王輝華

內(nèi)容提要：缺席審判制度是2018年 《刑事訴訟法》修訂的一大亮點(diǎn)，但在司法實(shí)務(wù)中面臨諸多問題。從職務(wù)犯罪缺席審判的司法實(shí)務(wù)問題出發(fā)，結(jié)合相關(guān)理論和域外經(jīng)驗(yàn)，可以發(fā)現(xiàn)完善我國職務(wù)犯罪案件缺席審判制度的具體路徑，即圍繞加大反腐力度、維護(hù)司法權(quán)威的核心目標(biāo)，遵循訴訟法規(guī)則和國際通行慣例，著力解決當(dāng)前職務(wù)犯罪案件缺席審判中具體條件、文書送達(dá)等方面的問題，細(xì)化和完善相關(guān)規(guī)定，努力在完善制度、加大打擊、國際接軌之間尋求平衡。

一、問題的提出

缺席審判制度是2018年 《刑事訴訟法》修訂的一大亮點(diǎn)，但目前適用缺席審判程序?qū)徖戆讣木唧w規(guī)則仍顯缺乏。許多職務(wù)犯罪嫌疑人潛逃境外多年，被職務(wù)犯罪行為侵犯的法益遲遲得不到維護(hù)，能否以及如何適用缺席審判制度值得研究。廣東地處改革開放前沿，目前有涉嫌職務(wù)犯罪潛逃境外人員八百余人，在逃人數(shù)位居全國前列，加強(qiáng)職務(wù)犯罪案件缺席審判制度研究并推進(jìn)司法實(shí)務(wù)應(yīng)用具有現(xiàn)實(shí)必要性和緊迫性。

刑事缺席審判是指在被告人不出庭時(shí)，控訴方和被告人的辯護(hù)人到庭參加庭審的一種特殊審判活動(dòng)。它需要解決的是定罪與量刑的問題，是真正意義上的刑事審判活動(dòng)。①參見樊崇義：《腐敗犯罪缺席審判程序的立法觀察》，載 《人民法治》2018年第13期。缺席審判制度的建立填補(bǔ)了我國刑事司法審判領(lǐng)域的一項(xiàng)空白，為因被告人脫逃而得不到審理的案件提供了繼續(xù)審理的法律依據(jù)。適用缺席審判有助于保持反腐高壓態(tài)勢(shì)，形成對(duì)腐敗分子的強(qiáng)大震懾，彌補(bǔ)違法所得沒收程序的不足，有利于解決刑事責(zé)任追究難題。但是，職務(wù)犯罪的缺席審判還存在不少現(xiàn)實(shí)困難，需要得到正視，并運(yùn)用基本理論、借鑒域外經(jīng)驗(yàn)以完善其相關(guān)規(guī)則。

二、我國職務(wù)犯罪案件缺席審判工作現(xiàn)狀及困境

2018年以來，廣東、福建等省都嘗試適用缺席審判程序，相關(guān)實(shí)務(wù)工作已經(jīng)展開，但是還沒有成功啟動(dòng)審判程序的案例，大多到監(jiān)察、檢察工作環(huán)節(jié)就無法繼續(xù)開展。以廣東省為例，截止2019年底，廣東省監(jiān)察機(jī)關(guān)移送檢察機(jī)關(guān)擬適用缺席審判程序的案件有5宗，其中廣州市3宗、肇慶市2宗，在推進(jìn)過程中均遇到一些現(xiàn)實(shí)的困難，暴露出目前我國適用缺席審判制度面臨諸多困境，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）適用條件的操作性不足

根據(jù) 《刑事訴訟法》規(guī)定，職務(wù)犯罪案件缺席審判程序的具體適用需滿足三個(gè)條件：一是案件類型是貪污賄賂案件，二是對(duì)象主要是已逃至境外的腐敗分子，三是犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分。但是這些條件在實(shí)踐操作中出現(xiàn)了如下爭(zhēng)議：

1.貪污賄賂案件的危害程度要求不確定。是否不區(qū)分貪污賄賂數(shù)額、官員職位高低、情節(jié)嚴(yán)重程度、涉及人員范圍、社會(huì)不良影響程度等因素一律可以適用缺席審判程序？是否上至中央下至地方基層的有權(quán)機(jī)關(guān)查處的貪污賄賂案件都可以啟動(dòng)缺席審判程序？這些重要問題亟待明確，否則會(huì)增加辦案成本。例如，在廣東檢察機(jī)關(guān)辦理的李某某涉嫌貪污一案中，涉案金額只有十余萬元，在檢察機(jī)關(guān)向法院提出適用缺席審判程序后，經(jīng)層報(bào)最高人民法院，得到的批復(fù)是不宜啟動(dòng)。

2.對(duì)缺席審判程序的啟動(dòng)較為保守。法院對(duì)缺席審判案件的啟動(dòng)往往持較為審慎的態(tài)度，提出較高要求。最高人民法院在有關(guān)學(xué)習(xí)貫徹 《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》的通知中要求，“對(duì)轄區(qū)內(nèi)第一起刑事缺席審判案件，要及時(shí)逐級(jí)向最高人民法院報(bào)告”，這意味著在立案前需要層報(bào)最高人民法院，在未獲得批復(fù)前暫不予立案。實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)向法院提起缺席審判公訴，經(jīng)過較長時(shí)間法院仍未決定是否立案的情況。

3.“在境外”的規(guī)定在實(shí)務(wù)中遇到問題?！霸诰惩狻笔侵副桓嫒藦恼{(diào)查直至審判從未到案，還是指到案后又逃往境外，亦或是因?yàn)榭陀^原因滯留境外？犯罪嫌疑人、被告人在境外要如何證明？境外犯罪嫌疑人、被告人在境外的實(shí)際狀況又如何確定？如在廣東檢察機(jī)關(guān)辦理的李某某案中，由于李某某在國內(nèi)的近親屬較為配合辦案機(jī)關(guān)工作，檢察機(jī)關(guān)得以通過專員與李某某進(jìn)行微信聯(lián)系，尚可得知李某某在國外的聯(lián)系方式及其本人當(dāng)時(shí)的身體情況，但法院卻認(rèn)為無法證明李某某聯(lián)系信息的真?zhèn)?，不能確定聯(lián)系的就是李某某本人。而如果要通過司法協(xié)助的方式在美國找到李某某本人，并提供其身體情況證明，則需要請(qǐng)求最高人民檢察院協(xié)調(diào)外交部、司法部等國家機(jī)關(guān)，在國家層面解決此問題，不利于案件及時(shí)辦理。

4.證明標(biāo)準(zhǔn)問題在實(shí)務(wù)中不好把握。在適用缺席審判程序中，“犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何把握？監(jiān)察委員會(huì)調(diào)查的案件應(yīng)該調(diào)查到何種程度才能移送人民檢察院起訴？檢察機(jī)關(guān)提起公訴時(shí)，又該如何進(jìn)行 “犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分”的審查工作？這些問題不宜回避。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在庭前審查中解決證明標(biāo)準(zhǔn)問題，但也有學(xué)者認(rèn)為，庭前審查應(yīng)以程序性審查為主，要防止未審先定，以確保庭審的中立性與公正性，即檢察機(jī)關(guān)的指控是否達(dá)到 “犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，不應(yīng)在庭前審查中判斷，而要留到法庭審理中解決。②周長軍：《外逃人員缺席審判適用條件的法教義學(xué)分析》，載 《法學(xué)雜志》2019年第8期。證明標(biāo)準(zhǔn)問題不好把握，直接影響到缺席審判程序的啟動(dòng)和適用。

（二）法律文書的制作和送達(dá)的規(guī)范性不足

法律文書的制作和送達(dá)，是保障被告人知情權(quán)不可或缺的重要措施。在職務(wù)犯罪案件缺席審判中，規(guī)范法律文書的制作和送達(dá)，有利于促進(jìn)缺席審判程序的正當(dāng)化，同時(shí)也是維護(hù)被告人后續(xù)權(quán)利的前提和基礎(chǔ)?！缎淌略V訟法》中規(guī)定了國際條約規(guī)定方式、外交途徑司法協(xié)助方式、被告人所在地法律允許方式三種送達(dá)方式。但是從實(shí)務(wù)角度來看，關(guān)于法律文書的制作和送達(dá)還存在以下問題：

1.送達(dá)文書格式、內(nèi)容尚無統(tǒng)一規(guī)定。目前全國法院送達(dá)文書的格式各不相同，五花八門。文書包含的內(nèi)容也不一致，大都僅限于相關(guān)訴訟程序，未考慮到監(jiān)察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在調(diào)查、偵查等訴訟活動(dòng)中涉及到的權(quán)利事項(xiàng)。送達(dá)方式更是八仙過海各顯神通。這不利于保障訴訟程序的公開性和透明性，在一定程度上影響到刑事缺席審判的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

2.未明確規(guī)定送達(dá)、通知義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)。程序不僅要明確流程，也要確定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前送達(dá)、通知工作的標(biāo)準(zhǔn)還有很多解釋的空間，缺席審判被告人基本權(quán)利的保障程度、標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步細(xì)化明確。總的來說，對(duì)履行標(biāo)準(zhǔn)問題的把握還處于 “摸著石頭過河”、邊干邊總結(jié)的階段。

3.未明確公告送達(dá)方式能否適用。在實(shí)踐工作中，適用缺席審判程序面對(duì)的攔路虎之一就是“送達(dá)不能”的問題，這嚴(yán)重影響到缺席審判程序的正常推進(jìn)。當(dāng)前法律及司法解釋規(guī)定的送達(dá)方式，都需以明確犯罪嫌疑人、被告人的具體住址為前提。但在實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人潛逃國外的情況下，往往通過使用虛假身份、不定期變換居所等手段致使 “送達(dá)不能”。且即便明確了其具體住址，也可能得不到其居住國官方送達(dá)的支持，因?yàn)樵S多國家并不支持他國出庭傳票的送達(dá)。例如，中美關(guān)于刑事司法協(xié)助的協(xié)定規(guī)定，對(duì)于要求某人作為被告人出庭的文書,被請(qǐng)求方不負(fù)有執(zhí)行送達(dá)的義務(wù)。能不能用公告送達(dá)？具體又該怎么操作？是困擾當(dāng)前實(shí)務(wù)工作的重要問題。

4.送達(dá)程序較為繁瑣，易造成案件久拖不決。法律文書送達(dá)是國家司法權(quán)的內(nèi)容，法院作為送達(dá)的主體，在送達(dá)過程中往往十分謹(jǐn)慎，以避免程序違法。在實(shí)務(wù)中，向國外送達(dá)一份司法文書，需要層層報(bào)請(qǐng)最高人民法院審批，還須向受送達(dá)國中央機(jī)關(guān)或者我國駐該國使領(lǐng)館遞送。送達(dá)后，文書送達(dá)回執(zhí)也須沿著原路返回。程序看似嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范，實(shí)則過于累贅繁瑣，造成案件審理期限過長。

（三）被告人訴訟權(quán)利保障不足

1.辯護(hù)權(quán)保障問題。辯護(hù)權(quán)是被告人用以防御、對(duì)抗公訴權(quán)的抗衡性權(quán)利，具有不可剝奪性。在被告人缺席的審判中，若沒有辯護(hù)律師的支撐，將導(dǎo)致原本的 “控辯審”三方審判格局向公訴一方傾斜，有礙司法公正。我國 《刑事訴訟法》規(guī)定了缺席被告人的辯護(hù)權(quán)，具體分為刑事被告人親自委托、刑事被告人近親屬代為委托，以及在前述主體均未委托的情況下提供法律援助三種方式。但是，辯護(hù)律師的意見并不能完全代表被告人本人的意見，尤其是在法律援助的情形下。因此，對(duì)如何充分保障缺席審判被告人的辯護(hù)權(quán)、完善辯護(hù)權(quán)保障制度，有必要在實(shí)務(wù)中加以研究并盡快解決。

2.上訴權(quán)保障問題。上訴權(quán)的根本屬性是救濟(jì)性，是國際社會(huì)公認(rèn)的保護(hù)被告人之合法權(quán)益的救濟(jì)性權(quán)利。我國 《刑事訴訟法》力求充分實(shí)現(xiàn)被告人的救濟(jì)權(quán)，規(guī)定了廣泛的上訴權(quán)主體，不僅包括被告人本人，其近親屬也擁有獨(dú)立上訴權(quán)，其辯護(hù)人在經(jīng)本人以及近親屬同意后亦可提出上訴。但是，若被告人近親屬不顧被告人的意愿，基于獨(dú)立上訴權(quán)單方面提起上訴，實(shí)際上違背了被告人意愿，對(duì)此法律該如何規(guī)制？對(duì)這種與缺席審判制度價(jià)值相悖的做法該如何應(yīng)對(duì)？同樣值得深入研究。

3.異議權(quán)的保障問題。我國 《刑事訴訟法》規(guī)定了缺席審判被告人對(duì)生效判決享有異議權(quán)，若判決、裁定發(fā)生法律效力后罪犯才到案，人民法院應(yīng)將罪犯交付執(zhí)行，但交付執(zhí)行前，若罪犯對(duì)判決、裁定提出異議，應(yīng)重新審理。這也符合我國 《引渡法》相關(guān)規(guī)定，即被請(qǐng)求國不得根據(jù)缺席判決引渡，除非請(qǐng)求國承諾引渡后賦予被引渡人出庭情況下重新審理的機(jī)會(huì)?？梢姡覈?《刑事訴訟法》關(guān)于重新審理的規(guī)定是促進(jìn)勸返引渡工作、增強(qiáng)缺席審判制度合理性的重要手段。但是，從實(shí)踐操作來看，還存在以下問題：

（1）可能出現(xiàn)濫用異議權(quán)的情況。當(dāng)判決、裁定發(fā)生法律效力后，境外的被告人一定會(huì)視判決結(jié)果是否符合自身利益而決定是否回國，如果符合，則回國接受執(zhí)行，若不符合，則提出異議，此時(shí)法院必須重新審理，且 《刑事訴訟法》并未對(duì)異議權(quán)行使的時(shí)間、次數(shù)做任何限制性規(guī)定，這勢(shì)必造成司法資源的浪費(fèi)，沖擊法律的權(quán)威性和確定性，損害司法的嚴(yán)肅性和公信力。

（2）未明確規(guī)定以何種方式提出異議。在普通程序中規(guī)定了口頭和書面的上訴方式，但由于需要提供相關(guān)證據(jù)支持上訴，實(shí)踐中主要采用書面形式。而缺席審判程序作為特殊程序，被告人異議權(quán)的行使是否應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎？若允許口頭提出，如何進(jìn)行制度設(shè)計(jì)才能避免被告人濫用異議權(quán)？這些問題同樣具有現(xiàn)實(shí)意義。

（3）未明確規(guī)定誰來受理異議申請(qǐng)、重新審理的程序和方式、是否需要組成新的合議庭、重新審理后原生效判決的效力、重新審理是否禁止加重刑罰等問題。這些問題將影響判決既判力和司法公信力，進(jìn)而影響到缺席審判制度的實(shí)施意義和社會(huì)效果，有必要加以明確。

（四）涉外因素帶來的困難

1.涉外調(diào)查取證方面存在的問題。相較于國內(nèi)取證程序而言，在國外調(diào)查取證具有很多特殊性，例如，無法像在國內(nèi)那樣獨(dú)立自主地進(jìn)行偵查，必須遵守證據(jù)所在國法律，持有證據(jù)的組織或外國人也不負(fù)有向我國提供證據(jù)的義務(wù)。此外，我國對(duì)現(xiàn)有國際刑事合作條約的利用率不高，依照《海牙取證公約》向外國提出的取證請(qǐng)求寥寥無幾。在請(qǐng)求境外司法協(xié)助過程中，國內(nèi)相關(guān)部門的協(xié)調(diào)、配合力度不夠，省級(jí)以下辦案機(jī)關(guān)參與度也不高。③黃風(fēng)：《建立境外追逃追贓長效機(jī)制的幾個(gè)法律問題》，載 《法學(xué)》2015年第3期。

2.境外證據(jù)的 “三性”問題。在我國，只有具備合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性的證據(jù)才能被法庭采納，如果在境外依照外國法定程序收集的證據(jù)不符合 “三性”要求，能否被采納作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，是必須要解決的問題。例如，在廣東省檢察機(jī)關(guān)辦理的李某某貪污案中，法院并不認(rèn)可監(jiān)察機(jī)關(guān)從犯罪嫌疑人近親屬與犯罪嫌疑人微信聯(lián)系中所取得的證據(jù)，認(rèn)為這樣的證據(jù)形式無法證明李某某發(fā)出信息的真?zhèn)?；又如，在國?nèi)某起職務(wù)犯罪案件審判過程中，辯護(hù)人認(rèn)為一境外獲取的證據(jù)未經(jīng)公證、認(rèn)證程序，也不是通過司法協(xié)助調(diào)取，無法確認(rèn)真實(shí)性，因此不能作為證據(jù)使用。④參見山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院 （2013）濟(jì)刑二初字第8號(hào)刑事判決書，山東省高級(jí)人民法院 （2013）魯刑二終字第110號(hào)刑事裁定書。境外證據(jù)的效力問題對(duì)于司法實(shí)務(wù)操作十分關(guān)鍵，亟待明確。

3.國際司法合作還存在較多障礙。在我國與美國等國家簽訂的雙邊條約中，關(guān)于送達(dá)、取證等方面的內(nèi)容與我國國內(nèi)法相關(guān)規(guī)定并不契合，導(dǎo)致在缺席審判程序域外文書送達(dá)、域外取證等工作中出現(xiàn)障礙。例如，在前述李某某一案中，中美雙邊協(xié)定中協(xié)助送達(dá)的范圍，要小于我國刑事司法協(xié)助法中規(guī)定的范圍，國際社會(huì)對(duì)人權(quán)保護(hù)司法協(xié)助的證據(jù)往往要求較高；又如，缺席審判程序是否適用于被告人被指控死刑的案件也有不同的效果，在我國，職務(wù)犯罪案件的被告人如果涉案數(shù)額特別巨大的，有可能被判處死刑，而世界大多數(shù)國家對(duì)有可能被判處死刑的犯罪嫌疑人一般是不引渡的，文書送達(dá)、域外取證等工作也受到明顯影響。

三、職務(wù)犯罪案件缺席審判的域外觀察與借鑒

目前，除墨西哥、西班牙、阿根廷、烏克蘭等少數(shù)國家絕對(duì)禁止缺席審判之外，在世界范圍內(nèi)，大多數(shù)國家都建立了缺席審判制度。因此，可以通過觀察和借鑒域外缺席審判制度，推動(dòng)解決我國職務(wù)犯罪案件適用缺席審判制度面臨的問題。

（一）大陸法系主要國家刑事缺席審判制度

1.德國。在辯護(hù)權(quán)保障方面，《德國刑事訴訟法典》賦予了被告人書面委托辯護(hù)人的權(quán)利；在救濟(jì)權(quán)保障方面，德國主要有兩種救濟(jì)方式：一是對(duì)于缺席審判中被判處輕罪的被告人，若能證明缺席庭審并非自己的過失造成，則其可在判決送達(dá)一周之內(nèi)，申請(qǐng)恢復(fù)原狀，這里恢復(fù)原狀的效力類似于重審，將導(dǎo)致撤銷缺席裁決、案件重審的效果；二是對(duì)于缺席審判的其他案件中的被告人，法律賦予了被告人及其法定代理人獨(dú)立的上訴權(quán)。

2.日本?！度毡拘淌略V訟法》規(guī)定了被告人無需出庭的兩種情況：其一是輕微案件，其二是被告人心神喪失且被判處無罪或免除刑罰等判決的情況。⑤［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法 （上卷）》，丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第247-248頁。日本并未對(duì)缺席審判制度中被告人的救濟(jì)性權(quán)利做出特殊規(guī)定，其上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利和普通程序一致。但是，法律規(guī)定的上訴權(quán)主體更為廣泛，包括被告人、其法定代理人或者保佐人、辯護(hù)人或代理人。同時(shí)，日本還規(guī)定了防止上述主體濫用上訴權(quán)的措施，強(qiáng)調(diào)上述主體在行使上訴權(quán)之時(shí)應(yīng)以被告人的利益為基礎(chǔ)，不可違背被告人明示的意思。

3.法國。《法國刑事訴訟法典》并沒有依據(jù)案件的嚴(yán)重程度區(qū)分能否適用缺席審判制度。對(duì)于重罪案件，《法國刑事訴訟法典》規(guī)定了 “抗傳程序”，即如果其一開始就逃避刑事追訴，法庭應(yīng)要求其在十日內(nèi)出席法庭接受審判，若被告人抗拒則應(yīng)暫停其公民權(quán)利，并對(duì)其做出抗傳判決；在救濟(jì)權(quán)方面，法國規(guī)定了提出異議和撤銷抗傳判決兩種救濟(jì)方式，前者適用于被告人被指控輕罪的案件，后者適用于被告人被指控重罪的情況。若被告人落網(wǎng)或主動(dòng)投案，法院應(yīng)撤銷抗傳判決，同時(shí)應(yīng)在被告人到庭的條件下重新啟動(dòng)審判程序。

（二）英美法系主要國家刑事缺席審判制度

1.美國。根據(jù) 《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，美國缺席審判程序僅適用于輕罪案件，且以不判處被告人死刑為前提。同時(shí)，在司法實(shí)踐中，美國對(duì)這一制度的適用也秉承少用、慎用的態(tài)度。在知情權(quán)保障方面，強(qiáng)調(diào)保障被告人的知情權(quán)，以及自愿性和明智性；在辯護(hù)權(quán)保障方面，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定了指定律師制度，即從到案直至上訴，對(duì)未聘請(qǐng)或沒有能力聘請(qǐng)律師的被告人，除非其自愿放棄辯護(hù)權(quán)，否則均須指定律師為其辯護(hù)；在救濟(jì)權(quán)保障方面，法律并未規(guī)定缺席審判制度特殊的救濟(jì)手段，缺席并不能產(chǎn)生撤銷判決和重審的效果，被告人只能按對(duì)席審判的上訴程序進(jìn)行救濟(jì)。⑥《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第86頁。

2.英國。在英國，刑事缺席審判制度只對(duì)輕罪案件適用，根據(jù)英國 《治安法院法》的規(guī)定，若被告人的刑罰是監(jiān)禁刑，則不能對(duì)其適用刑事缺席審判程序。⑦［英］約翰·斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》，徐美君、楊立濤譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第264頁。英國的缺席審判程序主要適用于兩種情形：一是 《治安法院法》規(guī)定的簡易審判，即在簡易審判過程中，若控方能證明被指控方已知曉傳票，但被指控方在確定的審判時(shí)間和地點(diǎn)未出現(xiàn)，此時(shí)法官在選擇訴訟程序時(shí)可運(yùn)用自由裁量權(quán)；二是 《治安法院法》規(guī)定的通過郵件進(jìn)行有罪答辯的程序，即在被指控罪行的最高刑不超過三個(gè)月監(jiān)禁的案件中，如果被指控人要求通過郵件進(jìn)行有罪答辯，則法院可以對(duì)其進(jìn)行缺席審判。

在權(quán)利保障方面，英國 《治安法院法》強(qiáng)調(diào)刑事缺席判決中被告人法律代理人出庭的必要性，即無論是簡易程序，還是被告人通過郵件進(jìn)行答辯的情況，缺席判決生效的前提是被告人的法律代理人代表其出庭。但是英國并未規(guī)定缺席審判案件的法律援助制度，因?yàn)橛ü僬J(rèn)為對(duì)于心智沒有問題的成年人而言，自愿放棄程序參與權(quán)不能成為法律援助的理由。

（三）域外缺席審判制度的經(jīng)驗(yàn)借鑒

1.案件適用范圍的調(diào)整

在適用案件種類上，有的國家僅規(guī)定輕罪案件可適用刑事缺席審判程序，如美國、英國、德國和日本；而有的國家未作區(qū)分，即重、輕罪案件均可適用，如法國。相比之下，我國刑事缺席審判制度并未以量刑為標(biāo)準(zhǔn)，而是依據(jù)具體罪名和阻卻事由加以區(qū)分適用，具有中國特色。

我國并未對(duì)可適用缺席審判制度的貪污賄賂犯罪的嚴(yán)重程度進(jìn)行規(guī)定，這適應(yīng)了打擊腐敗犯罪的需要，體現(xiàn)出中國特色，但也提高了我國請(qǐng)求司法協(xié)助的成本，由于適用程序的標(biāo)準(zhǔn)較低，被請(qǐng)求國可能要求對(duì)被告人更有力的權(quán)利保障和更高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，我國未來的制度設(shè)計(jì)可以順應(yīng)這一要求，細(xì)化對(duì)被告人的權(quán)利保障規(guī)定，在滿足國際社會(huì)司法協(xié)助要求和加強(qiáng)打擊腐敗犯罪之間尋找平衡點(diǎn)。值得注意的是，即使在缺席審判可適用于重罪案件的國家，不判處死刑也是適用缺席審判程序的普遍趨勢(shì)，這適應(yīng)了國際死刑犯不引渡原則的要求，值得我國借鑒。

2.訴訟權(quán)利保障的加強(qiáng)

（1）關(guān)于送達(dá)及知情權(quán)的保障。通過比較可發(fā)現(xiàn)，各國對(duì)被告人知情權(quán)的保障，有無需知悉、推定知悉、實(shí)際知悉、被告人同意四種形式。大多數(shù)國家對(duì)刑事缺席審判制度中文書送達(dá)方式的規(guī)定和民事訴訟并無二致，通常以本人接收為主，律師或其他人員代收為輔，同時(shí)以公告送達(dá)作為最后方式，以此來充分保障被告人的知情權(quán)。鑒于此，我國也應(yīng)充分利用各種送達(dá)手段，以對(duì)被告人實(shí)際送達(dá)、被告人實(shí)際知悉為目標(biāo)。

（2）關(guān)于辯護(hù)權(quán)的保障。大多數(shù)國家均強(qiáng)調(diào)被告人辯護(hù)權(quán)的充分保障。有的國家如美國還規(guī)定了指定辯護(hù)的法律援助制度，以盡量避免由于被告人不出庭而導(dǎo)致的權(quán)利減損。鑒于此，我國可以考慮規(guī)定指定辯護(hù)的法律援助制度，實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)利全覆蓋，建立以委托律師為主、法律援助律師作為補(bǔ)充的辯護(hù)權(quán)保護(hù)體系。

（3）關(guān)于救濟(jì)性權(quán)利的保障。就救濟(jì)權(quán)行使的方式而言，美國、日本將缺席判決的效力等同于對(duì)席判決的效力，缺席審判中被告人享有和對(duì)席審判中被告人一致的上訴權(quán)利。法國等國則規(guī)定了被告人的異議權(quán)和撤銷權(quán)，我國有類似的規(guī)定，其共同之處在于鼓勵(lì)缺席審判被告人歸案，保障判決的公正性；就上訴權(quán)行使的主體而言，基本上各國均賦予了被告人上訴權(quán)，但對(duì)于被告人近親屬及辯護(hù)人的上訴權(quán)規(guī)定不盡相同。我國賦予了被告人本人及其近親屬獨(dú)立的上訴權(quán)，辯護(hù)人經(jīng)被告人或其近親屬同意也可提起上訴，這一規(guī)定體現(xiàn)了我國對(duì)被告人救濟(jì)性權(quán)利的充分保障，但也會(huì)產(chǎn)生違反被告人意愿等問題，可以考慮借鑒日本的規(guī)定進(jìn)行完善，即除被告人本人外，其他人行使上訴權(quán)要以被告人利益為基礎(chǔ)，不可違背被告人明確的意思表示。

（4）關(guān)于異議權(quán)的問題。各國對(duì)異議權(quán)的規(guī)定，以保護(hù)程度強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)，可分為四類：一是無異議權(quán)，例如美國、日本，缺席審判的救濟(jì)途徑限于上訴 （日本還有申請(qǐng)?jiān)賹彽木葷?jì)權(quán)利）；二是需要被告人提出合理的異議事由，例如德國；三是只要被告人到案后提出異議，即可重新審判，無需對(duì)異議事由進(jìn)行合理性審查，例如法國對(duì)輕罪案件的規(guī)定；四是只要被告人主動(dòng)歸案，無需提出異議，原判決即自動(dòng)失效，如法國對(duì)重罪案件的規(guī)定。基于尊重法的安定性、刑事判決的既判力，以及刑事缺席審判制度本身的價(jià)值等考慮，我國缺席審判制度關(guān)于異議權(quán)的規(guī)定，可以考慮借鑒德國的規(guī)定，增設(shè)對(duì)異議事由的審查制度，避免異議權(quán)的濫用和司法資源的浪費(fèi)。

四、完善我國職務(wù)犯罪案件缺席審判制度的路徑設(shè)想

筆者認(rèn)為，完善我國職務(wù)犯罪案件缺席審判制度的總體思路是：圍繞加大反腐力度、維護(hù)司法權(quán)威的核心目標(biāo)，遵循訴訟法規(guī)則和國際通行慣例，著力解決當(dāng)前職務(wù)犯罪案件缺席審判工作中存在的問題，合理借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化和完善相關(guān)規(guī)定，努力在完善制度、加大打擊、國際接軌之間尋求平衡。具體路徑方法設(shè)想如下。

（一）提升缺席審判基本規(guī)則的操作性

1.適用條件的具體化。適用條件操作規(guī)則的完善可以從以下方面展開。

（1）程序啟動(dòng)應(yīng)以職務(wù)犯罪案件涉及的數(shù)額、社會(huì)影響、涉案官員地位等因素作為適用條件。可以將 “在全省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響的職務(wù)犯罪案件”作為基本適用條件，以 “數(shù)額+情節(jié)”的方式予以明確，把 “犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的經(jīng)引渡、遣返等方式仍然拒不回國的”、⑧王曉東：《國際追逃追贓視野下的我國刑事缺席審判制度》，載 《法律適用》2018年第23期。已發(fā)出通緝令等作為補(bǔ)充條件，共同作為適用職務(wù)犯罪案件缺席審判的前置條件，目的是集中打擊力量，突出打擊重點(diǎn)，加強(qiáng)缺席審判制度的宣示教化功能，實(shí)現(xiàn)缺席審判制度的根本價(jià)值。

（2）對(duì)于 “在境外”的認(rèn)定問題。首先，“在境外”應(yīng)做擴(kuò)大解釋，既包括被告人從未到案的情形，也包括被告人到案后逃往境外或因其他原因滯留境外的情形；其次，對(duì)于如何證明 “犯罪嫌疑人、被告人在境外”的問題，應(yīng)有確鑿的證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)出境且未死亡。因此，監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)必須提供犯罪嫌疑人或被告人在境外的相關(guān)證據(jù)材料，證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人在境外且沒有死亡。⑨參見前引②，周長軍文。否則，不能適用缺席審判程序。

（3）應(yīng)將可能判處死刑的案件明確排除在缺席審判程序適用情形之外。我國涉嫌職務(wù)犯罪的官員攜款潛逃一般會(huì)選擇禁止適用死刑的國家，這些國家基于國際法對(duì)人權(quán)保障奉行 “死刑犯不引渡”的原則。根據(jù)這一原則，如果可能對(duì)被告人適用死刑，則無法得到被請(qǐng)求國的司法配合，無法進(jìn)行引渡和贓款追回工作，無法實(shí)現(xiàn)缺席審判制度設(shè)立的初衷。因此，我國應(yīng)當(dāng)明確可能判處死刑的職務(wù)犯罪案件不宜適用缺席審判程序。

2.訴訟權(quán)利保障的加強(qiáng)。在職務(wù)犯罪案件缺席審判程序中，保障被告人的知情權(quán)、辯護(hù)權(quán)、異議權(quán)等權(quán)利，有利于保障判決結(jié)果的公正性、提升缺席審判程序的正當(dāng)性和增加域外司法協(xié)助的可能性，真正實(shí)現(xiàn)缺席審判制度的價(jià)值。

（1）保障被告人辯護(hù)權(quán)。在被告人不出庭的情況下，可適用庭外提交辯護(hù)意見的程序，允許境外被告人通過電子網(wǎng)絡(luò)手段提交證據(jù)和辯護(hù)意見。除此之外，在刑事缺席審判過程中，被告人的參與權(quán)、辯護(hù)權(quán)主要通過辯護(hù)人來體現(xiàn)和發(fā)揮。就如何保障缺席審判程序中辯護(hù)人辯護(hù)職能的實(shí)現(xiàn)，筆者提出以下兩點(diǎn)建議：

首先，我國已經(jīng)規(guī)定了指派律師制度，相較于其他國家的立法具有一定的進(jìn)步性。但是，為了在實(shí)踐中落實(shí)這一制度，還應(yīng)進(jìn)一步完善和細(xì)化指派律師制度。例如，人民法院可以制定詳細(xì)的庭審細(xì)則，法律援助機(jī)構(gòu)也可以制定對(duì)缺席審判指派律師的管理規(guī)定等。

其次，將有效辯護(hù)原則貫徹到整個(gè)刑事訴訟過程中。在刑事訴訟活動(dòng)各個(gè)階段均應(yīng)保障缺席犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。根據(jù) 《刑事訴訟法》第三十四條，在整個(gè)缺席審判過程中，辯護(hù)人應(yīng)該始終在場(chǎng)并有充分的機(jī)會(huì)參與訴訟活動(dòng)，從監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查、檢察機(jī)關(guān)立案，再到法院庭審，均應(yīng)做到有效辯護(hù)。

（2）完善上訴權(quán)主體順位規(guī)則。關(guān)于上訴權(quán)的保障，如前所述，可考慮借鑒日本的相關(guān)規(guī)定，對(duì)近親屬的獨(dú)立上訴權(quán)要嚴(yán)格限制。如果缺席被告人本人有認(rèn)罪認(rèn)罰、明確不上訴的意思表示，應(yīng)當(dāng)給予充分尊重，近親屬不再享有獨(dú)立上訴權(quán)。建議將 《刑事訴訟法》第二百九十四條作相應(yīng)的修改，只有在被告人無法正常表達(dá)或者沒有表示的情況下，其近親屬不服判決才有權(quán)向上一級(jí)人民法院上訴。⑩朱玉龍：《刑事缺席審判制度研究》，遼寧師范大學(xué)2019年碩士學(xué)位論文。

（3）完善異議權(quán)規(guī)定。首先，應(yīng)對(duì)被告人的異議權(quán)予以必要的限制?，F(xiàn)行規(guī)定并未對(duì)異議權(quán)行使的條件、時(shí)間、審查程序、次數(shù)做任何限制性規(guī)定，容易產(chǎn)生被告人濫用異議權(quán)拖延訴訟進(jìn)而降低司法效率和司法公信力的情況?？梢越梃b法國、德國的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)被告人的異議權(quán)予以必要的時(shí)間、條件和次數(shù)限制。例如，需要提出對(duì)案件事實(shí)有重大影響的證據(jù)，或者發(fā)現(xiàn)重大程序違法行為、以致可能產(chǎn)生不公正的判決結(jié)果，才能要求重新審理。對(duì)于提出異議后的重新審理階段仍不到庭的被告人，不再享有異議權(quán)。

其次，應(yīng)具體化異議權(quán)行使的規(guī)定。對(duì)異議權(quán)向誰提出、行使的程序和方式等進(jìn)行具體規(guī)定。例如，對(duì)于一審法院做出的判決，被告人可以向一審法院提出。對(duì)于二審法院做出的判決，借鑒法國刑事訴訟法的規(guī)定，被告人仍可以向一審法院提出，?薛劍祥、周慶琳：《論刑事缺席審判中當(dāng)事人到案后的重新審理程序》，載 《法律適用》2018年第23期。以更好地核實(shí)證據(jù)、查清犯罪事實(shí)，并利于作出公正判決。

（二）針對(duì)實(shí)務(wù)突出問題改進(jìn)工作規(guī)則

1.完善境外調(diào)查取證規(guī)則。在充分研究國際法規(guī)則和各國相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，立足國情借鑒其他國家的成熟經(jīng)驗(yàn)，制定證據(jù) “三性”審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)，具體而言：可以將取證行為分為沒有我國調(diào)查人員參與的委托取證行為和有我國調(diào)查人員參與的調(diào)查取證行為，包括境外取證、聯(lián)合取證和委托取證中的遠(yuǎn)程視聽聽證等。對(duì)完全由外國執(zhí)法機(jī)關(guān)獨(dú)立調(diào)查所取得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)所在地國法律準(zhǔn)據(jù)為主，我國法律準(zhǔn)據(jù)為輔；而對(duì)我國調(diào)查人員參與境外調(diào)查取證所取得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)以調(diào)查取證請(qǐng)求國，也就是我國法律準(zhǔn)據(jù)為主，證據(jù)所在地國法律準(zhǔn)據(jù)為輔。簡言之，這類證據(jù)的“三性”判斷，應(yīng)當(dāng)同國內(nèi)取得證據(jù)的可采性判斷采取基本相同的標(biāo)準(zhǔn)。?王青、李建明：《國際偵查合作背景下的境外取證與證據(jù)的可采性》，載 《江蘇社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。

2.改進(jìn)法律文書制作和送達(dá)規(guī)定。應(yīng)統(tǒng)一司法文書域外送達(dá)的法律術(shù)語表達(dá)，細(xì)化和明確缺席審判程序各個(gè)環(huán)節(jié)的文書格式、送達(dá)內(nèi)容、具體期限、操作程序和工作標(biāo)準(zhǔn)，解決好文書翻譯和與國際公約相銜接的問題，提高獲得域外司法協(xié)助的可能性。具體包括在以下方面：

（1）統(tǒng)一送達(dá)文書的內(nèi)容。明確送達(dá)文書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人進(jìn)行調(diào)查活動(dòng)，以及開展訴訟活動(dòng)中所涉及到的權(quán)利事項(xiàng)，充分保障被告人的知情權(quán)。

（2）精簡域外文書送達(dá)的國內(nèi)環(huán)節(jié)。由于域外送達(dá)距離較遠(yuǎn)、送達(dá)程序較為復(fù)雜，為了保證文書送達(dá)的效率，可以精簡域外文書送達(dá)的國內(nèi)環(huán)節(jié)，著重提高文書審查質(zhì)量?？煽紤]設(shè)計(jì)和暢通審批路徑，采取地市一級(jí)檢察機(jī)關(guān)發(fā)起、省級(jí)檢察機(jī)關(guān)把關(guān)、最高人民檢察院審批并對(duì)接國家有關(guān)機(jī)關(guān)的工作模式，明確程序流程和權(quán)限，推進(jìn)域外送達(dá)工作向規(guī)范化、制度化方向發(fā)展。

（3）增加缺席審判公告送達(dá)的送達(dá)方式。為有效解決 “送達(dá)不能”的問題，對(duì)符合缺席審判條件的職務(wù)犯罪案件，在無法得知境外被告人確切住址，或者知曉卻無法得到所在國支持的情況下，可以考慮采取公告送達(dá)的方式。但基于聯(lián)合國保護(hù)人權(quán)、維護(hù)公民基本自由權(quán)和堅(jiān)持刑事訴訟最低保障標(biāo)準(zhǔn)的要求，應(yīng)規(guī)定公告送達(dá)具有窮盡性，即只有在無法用其他方式送達(dá)的情況下，才適用公告送達(dá)。同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確公告送達(dá)方式的具體規(guī)則，對(duì)公告送達(dá)的條件、內(nèi)容、方式、期限、知悉標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容作出明確規(guī)定和嚴(yán)格限制。?甄貞、楊靜：《缺席審判程序解讀、適用預(yù)期及完善建議》，載 《法學(xué)雜志》2019年第4期。例如，公告送達(dá)的方式可包括法院指定報(bào)刊刊登、法院官方網(wǎng)站發(fā)布、在被告人可能住所地或工作地或經(jīng)常居住地張貼公告或告示等，以最大限度地保障涉案被告人的知情權(quán)。

（三）出臺(tái)缺席審判配套文件做好制度銜接

1.加強(qiáng)國際條約和國內(nèi)法律制度的銜接。例如，在前述李某某一案中，中美關(guān)于刑事司法協(xié)助的協(xié)定關(guān)于送達(dá)的規(guī)定與我國 《刑事訴訟法》第二百九十二條存在一定矛盾，暴露出法律銜接不暢造成的域外送達(dá)障礙。因此，應(yīng)當(dāng)充分考慮司法協(xié)助的需要，完善相關(guān)規(guī)則，加強(qiáng)國際條約和國內(nèi)法律制度的銜接，利用條約的規(guī)定打擊職務(wù)犯罪。

2.增強(qiáng)缺席審判制度的實(shí)踐可操作性。目前我國缺席審判制度的法律規(guī)定總體來看較為宏觀，在可操作性方面有很大的改善空間，因此可以通過細(xì)化規(guī)則、積累實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，再上升為法律的路徑進(jìn)行發(fā)展。例如，對(duì)公告送達(dá)的送達(dá)方式可以先行探索實(shí)踐，在若干省份先行試點(diǎn)，循序漸進(jìn)，待時(shí)機(jī)成熟后再完善相關(guān)法律規(guī)則。

3.加強(qiáng)對(duì)新情況、新問題的研究。隨著反腐敗工作的不斷發(fā)展變化，出現(xiàn)了許多新情況、新問題，需要細(xì)化各項(xiàng)具體制度和各環(huán)節(jié)的規(guī)則。例如，對(duì)于音訊全無的外逃人員，除非有確切證據(jù)證明還在世，一般不適用缺席審判程序；對(duì)于沒有涉案財(cái)產(chǎn)，也沒有回國投案意愿的外逃人員，一般也不宜啟動(dòng)缺席審判程序；對(duì)外逃人員已入他國國籍，有大量財(cái)產(chǎn)，且不接受勸返的，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)突破，果斷啟動(dòng)缺席審判程序。對(duì)上述人員要結(jié)合個(gè)案情形區(qū)別對(duì)待，具體問題具體分析，靈活選擇工作方式，依法適用缺席審判程序。

（四）轉(zhuǎn)化理論成果改進(jìn)實(shí)踐操作

從中國知網(wǎng)已發(fā)表文獻(xiàn)來看，早在2003年就有關(guān)于刑事缺席審判制度的研究成果，如何將成熟的理論研究成果轉(zhuǎn)化為實(shí)務(wù)中的做法，需要理論界和實(shí)務(wù)界共同努力。目前可以采取的做法有：

1.轉(zhuǎn)化擬制送達(dá)研究成果。為保障當(dāng)事人的知情權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用各種送達(dá)方式，以實(shí)際送達(dá)被告人為目的，但如果被告人故意拒收，則可以采取擬制送達(dá)。例如，在窮盡其它送達(dá)方式仍未能送達(dá)的情況下，送達(dá)機(jī)關(guān)可以采用公告送達(dá)的方式來送達(dá)，公告送達(dá)其實(shí)就是一種擬制送達(dá)。借鑒和轉(zhuǎn)化這一理論成果，采用合理標(biāo)準(zhǔn)證明被告人知曉審判的存在，形成一個(gè)保障當(dāng)事人程序權(quán)利的外觀，增強(qiáng)缺席審判程序的合法性和權(quán)威性。

2.轉(zhuǎn)化權(quán)利保障研究成果。理論界普遍認(rèn)為，缺席審判的正當(dāng)性基礎(chǔ)，在于尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，即在充分保障程序性權(quán)利的基礎(chǔ)上，將當(dāng)事人不到庭評(píng)價(jià)為放棄權(quán)利。這就要求充分保障被告人的參與權(quán)，在缺席審判中就表現(xiàn)為保障被告人間接參與庭審的權(quán)利。所謂間接參與，是指在當(dāng)事人不出庭的情況下，由代表當(dāng)事人利益的人參與相關(guān)程序。在這一前提下，當(dāng)事人自愿放棄參與機(jī)會(huì)且有人代其行使權(quán)利，參與目的可視為得到了滿足。?? ［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第13-17頁。因此，可以將理論研究成果進(jìn)一步轉(zhuǎn)化，沿著保障被告人參與權(quán)的路徑，借鑒學(xué)界通說觀點(diǎn)，并在實(shí)踐中不斷加以探索和轉(zhuǎn)化。

結(jié)語

建立職務(wù)犯罪缺席審判制度，順應(yīng)了我國反腐高壓態(tài)勢(shì)，完善了對(duì)腐敗分子追逃追贓制度，提升了司法效率和司法公信力，也是與聯(lián)合國反腐敗的立法規(guī)定相銜接的需要。從制度設(shè)計(jì)層面而言，我國缺席審判的某些規(guī)定過于原則和粗疏，應(yīng)有選擇性的借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)其予以細(xì)化和完善；就法學(xué)理論研究而言，應(yīng)重點(diǎn)回應(yīng)缺席審判正當(dāng)性不足的質(zhì)疑；就司法實(shí)踐而言，應(yīng)重視涉外工作中存在的問題，既加強(qiáng)打擊腐敗犯罪的力度，又充分保障被告人的訴訟權(quán)利，加強(qiáng)與國際社會(huì)的合作，從而促進(jìn)國際司法協(xié)助工作的開展。通過采取一系列舉措，以期不斷完善缺席審判的制度規(guī)定，充分發(fā)揮職務(wù)犯罪缺席審判制度在打擊腐敗犯罪、提升司法公信力上的重要作用。