吳高臣

國家特殊管理股制度是當(dāng)下推動國有企業(yè)改革、促進(jìn)民營資本發(fā)展的重要舉措。2015年國家新聞出版廣電總局批復(fù)了若干試點(diǎn)企業(yè)。經(jīng)過試點(diǎn)企業(yè)的運(yùn)行,國家特殊管理股制度取得了一定的經(jīng)驗。特殊的管理權(quán)關(guān)乎國家特殊管理股試點(diǎn)企業(yè)的治理結(jié)構(gòu),關(guān)乎雙方股東的合法權(quán)益,實踐中特殊管理股股東和普通股東均關(guān)注特殊的管理權(quán)的邊界和行使。國有法人①這里的國有法人是指可以對外投資的國有企業(yè)和國有事業(yè)單位,主要是指國有企業(yè)。本文從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上使用國有企業(yè)一詞,凡是政府出資或者控制的企業(yè)均稱之為國有企業(yè),不論其成立是依據(jù)《公司法》還是《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》。作為試點(diǎn)企業(yè)股東擁有的特殊的管理權(quán)并非單一權(quán)利,而是一束權(quán)利,其包括哪些具體權(quán)利以及各具體權(quán)利之間的關(guān)系尚不夠清晰。公司政治學(xué)理論逐漸為國內(nèi)學(xué)者關(guān)注①國內(nèi)關(guān)于公司(法)政治學(xué)分析的論著和譯著日漸增多,如[美]克里斯多夫·M.布魯納：《普通法世界的公司治理：股東權(quán)力的政治基礎(chǔ)》,林少偉譯,法律出版社2016年版;[澳]斯蒂芬·波特姆利：《公司憲治論——重新審視公司治理》,李建偉譯,法律出版社2019年版;鄧輝：《公司法的政治功能——基于公司法律特征的政治分析》,《政法論叢》2015年第5期;蔣大興：《走向“政治性公司法”——黨組織如何參與公司治理》,《中南大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2017年第3期;蔣大興：《政治/政黨與企業(yè)——政治權(quán)力參與資源分配的文明結(jié)構(gòu)》,《當(dāng)代法學(xué)》2018年第1期。,該理論對公司社會性或者公共性的闡述有助于更好地理解公司的性質(zhì),厘清特殊的管理權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)。只有這樣,方能明確劃分國家特殊管理股試點(diǎn)企業(yè)的股東權(quán)利義務(wù)范圍,充分發(fā)揮非國有股東經(jīng)營管理優(yōu)勢,促進(jìn)國有資產(chǎn)保值增值。

一、國家特殊管理股的基本權(quán)利結(jié)構(gòu)

“設(shè)置特殊管理股是通過特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計,使創(chuàng)始人股東(原始股東)……始終保有最大決策權(quán)和控制權(quán)。具體是將公司股票分為A類股和B類股兩種,二者擁有同等的經(jīng)營收益權(quán),但創(chuàng)始人股東的股票(B類股)具有特別投票權(quán),包括董事選舉和重大公司交易的表決等?！雹凇丁粗泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定〉輔導(dǎo)讀本》,人民出版社2013年版,第39頁。這意味著作為股東的國有法人,一方面擁有普通股東的一切權(quán)利,另一方面還擁有特殊的管理權(quán)。作為試點(diǎn)企業(yè)股東,北京聯(lián)合出版社有限責(zé)任公司在北京華語聯(lián)合出版有限責(zé)任公司工商登記中標(biāo)注為管理股股東,③參見國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)(http：//www.gsxt.gov.cn/index.htm l)“北京華語聯(lián)合出版有限責(zé)任公司”查詢頁面,查詢時間為2018年6月15日。而人民出版社在人民天舟(北京)出版有限公司工商登記中并未直接注明為管理股股東。④參見國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)(http：//www.gsxt.gov.cn/index.htm l)“人民天舟(北京)出版有限公司”查詢頁面,查詢時間為2018年6月15日。其實,是否將出資的國有法人稱為管理股股東也許并不重要,因為試點(diǎn)企業(yè)公司章程和實際運(yùn)營已經(jīng)表明國有法人股東擁有上述兩方面的權(quán)利,從而透露出立法對特殊管理股股東的定位。國家在少數(shù)特定領(lǐng)域?qū)嵭袊姨厥夤芾砉芍贫?以市場機(jī)制推進(jìn)國有企業(yè)改革,如何協(xié)調(diào)普通股東權(quán)利與特殊管理股股東權(quán)利之間的關(guān)系是一個無法回避的重要問題。這就觸及權(quán)利結(jié)構(gòu)問題,即權(quán)利的成分及其組合方式(或稱聯(lián)結(jié)方式)。在成分既定的情況下,組合方式的變動或者選擇是結(jié)構(gòu)研究的基本問題;在成分未定的情況下,成分及其組合方式二者的變動或選擇都是結(jié)構(gòu)研究的基本問題。⑤陳醇：《權(quán)利結(jié)構(gòu)理論：以商法為例》,法律出版社2013年版,第2頁。國家特殊管理股的權(quán)利結(jié)構(gòu)基本上屬于后一種情形。國家特殊管理股股東權(quán)利分為兩部分：一是普通股東擁有的權(quán)利;二是特殊的管理權(quán)。這是國家特殊管理股的基本權(quán)利結(jié)構(gòu)。鑒于普通股東擁有的權(quán)利邊界相對清晰,特殊的管理權(quán)的內(nèi)容并不十分明晰,因而特殊的管理權(quán)是該權(quán)利結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn),是特殊管理股股東和普通股東權(quán)利義務(wù)范圍乃至企業(yè)經(jīng)營權(quán)的調(diào)節(jié)器。特殊的管理權(quán)與普通股東的權(quán)利、企業(yè)經(jīng)營權(quán)在一定范圍內(nèi)成此消彼長的關(guān)系。因而,準(zhǔn)確把握國家特殊管理股的基本權(quán)利結(jié)構(gòu),需要厘清特殊管理股東擁有的普通股東權(quán)利與特殊的管理權(quán)。

(一)國家特殊管理股之普通股東權(quán)利結(jié)構(gòu)

如果僅就公司內(nèi)部關(guān)系而言,股東權(quán)利是由公司、股東及董事等高級管理人員等結(jié)成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系網(wǎng)。若以某一股東作為圓點(diǎn),將形成股東與公司、董事和其他股東之間的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu),公司、董事和控股股東等都承擔(dān)了保護(hù)股東權(quán)利的義務(wù),從而表達(dá)了股東權(quán)利的內(nèi)涵。股東權(quán)利是法律關(guān)系的內(nèi)容,唯有置于特定的法律關(guān)系中,才能準(zhǔn)確表達(dá)股東權(quán)利的全部內(nèi)涵。⑥葉林：《股東權(quán)利及其實現(xiàn)機(jī)制》,《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2013年第5期。對于普通股東之權(quán)利,中國《公司法》第4條做出了概括規(guī)定：“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利?！惫蓶|以其財產(chǎn)向公司出資,獲得股權(quán),從而改變了財產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)支配模式。在傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)模式下“誰所有、誰管理、誰受益”,而在股權(quán)模式下轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢l所有、誰決策、誰受益”,形成了所謂的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的兩權(quán)分離,公司控制權(quán)亦應(yīng)運(yùn)而生。公司革命破壞了傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一性——財產(chǎn)所有權(quán)已裂變?yōu)榭刂茩?quán)和受益所有權(quán)(beneficial ownership,或稱剩余索取權(quán)residual claim)兩部分。①梅慎實：《現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運(yùn)作論》,法制出版社2002年版,第209頁。原本與所有權(quán)重合的經(jīng)營權(quán)委托作為他人的管理層行使。如此一來,普通股東權(quán)利的主要內(nèi)容演化為兩項權(quán)利——控制權(quán)和受益權(quán)。

何謂控制?《〈企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露〉指南》“二、說明”中對“控制”做出了明確的界定：“控制,指有權(quán)決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營決策,并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益。控制可以通過各種方式來實現(xiàn),主要有：(1)通過一方擁有另一方超過半數(shù)以上表決權(quán)資本的比例來確定。……(2)雖然一方擁有另一方表決權(quán)資本的比例不超過半數(shù)以上,但通過擁有的表決權(quán)資本和其他方式達(dá)到控制。主要有以下幾種情況：……③有權(quán)任免董事會等類似權(quán)力機(jī)構(gòu)的多數(shù)成員?！庇纱丝梢?公司控制權(quán)主要體現(xiàn)在重大決策和董事任免兩方面。現(xiàn)代公司股東往往不直接參與公司經(jīng)營管理,借助公司權(quán)力機(jī)關(guān),股東會對公司重大事項進(jìn)行表決、選舉和罷免董事行使其控制權(quán),當(dāng)然并非所有的股東都擁有控制權(quán),股東通常按照持股比例行使表決權(quán),只有大股東或者實際控制人才能對公司經(jīng)營實施有效控制。作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)的董事會具體負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理,其享有經(jīng)營權(quán),應(yīng)接受股東的監(jiān)督和約束。就持股比例而言,特殊管理股股東其持股比例較低,無法通過持股實現(xiàn)對試點(diǎn)企業(yè)的控制,不享有試點(diǎn)企業(yè)的控制權(quán)。

受益權(quán)含義較為明確,主要體現(xiàn)為剩余索取權(quán),特殊管理股股東與非國有股東享有相同的受益權(quán)?？刂茩?quán)與受益權(quán)緊密相連,控制權(quán)在保障股東受益權(quán)的范疇內(nèi)保持股東對經(jīng)營者的合理控制。股東通過對公司經(jīng)營者實施有效控制,保證公司的運(yùn)營活動滿足其作為公司最終所有者的利益追求。反之,如果股東不能對公司經(jīng)營活動實施必要的監(jiān)督和約束,可能導(dǎo)致內(nèi)部人控制,出現(xiàn)經(jīng)營者損害股東利益的情形。從這種意義上說,控制權(quán)是股東權(quán)利的核心內(nèi)容,抽掉控制權(quán)的股東權(quán)利幾乎無異于債權(quán)。國家特殊管理股股東可以借助公司法關(guān)于小股東權(quán)益保護(hù)的相關(guān)制度加強(qiáng)對普通股東和經(jīng)營者的監(jiān)督,以更好地實現(xiàn)自己擁有的普通股東權(quán)利。

(二)國家特殊管理股之特殊權(quán)利結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性研究

基于長期實踐而成熟的普通股東權(quán)利結(jié)構(gòu)是清晰的,而特殊的管理權(quán)的結(jié)構(gòu)尚需仔細(xì)研究,這也是國家特殊管理股權(quán)利結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵所在。與普通股東權(quán)利結(jié)構(gòu)相區(qū)分,本文將特殊的管理權(quán)結(jié)構(gòu)稱為國家特殊管理股的特殊權(quán)利結(jié)構(gòu)。何謂特殊的管理權(quán)?國家新聞出版廣電總局《非公有制文化企業(yè)參與對外專項出版業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》(以下簡稱《試點(diǎn)辦法》)第3條規(guī)定：“新設(shè)立公司的公司章程要有明確的特別條款,明確實行特殊管理股制度,賦予國有出版單位特殊的管理權(quán)：(一)國有出版單位擁有出版物內(nèi)容終審權(quán),有權(quán)決定新設(shè)立公司的出版物發(fā)行或不發(fā)行;(二)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、引進(jìn)戰(zhàn)略投資者等重大投融資事項及主要經(jīng)營管理人員聘用等須經(jīng)國有出版單位同意?！卑凑铡对圏c(diǎn)辦法》第2條的規(guī)定,該辦法中的“新設(shè)立公司”是指非公有制文化企業(yè)和國有出資單位共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。特殊管理股股東就股權(quán)轉(zhuǎn)讓、引進(jìn)戰(zhàn)略投資者等重大投融資事項及主要經(jīng)營管理人員聘用同意權(quán)原則上屬于控制權(quán)范疇,而出版物內(nèi)容終審權(quán)則屬于經(jīng)營權(quán)。股東擁有經(jīng)營權(quán)是否與兩權(quán)分離的理念相沖突,質(zhì)言之,上述特殊的管理權(quán)是否合理合法?

公司從其誕生就具備了成為世界強(qiáng)權(quán)的潛力,現(xiàn)在公司已經(jīng)成為全世界的主導(dǎo)機(jī)構(gòu)②David Ciepley,“Beyond Public and Private：Toward A Political Theory of the Corporation”,107 American Political Science Review 2013,p.139.,其影響力甚至超越國家。進(jìn)入《2017年全球500經(jīng)濟(jì)體排行榜》前100名的經(jīng)濟(jì)體包括44家公司。①新華財經(jīng)信息有限公司(XHF.com)獨(dú)家編制了《2017年全球500經(jīng)濟(jì)體排行榜》,史上第一次將所有國家(地區(qū))的GDP和跨國公司的營業(yè)收入進(jìn)行對比分析,以客觀的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)為指標(biāo),于2017年9月28日在香港發(fā)布了全球最大的500個經(jīng)濟(jì)體名單。該排行榜共有96個國家(地區(qū))和404個公司入選。224個候選國家(地區(qū))僅有96個國家(地區(qū))入選。該排行榜前100名的經(jīng)濟(jì)體中,公司排名最高的前三位是：沃爾瑪公司(24)、國家電網(wǎng)(35)和中國石化(44),科威特位列第100名。參見《新華財經(jīng)發(fā)布2017年全球500經(jīng)濟(jì)體排名》,http：//xhf.com/news/2017bg/毫不夸張地說,這些進(jìn)入排行榜的公司富可敵國,對我們生活的諸多方面均產(chǎn)生了重要影響,不能僅僅將其視為經(jīng)濟(jì)體?！按笮偷墓緭碛袠O為廣泛的經(jīng)濟(jì)權(quán)力,它所做出的任何決定,都既是經(jīng)濟(jì)的決定,又是社會的決定,都將影響到個人、社團(tuán)和整個地區(qū)?！雹赗obertW.Hamilton,the Law ofCorporations in a Nutshell,Third Edition,West Publishing Co.,1991,p9.從這種意義上說,公司并非只涉及私人利益。公司既不是完全私有的,也不是完全公有的,而是兩者兼而有之,融合公和私的不同特點(diǎn)形成獨(dú)特的品質(zhì)。③David Ciepley,“Beyond Public and Private：Toward A Political Theory of the Corporation”,107 American Political Science Review 2013,p156.從政治學(xué)理論視角分析,企業(yè)與政治的聯(lián)姻是一種“雙重互補(bǔ)”結(jié)構(gòu),不僅企業(yè)可以從政治聯(lián)系中得到資源支持,政治也可以從與企業(yè)的聯(lián)系中獲得利益。在政治經(jīng)濟(jì)密切關(guān)聯(lián)的現(xiàn)代社會,企業(yè)實際也是實現(xiàn)某種政治/國家目標(biāo)的方式。④蔣大興：《政治/政黨與企業(yè)——政治權(quán)力參與資源分配的文明結(jié)構(gòu)》,《當(dāng)代法學(xué)》2018年第1期。國有出版單位關(guān)注經(jīng)濟(jì)利益,但更關(guān)注出版領(lǐng)域的意識形態(tài)等公共利益,屬于政治聯(lián)系企業(yè),由國有出版行業(yè)改革誕生的國家特殊管理股試點(diǎn)企業(yè)因與國有出版單位的密切聯(lián)系,同樣也屬于政治聯(lián)系企業(yè)。具體而言,試點(diǎn)企業(yè)股東由民營企業(yè)和國有出版單位構(gòu)成。國有出版單位承擔(dān)著重要的意識形態(tài)職能。民營企業(yè)借助國家特殊管理股試點(diǎn)企業(yè)獲得了原本國有單位才能獲得的出版發(fā)行資質(zhì),國有出版單位借助國家特殊管理股試點(diǎn)企業(yè)獲得了民營企業(yè)的發(fā)行渠道和市場。與此同時,國有出版單位保有特殊的管理權(quán),以實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值并落實意識形態(tài)責(zé)任。因此,從政治學(xué)視角審視,特殊的管理權(quán)具有正當(dāng)性。

從公司法角度觀察,兩權(quán)分離是現(xiàn)代股份有限公司治理結(jié)構(gòu)制度設(shè)計的基礎(chǔ),而有限責(zé)任公司不具備兩權(quán)分離的理論與實證基礎(chǔ)。⑤喬寶杰：《對我國有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)的反思》,《政治與法律》2011年第8期。一般而言,兩權(quán)分離源自股份有限公司的資合性特征,而人合性才是有限責(zé)任公司的本質(zhì)特征。所謂人合性就是有限責(zé)任公司股東之間的信任關(guān)系。葉林教授等在闡明有限責(zé)任公司歷史沿革的基礎(chǔ)上,闡明了人合性及其對公司治理的影響：有限責(zé)任公司的組建、管理甚至業(yè)務(wù)的展開,均是建立在股東間相互信任基礎(chǔ)上的;股東的身份對公司意義重大,股東間自主協(xié)商機(jī)制對公司事務(wù)的安排與解決有重大影響。⑥葉林、段威：《論有限責(zé)任公司的性質(zhì)及其立法趨向》,《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第1期。簡而言之,有限責(zé)任公司的人合性派生了封閉性和所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的統(tǒng)一。⑦林成鐸：《有限責(zé)任公司股東退出機(jī)制研究》,中國政法大學(xué)出版社2009年版,第19-27頁。因此,有限責(zé)任公司的兩權(quán)分離程度相對較低,股東往往可以直接參與公司的經(jīng)營管理。實踐證明,股東擔(dān)任經(jīng)營者是有限責(zé)任公司治理中的常見現(xiàn)象。就有限責(zé)任公司而言,兩權(quán)分離是一個偽命題。特殊的管理權(quán)中既包括控制權(quán)又包括經(jīng)營權(quán),恰恰符合有限責(zé)任公司人合性特征。而國家特殊管理股的立法則直接明確了特殊的管理權(quán)的合法性。

二、國家特殊管理股之特殊權(quán)利結(jié)構(gòu)分析

明晰了國家特殊管理股權(quán)利結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性和合法性,還需要解決的則是特殊管理股制度與公司法相關(guān)規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)問題。畢竟特殊的管理權(quán)不同于普通股東權(quán)利,這些特殊的管理權(quán)與公司法是否存在沖突?如何在公司法框架內(nèi)行使上述權(quán)利?

(一)關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的否決權(quán)①特殊的管理權(quán)雖然名為同意權(quán),事實上是否決權(quán),因為涉及《試點(diǎn)辦法》第3條規(guī)定之重大事項必須經(jīng)特殊管理股股東同意。同時為了避免與《公司法》第71條規(guī)范之股權(quán)轉(zhuǎn)讓同意權(quán)發(fā)生混淆,本文將特殊的管理權(quán)包含的股權(quán)轉(zhuǎn)讓同意權(quán)稱之為否決權(quán)。問題

有限責(zé)任公司股東享有的就其他股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的同意權(quán),無需召開股東會即可按照法律和公司章程的規(guī)定行使。依據(jù)《公司法》第71條的規(guī)定,公司股東在其他股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時雖有同意權(quán),但并沒有否決權(quán)。雖然有限責(zé)任公司章程可以設(shè)定合理的限制,一旦公司章程的限制已構(gòu)成對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的障礙或?qū)?dǎo)致股權(quán)無法轉(zhuǎn)讓時,那么該等限制便不具有約束力。山東省高級人民法院基本秉持該態(tài)度,認(rèn)為：“有限責(zé)任公司的章程可以限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓但不得禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓。理由：《中華人民共和國公司法》第七十一條第四款規(guī)定‘公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的,從其規(guī)定。’該項規(guī)定根據(jù)意思自治原則,賦予了公司股東自主決定股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項的權(quán)利。公司章程可以約定,排除其他股東的優(yōu)先購買權(quán)或者規(guī)定更為寬松的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件。關(guān)于公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項的限制比公司法規(guī)定更為嚴(yán)格是否合法的問題,基于有限責(zé)任公司的人合性,公司法認(rèn)可根據(jù)公司利益對股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行一定限制。但,任何財產(chǎn)權(quán)皆具有處分權(quán)能,公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制不得違反財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì),比如,約定‘股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)其他所有股東同意’,則屬于無效條款?！雹谏綎|高院：《重磅|山東高院民二庭：關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的解答》,http：//www.sohu.com/a/241687909_355187.而《試點(diǎn)辦法》賦予特殊管理股股東在其他股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時的一票否決權(quán),與《公司法》規(guī)范形成沖突：實行國家特殊管理股的企業(yè)普通股股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否適用公司法第71條之默示同意規(guī)則呢?

就法理而言,實行國家特殊管理股的有限責(zé)任公司系有限責(zé)任公司的特殊類型,公司法對所有有限責(zé)任公司進(jìn)行一般規(guī)范,特別法對特殊的有限責(zé)任公司進(jìn)行特別規(guī)范。按照特別法優(yōu)于普通法的基本原則,涉及特別法有特殊規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)適用特別法,特別法無規(guī)定的應(yīng)當(dāng)適用普通法之規(guī)定。實踐中,國家特殊管理股試點(diǎn)企業(yè)章程亦對股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用《公司法》第71條作出了規(guī)定。而中外合資有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的司法解釋和立法變遷也印證股權(quán)轉(zhuǎn)讓原則適用公司法規(guī)范的取向?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定：“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的,須經(jīng)合營他方同意,并報審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn),向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時,合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件,不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的,其轉(zhuǎn)讓無效?！睋?jù)此,中外合資經(jīng)營企業(yè)的股東向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時,應(yīng)必須經(jīng)其他合營各方同意,而各地商務(wù)部門對“合營他方同意”之要求不盡相同,股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效之爭并不少見。鑒于股東退出機(jī)制非常苛刻,《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第11條規(guī)定,中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓之默示同意規(guī)則。③參見劉貴祥、高曉力：《〈最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)〉的理解與適用》,《人民司法·應(yīng)用》2010年第17期,第24頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第11條規(guī)定：“外商投資企業(yè)一方股東將股權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人,應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東一致同意,其他股東以未征得其同意為由請求撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的,人民法院應(yīng)予支持。具有以下情形之一的除外：(一)有證據(jù)證明其他股東已經(jīng)同意;(二)轉(zhuǎn)讓方已就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知,其他股東自接到書面通知之日滿三十日未予答復(fù);(三)其他股東不同意轉(zhuǎn)讓,又不購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。”2019年頒布之《外商投資法》亦堅持上述立場,該法第13條規(guī)定：“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動準(zhǔn)則,適用《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。”那么,國家特殊管理股企業(yè)普通股股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)當(dāng)遵循公司法之股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則呢?筆者認(rèn)為,實行國家特殊管理股企業(yè)之普通股股權(quán)轉(zhuǎn)讓不宜適用《公司法》第71條規(guī)定之默示同意規(guī)則。主要理由有三：其一,從設(shè)立宗旨看,國家特殊管理制度在鼓勵民間資本參與的同時,保證政府對傳媒企業(yè)的控制力,保障國有資產(chǎn)保值增值。在國有資本放棄絕對控股的情形下,賦予特殊管理股股東以股權(quán)轉(zhuǎn)讓否決權(quán)當(dāng)屬合理。其二,從股東地位審視,一方面普通股股東處于絕對控股地位,其股權(quán)可以轉(zhuǎn)讓;另一方面按照現(xiàn)行立法只有國有單位方能獲得出版許可,試點(diǎn)企業(yè)因特殊管理股制度而獲得出版許可從而事實上將特殊管理股股東股權(quán)鎖定,原則上無法轉(zhuǎn)讓。而普通股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移,從有限責(zé)任公司人合性出發(fā),應(yīng)當(dāng)賦予特殊管理股股東以選擇權(quán)。其三,從國外國有企業(yè)改制經(jīng)驗看,在某些重要領(lǐng)域,賦予政府在特定事項上的否決權(quán)亦是常態(tài),歐陸國家推行的金股制度即是適例。①張立?。骸饵S金股研究綜述》,《首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報》2012年第1期。在意大利,即使完全民營化的公司,如曾經(jīng)的國有電信巨頭意大利電信,政府依然擁有重大戰(zhàn)略決策和收購事項的否決權(quán)。②See Bernardo Bortolotti and Mara Faccio,Government Control of Privatized Firms,The Review of Financial Studies,Vol.22,No.8(Aug.,2009),p.2908.政府就特定公司之特定重大事項保有否決權(quán)并不違背法理。擬制性是公司的重要屬性,公司不過是政府合目的性選擇的結(jié)果,國家允許設(shè)立對國家對社會有利的社團(tuán),也可以基于特定目的設(shè)立具有一定特殊性的公司類型。

當(dāng)然,賦予特殊管理股股東以股權(quán)轉(zhuǎn)讓否決權(quán),需要解決國家特殊管理股制度的法律位階問題?！对圏c(diǎn)辦法》的立法層次較低,屬于部門規(guī)章,一旦圍繞其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生糾紛,尚不能作為法律依據(jù),只能作為裁判說理的依據(jù)。③最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例,可以直接引用?！钡?條規(guī)定：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件,根據(jù)審理案件的需要,經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的,可以作為裁判說理的依據(jù)?！陛^為穩(wěn)妥的解決方案就是提升國家特殊管理股改革規(guī)范文件的立法層次至行政法規(guī),同時明確規(guī)定,普通股股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)取得特殊管理股股東同意,否則該股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。更為理想的是,將來修訂《公司法》在第71條第4款增加“法律行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。

(二)關(guān)于引進(jìn)戰(zhàn)略投資者等重大投融資事項的否決權(quán)

重大投融資事項屬于股東會職權(quán)范圍,股東就該等事項行使表決權(quán)應(yīng)當(dāng)在股東會會議上行使。一般而言,該等事項應(yīng)當(dāng)由全體股東按照持股比例進(jìn)行表決。《公司法》第42條規(guī)定：“(有限責(zé)任公司)股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán);但是,公司章程另有規(guī)定的除外。”該規(guī)定屬于任意性規(guī)范,公司章程可以作出與此不同的規(guī)定。據(jù)此,有限責(zé)任公司可以通過公司章程的形式對股東表決權(quán)作出特殊的規(guī)定,賦予特殊管理股股東在引進(jìn)戰(zhàn)略投資者等重大投融資事項上不低于50%的表決權(quán)。這樣一來,一方面,只要特殊管理股股東對重大投融資事項持不贊成意見,公司股東會就無法對該事項形成決議,也就實現(xiàn)了特殊管理股股東的否決權(quán)。另一方面,《公司法》第43條亦為特殊管理股股東重大投融資事項否決權(quán)留下了空間。該條規(guī)定：“股東會的議事方式和表決程序,除本法有規(guī)定的外,由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議,必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”中國《公司法》并未就第43條第2款以外的股東會職權(quán)范圍內(nèi)決議的表決權(quán)數(shù)作出規(guī)定,依據(jù)公司自治原則,公司章程可以就此作出規(guī)定,通過決議,其所需表決權(quán)數(shù)可以低于或者高于第43條第2款的規(guī)定。《公司法》第43條第2款規(guī)定的七類事項是立法者認(rèn)為的重大事項,但不同有限責(zé)任公司差異較大,股東關(guān)注的重大事項可能有所不同,第43條第1款即賦予了公司根據(jù)自身情況設(shè)定重大事項以及表決權(quán)數(shù)的權(quán)利。實踐中亦有不少有限責(zé)任公司章程通過提高特定事項的股東會決議所需表決權(quán)數(shù)保護(hù)小股東利益。據(jù)此,公司章程可以規(guī)定,重大投融資事項需要全體股東一致同意,其結(jié)果就是賦予非控股的特殊管理股股東以否決權(quán)。兩相比較,筆者更傾向于借助《公司法》第43條設(shè)計重大投融資事項的否決權(quán)制度,因為這樣更符合否決權(quán)的本意。

(三)關(guān)于主要經(jīng)營管理人員聘用同意權(quán)

一般而言,主要經(jīng)營管理人員包括董事和高級管理人員。《公司法》第216條第1項規(guī)定：“高級管理人員,是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人,上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！痹圏c(diǎn)企業(yè)章程將董事、經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人和總編輯之聘用納入特殊管理股股東同意權(quán)范圍之內(nèi)?？偩庉嬍浅霭鎲挝坏臉I(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人,負(fù)責(zé)選題、出版、發(fā)行工作,將總編輯列為“主要經(jīng)營管理人員”主要出于出版業(yè)務(wù)特點(diǎn)的考慮。新出政發(fā)[2011]5號《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)出版單位總編輯工作的意見》“總則”部分指出：總編輯是出版單位的主要負(fù)責(zé)人之一,“出版單位轉(zhuǎn)制之后,出版單位的總編輯崗位不能缺失,其地位更加重要、責(zé)任更加重大,各出版單位應(yīng)按董事長(社長)、總編輯、總經(jīng)理依次配備主要干部”;進(jìn)而在“總編輯崗位設(shè)置”部分第1條明確指出：“總編輯屬行政職務(wù),為出版單位第二責(zé)任人,負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)工作的領(lǐng)導(dǎo)”。據(jù)此,在試點(diǎn)企業(yè)中總編輯身份與經(jīng)理相當(dāng),應(yīng)由公司董事會聘任。問題在于依據(jù)《公司法》之規(guī)定,選任董事屬于股東會職權(quán),聘任總編輯、經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人屬于董事會職權(quán)不屬于股東會職權(quán),這樣一來,特殊管理股股東的主要經(jīng)營管理人員聘用同意權(quán)落實面臨困難。通說認(rèn)為,《公司法》關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范系強(qiáng)制性規(guī)范,不得以公司章程或者股東協(xié)議加以變更。從“投資—所有—管理”的角度分析,古典企業(yè)是“誰投資、誰所有、誰管理”模式,而現(xiàn)代公司里則已轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢l投資、誰所有、選舉管理者”模式。①梅慎實：《現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運(yùn)作論》,法制出版社2002年版,第243頁。特殊管理股股東可以在股東會會議行使表決權(quán),但當(dāng)選董事可能并不如其所愿;至于總編輯、經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人的聘任恐怕更是鞭長莫及。

如何破解這一難題?可以從兩條思路入手。其一,遵循現(xiàn)行《公司法》相關(guān)規(guī)定,通過提名權(quán)規(guī)則設(shè)計,直接決定董事人選,間接決定總編輯、經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人人選。實踐中事業(yè)合伙人制度可以提供有益的借鑒。事業(yè)合伙人制度以公司文化、公司價值為指引,賦予作為事業(yè)合伙人的員工一定的決策權(quán),如阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司賦予了事業(yè)合伙人董事提名權(quán),其結(jié)果就是事業(yè)合伙人成為一種非典型的公司控制機(jī)制。一般而言,事業(yè)合伙人的持股比例不足以決定董事人選,但事業(yè)合伙人可以根據(jù)公司章程的規(guī)定,享有董事候選人簡單多數(shù)乃至超級多數(shù)的提名權(quán)。質(zhì)言之,作為股東會成員的事業(yè)合伙人是一群特殊的股東,通過對多數(shù)的董事候選人的提名,輔之以其他合法手段,將公司控制在自己手中。從這種意義上說,事業(yè)合伙人以合法的方式“獨(dú)占”了股東會選舉董事的權(quán)力,事實上構(gòu)成對股東會權(quán)力的分割與分享?，F(xiàn)代公司治理已經(jīng)基本完成了由股東會中心主義向董事會中心主義的過渡,因而“誰控制了董事會,誰就控制了公司”?；谔崦麢?quán)的重要性,事業(yè)合伙人在相當(dāng)程度上控制了董事會,從而間接地掌控著公司高級管理人員的人選。據(jù)此,特殊的管理權(quán)可以采取類似制度設(shè)計。中國公司法并未就董事候選人提名權(quán)作出明確規(guī)定,這意味著該權(quán)利可以由公司章程或者股東協(xié)議加以規(guī)范。因而可以借助公司章程賦予特殊管理股股東超級多數(shù)董事候選人乃至全體董事候選人的提名權(quán),通過選舉合法擁有董事會多數(shù)席位,董事會聘任經(jīng)理、總編輯和財務(wù)負(fù)責(zé)人當(dāng)然體現(xiàn)特殊管理股股東的意愿。當(dāng)然行使提名權(quán)的方式,可以通過協(xié)商等多種形式實現(xiàn)。其二,從有限責(zé)任公司的人合性出發(fā),突破公司治理結(jié)構(gòu)強(qiáng)制性規(guī)范的束縛,賦予股東更多自治空間。2003年意大利對有限責(zé)任公司制度進(jìn)行了大刀闊斧的改革,在保留原有的偏重資合性的有限責(zé)任公司制度的同時,增加偏重人合性的有限責(zé)任公司制度,形成了兩種可供選擇的有限責(zé)任公司模式。投資人可以自由決定其投資設(shè)立的有限責(zé)任公司人合性色彩和資合性色彩的多少。人合性賦予股東充分的自治空間,由股東自由創(chuàng)設(shè)符合自身需要具有自身管理特色的有限責(zé)任公司。例如,在股東和執(zhí)行機(jī)關(guān)權(quán)限劃分上,只要不將公司事務(wù)全部交由出資人決策,以至于執(zhí)行機(jī)構(gòu)的權(quán)限成為一紙空文,那么法律就給予股東充分的自治空間。②吳越：《有限責(zé)任公司法的變革——意大利與中國的比較》,吳越主編：《私人有限公司的百年論戰(zhàn)與世紀(jì)重構(gòu)》,法律出版社2005年版,第483—495頁。一旦立法給予有限責(zé)任公司治理更大的自治空間,就可以在賦予特殊管理股股東提名權(quán)或者超級多數(shù)表決權(quán)的基礎(chǔ)上,將董事、經(jīng)理、總編輯和財務(wù)負(fù)責(zé)人的聘任納入股東會職權(quán)。兩相比較,后一思路表面看來更容易實現(xiàn)特殊的管理權(quán),但恐怕得修改公司法才能實現(xiàn);前一思路雖然看起來有些繁瑣,但鑒于股東之間的信任關(guān)系,實施起來也并不困難。實踐中,試點(diǎn)企業(yè)在各方股東充分協(xié)商基礎(chǔ)上,提出董事、經(jīng)理、總編輯和財務(wù)負(fù)責(zé)人人選,實現(xiàn)了特殊管理股股東之主要經(jīng)營人員同意權(quán),事實上這一做法更接近前一思路。因而,筆者建議在修改公司法關(guān)于有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范之前,作為權(quán)宜之計可以采取前一思路。

(四)關(guān)于出版物內(nèi)容終審權(quán)

一般而言,公司經(jīng)營權(quán)表現(xiàn)為對公司資產(chǎn)和資源的占有、使用和處分,公司經(jīng)營決策表現(xiàn)為對公司資產(chǎn)和資源運(yùn)用方式的選擇。①俞雷：《現(xiàn)代公司經(jīng)營權(quán)與控制權(quán)的內(nèi)涵界定及區(qū)別》,《商業(yè)時代》2010年第1期。這與公司控制權(quán)存在明顯不同。出版物內(nèi)容終審權(quán)屬于經(jīng)營權(quán)范疇。鑒于總編輯負(fù)責(zé)出版導(dǎo)向、落實出版制度、保證出版物內(nèi)容質(zhì)量、培養(yǎng)編輯隊伍等工作②新出政發(fā)[2011]5號《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)出版單位總編輯工作的意見》之“三、總編輯工作職責(zé)”部分。,因此出版物內(nèi)容終審權(quán)應(yīng)由總編輯享有,不宜由特殊管理股股東行使。如前所述,適當(dāng)變通現(xiàn)行公司制度后,特殊管理股股東可以間接行使總編輯聘任的同意權(quán),從而決定總編輯人選;繼而由總編輯直接行使出版物內(nèi)容終審權(quán),特殊管理股股東借助總編輯間接行使出版物內(nèi)容終審權(quán)。從這種意義上說,出版物內(nèi)容終審權(quán)只是特殊的管理權(quán)的隱含內(nèi)容,但這一權(quán)利對試點(diǎn)企業(yè)的日常經(jīng)營至關(guān)重要。特殊管理股股東決定總編輯的人選,這意味著特殊管理股股東事實上并沒有脫離試點(diǎn)企業(yè)的經(jīng)營,特殊的管理權(quán)包含著經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容。

三、國家特殊管理股之特殊權(quán)利結(jié)構(gòu)的立法選擇

目前關(guān)于國家特殊管理股權(quán)利結(jié)構(gòu)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《試點(diǎn)辦法》,其旨在規(guī)范特殊管理股股東的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)國家特殊管理股特殊權(quán)利結(jié)構(gòu)分析,作為集合概念的特殊的管理權(quán),既包含了控制權(quán)和受益權(quán),又包含了經(jīng)營權(quán)。依據(jù)《試點(diǎn)辦法》,特殊的管理權(quán)由特殊管理股股東直接行使;依據(jù)公司法原理,特殊的管理權(quán)并非都適合由特殊管理股股東直接行使。這也反映了推行國家特殊管理股改革的法律難點(diǎn),域外經(jīng)驗表明：除了選擇合適的民營化方式外,法律和監(jiān)管制度必不可少。③See Douglas Wood and Devendra Kodwani,Privatisation Policy and Power Sector Reforms：Lessons from British Experience for India,Economic and PoliticalWeekly,Vol.32,No.37(Sep.13-19,1997),p.2351.我們應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行法律框架內(nèi)妥善解決這一矛盾,方能理順試點(diǎn)企業(yè)各方股東之權(quán)利義務(wù)關(guān)系,促進(jìn)國家特殊管理股制度的健康發(fā)展。

(一)國家特殊管理股制度的立法定位

從目前的《試點(diǎn)辦法》來看,采取國家特殊管理股制度的試點(diǎn)企業(yè)形式是有限責(zé)任公司。據(jù)此我們可以做出一個合理的推論：采取國家特殊管理股的出版企業(yè)形式是依據(jù)公司法成立的公司。因此,《試點(diǎn)辦法》乃至將來更為全面更為完善的國家特殊管理制度系公司法之特別法。作為特別法,國家特殊管理股制度就特定事項可以做出與公司法不同的規(guī)定,突破公司法的某些規(guī)定,但并非所有規(guī)范性文件都可以突破公司法的規(guī)定。只有法律、行政法規(guī)才可以就特定事項作出與其他法律、行政法規(guī)不同的特別規(guī)定。《公司法》第6條、第21條、第26條、第27條圍繞公司設(shè)立、經(jīng)營范圍、注冊資本、出資方式等明確了特別法的適用規(guī)則：其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,適用該特別法之規(guī)定。如果說上述規(guī)定只是特定事項之特別法適用規(guī)則,那么《公司法》第217條則為國家特殊管理股制度的立法提供了明確的思路：制定國家特殊管理股之法律?！豆痉ā返?17條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法;有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的,適用其規(guī)定?！比绻麌姨厥夤芾砉芍贫鹊牧⒎ㄎ浑A從部門規(guī)章提升為行政法規(guī)甚至法律,依據(jù)特別法之適用規(guī)則,有關(guān)國家特殊管理股法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)適用該規(guī)定。因此,筆者建議在總結(jié)試點(diǎn)企業(yè)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,適時提升國家特殊管理股制度的法律位階。

(二)特殊管理權(quán)的具體制度安排

歐盟法院關(guān)于金股制度的審查影響其成員國相關(guān)制度。歐盟法院關(guān)注營業(yè)自由和資本流動自由。營業(yè)自由旨在規(guī)制成員國針對國家持股所采取的特定措施,這些措施使其能夠?qū)緵Q策施加決定性影響并決定其活動。資本自由流動包括直接投資,旨在建立或維持投資者和企業(yè)之間的持久和直接聯(lián)系,以便進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動。不過,限制資本自由流動的直接后果就是限制營業(yè)自由,因而在大多數(shù)金股案件中,歐盟法院只審查政府限制資本自由流動的措施。①See Tamás Szabados,Recent Golden Share Cases in the Jurisprudence of the Court of Justice of the European Union,German Law Journal,2015 Vol.16,No.05,pp.1102—1107.中國特殊管理股制度與歐盟成員國金股制度存在一個明顯差異：歐盟成員國通常將金股企業(yè)的控制權(quán)轉(zhuǎn)移交由政府官員決定,中國將其交由特殊管理股股東。盡管如此,營業(yè)自由和資本流動自由的審查標(biāo)準(zhǔn)對中國特殊管理股制度的完善依然具有一定的借鑒意義。根據(jù)國家特殊管理股制度之公司法特別法的定位,其具體制度設(shè)計應(yīng)遵循公司法法理和原則,盡可能符合公司法的基本規(guī)范,盡可能不突破公司法的基本制度。

1.在現(xiàn)行公司法框架內(nèi)可以實現(xiàn)的特殊的管理權(quán)

特殊管理股股東之引進(jìn)戰(zhàn)略投資者等重大投融資事項和主要經(jīng)營管理人員聘用同意權(quán)、出版物內(nèi)容終審權(quán)可以在現(xiàn)行公司法框架內(nèi)通過具體制度設(shè)計加以實現(xiàn)。茲簡述如下：

重大投融資事項屬于股東會職權(quán)范圍,因此只要將該等事項的表決通過比例提升至超過普通股東的持股比例即可。以試點(diǎn)企業(yè)北京華語聯(lián)合出版有限責(zé)任公司為例,重大投資事項需要全體股東所持表決權(quán)超過80%方可通過。表面看來,超級多數(shù)決似乎對普通股東不公平。實質(zhì)上并非如此,股東會決議同樣涉及小股東的保護(hù)。就持股比例而言,特殊管理股股東是小股東,其股權(quán)權(quán)益需要保護(hù)。特別是在試點(diǎn)企業(yè)只有兩個股東的情況下,如果不賦予特殊管理股股東特定重大事項同意權(quán),則普通股東完全可以借助股東會的形式將其自身意思合法轉(zhuǎn)變?yōu)楣疽馑?而不必在意特殊管理股股東的意見。這也顯然有違公司治理之民主原則。因此,應(yīng)當(dāng)賦予特殊管理股股東在引進(jìn)戰(zhàn)略投資者等重大投融資事項方面的同意權(quán),當(dāng)然至于哪些投融資實現(xiàn)屬于重大范疇,建議由公司章程予以規(guī)范。

董事聘任屬于股東會的職權(quán),總編輯、經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人聘任屬于董事會職權(quán)。在不改變公司治理結(jié)構(gòu)強(qiáng)制性規(guī)范的提前下,可以通過公司章程規(guī)定,董事候選人提名權(quán)由全體股東協(xié)商行使。協(xié)商是公司治理的重要原則,不同主體參與決議并提出不同看法,協(xié)商決議以合理論證為基礎(chǔ),強(qiáng)調(diào)決策理由,平等關(guān)注各方意見,形成對決議事項的集體判斷,從而提高公司決策的質(zhì)量。②[澳]斯蒂芬·波特姆利：《公司憲治論——重新審視公司治理》,李建偉譯,法律出版社2019年版,第136—137頁。協(xié)商民主體現(xiàn)了對所有參與董事提名股東的尊重,特別是要認(rèn)真聽取作為大股東的普通股東的意見。特殊管理股股東與普通股東就董事提名事宜達(dá)成一致意見,既實現(xiàn)了特殊管理股股東對董事任免的同意權(quán),又有利于充分發(fā)揮普通股東在經(jīng)營管理方面的優(yōu)勢。這一做法亦不違反《企業(yè)國有資產(chǎn)法》之相關(guān)規(guī)定,該法第22條第1款規(guī)定：“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定,任免或者建議任免國家出資企業(yè)的下列人員：……(三)向國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會、股東大會提出董事、監(jiān)事人選?！痹趨f(xié)商行使董事提名權(quán)的基礎(chǔ)上,股東會就可以普通決議通過董事聘任。繼而董事會可以依據(jù)協(xié)商原則在充分聽取特殊管理股股東意見的基礎(chǔ)上聘任總編輯、經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人。這樣一來,特殊管理股股東直接決定董事人選,間接決定總編輯、經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人人選。一旦時機(jī)成熟,可以修改有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范,給予有限責(zé)任公司更為充分的自治空間,特殊管理股股東在聘用主要經(jīng)營管理人員方面的同意權(quán)將以更加直接的方式實現(xiàn)。

按照出版行業(yè)之規(guī)范和慣例,總編輯擁有出版物內(nèi)容終審權(quán),特殊管理股股東無法直接行使出版物內(nèi)容終審權(quán)。鑒于總編輯人選事實上由特殊管理股股東決定,建議修改特殊管理股制度,明確總編輯在公司中的地位和職責(zé)?？偩庉嫗楣镜臉I(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人,由董事會聘任。總編輯擁有出版物內(nèi)容終審權(quán),有權(quán)決定公司出版物發(fā)行或不發(fā)行。

2.需突破現(xiàn)行公司法相關(guān)規(guī)定才能實現(xiàn)的特殊的管理權(quán)

特殊管理股股東之股權(quán)轉(zhuǎn)讓否決權(quán)有違股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本規(guī)則——自由轉(zhuǎn)讓,意欲突破這一規(guī)則必須以立法的形式加以規(guī)制。因而筆者建議修改現(xiàn)行特殊管理股股東之股權(quán)轉(zhuǎn)讓同意權(quán)制度,明確規(guī)定：未經(jīng)特殊管理股股東同意,普通股股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。同時應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定何種情形之下特殊管理股股東享有否決權(quán),例如,股權(quán)轉(zhuǎn)讓損害國家或者社會公共利益的、受讓方不具備特定經(jīng)營資質(zhì)的,等等,且行使否決權(quán)應(yīng)當(dāng)以書面形式為之并說明理由,從而合理平衡各方利益。

(三)國家特殊管理股的配套制度設(shè)計

國家特殊管理股制度的運(yùn)行涉及國有資產(chǎn)監(jiān)管制度改革。在從“管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合”①《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第4條規(guī)定：“企業(yè)國有資產(chǎn)屬于國家所有。國家實行由國務(wù)院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責(zé),享有所有者權(quán)益,權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任相統(tǒng)一,管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合的國有資產(chǎn)管理體制?！毕颉耙怨苜Y本為主”②國辦發(fā)〔2017〕38號《國務(wù)院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國資委以管資本為主推進(jìn)職能轉(zhuǎn)變方案的通知》。的職能轉(zhuǎn)變過程中,國有資產(chǎn)監(jiān)管部門必須注重制度建設(shè)。從國有資產(chǎn)監(jiān)管的角度明確設(shè)置國家特殊管理股的決定權(quán)、不同種類的特殊的管理權(quán)的行使規(guī)則和權(quán)利邊界,保障特殊管理股股東可以依照程序安全高效地行使權(quán)利,避免不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)國家特殊管理股企業(yè)的運(yùn)營。國家特殊管理股企業(yè)應(yīng)更多關(guān)注普通股東的利益訴求,尊重普通股東合理的監(jiān)督權(quán)與投票權(quán),保障其擁有平等監(jiān)督的權(quán)利。③王樂錦、蘇琪琪、綦好東：《我國國家特殊管理股制度構(gòu)建：基于國外經(jīng)驗借鑒的研究》,《經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)》2018年第9期。畢竟國家特殊管理股股東與普通股東的利益訴求既有共同點(diǎn),亦有不同之處。國家特殊管理股股東更多關(guān)注國家安全、國有資產(chǎn)安全,而普通股東更多關(guān)注市場和效益。在國家特殊管理股企業(yè)的設(shè)立、運(yùn)營中國家特殊管理股股東事實上占據(jù)著主導(dǎo)地位,因此必須尊重普通股東的正當(dāng)權(quán)益。只有這樣,才能實現(xiàn)國家安全、國有資產(chǎn)保值增值與民營企業(yè)經(jīng)營權(quán)的合理平衡,才能實現(xiàn)國有企業(yè)和民營企業(yè)的合作共贏。