與此同時，規(guī)定用人單位違反保護義務的勞動法責任，勞動者權益受到侵害時可提起訴訟或仲裁。

（四）建立健全反就業(yè)歧視司法救濟途徑

勞動法側重調整的是已經(jīng)建立勞動關系的勞動者和用人單位之間的關系，而對處于求職階段的勞動者與招聘階段的用人單位之間的關系卻很少涉及，而現(xiàn)實生活中的就業(yè)歧視現(xiàn)象更多地出現(xiàn)在后一類情況中。由于我國當前法律規(guī)定的勞動爭議受案范圍，均以勞動者與用人單位已經(jīng)訂立書面勞動合同或建立事實勞動關系為基本前提，并未包括就業(yè)爭議在內。這也就意味著，在現(xiàn)有的法律框架下，目前我國勞動爭議的受案范圍并不包括就業(yè)歧視，歧視問題并不能得到有效的救濟。鑒于此，建議把就業(yè)歧視爭議納入勞動爭議范圍，并借鑒域外成功經(jīng)驗（如美國的平等就業(yè)機會委員、英國的平等機會委員會等），并結合我國實際情況，設立反就業(yè)歧視的專門機構，從而盡快消除對前科人員的就業(yè)歧視，促進前科人員正當、平等之就業(yè)權的實現(xiàn)。

三、結語

由于犯罪記錄的告知既涉及《刑法》也涉及《勞動合同法》，因此需要一系列配套的制度來保障前科人員的就業(yè)權。制度之間相互銜接、相互補充才能更好地發(fā)揮其作用，達到最理想的目的。

注釋

①②《中華人民共和國刑法釋義》（第六版·根據(jù)刑法修正案九最新修訂）。

③熊建明.《刑法》第100條適用空間、功能及性質解構——兼論對受過刑事處罰人的規(guī)范性和非規(guī)范性評價[J].東方法學，2011（05）：90-102。

④邵玉婷.前科就業(yè)限制的比例原則規(guī)制[J].東方法學，2017（03）：151-160。

⑤《食品安全法》第138 條：因食品安全違法行為受到刑事處罰或者因出具虛假檢驗報告導致發(fā)生重大食品安全事故受到開除處分的食品檢驗機構人員，終身不得從事食品檢驗工作。

⑥《資產評估法》第11 條：因故意犯罪或者在從事評估、財務、會計、審計活動中因過失犯罪而受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起不滿五年的人員，不得從事評估業(yè)務。

⑦《會計法》第40條：因有提供虛假財務會計報告，做假帳，隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計帳簿、財務會計報告，貪污，挪用公款，職務侵占等與會計職務有關的違法行為被依法追究刑事責任的人員，不得再從事會計工作。

⑧《娛樂場所管理條例》第5條：有下列情形之一的人員，不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內從業(yè)：（一）曾犯有組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，制作、販賣、傳播淫穢物品罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，賭博罪，洗錢罪，組織、領導、參加黑社會性質組織罪的；（二）因犯罪曾被剝奪政治權利的。

⑨《保安服務管理條例》第17 條：有下列情形之一的，不得擔任保安員：（二）曾因故意犯罪被刑事處罰的。

⑩《校車安全管理條例》第23條：校車駕駛人應當依照本條例的規(guī)定取得校車駕駛資格。取得校車駕駛資格應當符合下列條件：（五）無犯罪記錄。